民法的适用范围

一、民法对人的适用范围

?民法采取：

?1、以属地主义为主，

?2、属人主义、

?3、保护主义相结合的原则。

二、空间上的适用范围

一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海、还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。

此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。

三、时间上的适用范围：

?1、时间上的效力是：

?1）指民法生效时间；

?2）民法失效时间。

?2、以及民事法律规范有无溯及力的问题。

1、民法时间上的效力：

一：民法的生效时间

1、民法规范公布之日起生效；

2、民法规范公布一段

时间后再生效。

?二：民法的失效时间

?1、新法直接规定废止旧法；

?2、旧法与新法相抵触的部分失效；

?3、由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。

2、关于民法溯及力问题

?一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如贯彻继承法若干意见第64条第二款规定“人民法院对继承法生效前已经受理，生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。

?此外，在合同法的司法解释第3条中也有类

似规定。

合同法司法解释关于溯及力问题

第一条：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

第二条：合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的

债权人代位权制度诸问题之探讨杨粤欣

债权人代位权制度诸问题之探讨杨粤欣上传时间:2005-11-29 新合同法设立了债的保全制度，即代位权制度和撤销权制度，最高人民法院于一九九九年十二月二十九日发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）更是利用大篇幅对代位权制度作了较详细的解释，许多学术界和实务界人士认为，有了这个解释使代位权制度更加明晰，更具可操作性，也平息了不少的争论。笔者认为，代位权制度作为我国一项新的民法制度，由于欠缺实践经验，代位权制度在我国的实践中所存在的问题是在所难免的，本文就代位权实践中可能存在的多个问题发表以下粗略的见解。一、代位权的内涵及其性质。代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。[i]而代位权的法律内涵是什么呢？《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条将其表述为：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”但由于代位权制度是一项新的制度，而且法律对其的规定也十分有限，因此人们对代位权的认识仍差别很大，在许多方面存在分歧，甚至完全相反。代位权虽然不是代理性质，但它是一种程序上的权利，还是实体上的权利？或者既是实体的权利，也是程序上的权利？人们的认识各有差别。合同法规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，该规定界定了代位权的核心的内涵，相对于行使自己享有的债权而言，债权人代位行使债务人的债权，其所享有的程序上的权利应当与债务人本来享有的权利无异，这是债权人顺利行使债务人的债权的基本保证，债权人有依法收集证据的权利、提起以次债务人为被告的诉讼、在诉讼中请求法院对次债务人的财产采取保全措施、申请强制执行等依民事诉讼法规定原告所享有的程序上的诉讼权利。但能否在代位诉讼中，对次债务人所享有的债权采取诉讼保全措施，有两种观点，即赞成与不赞成。反对者认为，允许在代位诉讼中对次债务所享有的债权采取诉讼保全措施实际上允许债权人行使双重的代位权，债权债务关系过于繁杂，也损害了次债务人的其他债权人的权益。[ii]笔者认为是可以的，这有利于加强代位诉讼的实效作用，对债权的保全与代位诉讼的区别是明显的，不构成双重代位诉讼。债权人代债务人行使债权，其在诉讼程序上的权利与行使自己的债权基本相同。但必须注意的一点是，在代位诉讼中，不是债权人取得债务人的债权，其不是次债务人的相对债权人，因而债权人行使债务人的债权时所享有的实体权利，与行使自己的债权相比，有一定的差别：（一）债权人没有对实体债权的处分权。由于债权人仅是代位权诉讼的原告，在

民法基本理论

民法基本理论本章考情分析最近3年本章考试题型、分值与核心考点分布 2014年2013年2012年核心考点分布单选题4分6分4分 1.权利主体 2.民事权利 3.民事法律事实 4.民事法律行为的分类与效力 5.代理制度 6.诉讼时效制度多选题3分- 2分综合题- - 1分合计7分6分7分本章教材的主要变化 2015年本章发生重大调整，主要变化有：（1）对民法的特征及其基本原则、民事法律关系、民事权利、法律行为、诉讼时效部分进行了重新编写；（2）新增民事义务部分、权利主体一节内容；（3）删除民事法律关系的分类。本章结构框架图一、民法概述民法，是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（一）民法的特征 1.民法是权利法 2.当事人法律地位平等 3.民法规范多为任意性规范任意性规范是当事人可以选择适用的规范，也可以排除适用；而强制性规范是当事人必须遵守和适用的规范。

4.民事责任具有直接救济性民事责任以回复被侵害权利的原状作为原则，在回复原状不可能时，则依价值规律予以金钱赔偿。（二）民法的基本原则 1.私权神圣原则 2.身份平等原则（1）法律平等地赋予民事主体以民事权利能力；（2）民事主体在民事法律关系中既享有权利，又依法承担义务；（3）民事主体平等地受到法律的保护。 3.意思自治原则 4.公共利益原则（外在要求）民事主体所从事的民事活动及其效果，必须符合我国社会公认的道德规范和公共利益的要求。 5.诚实信用原则（内在要求） 6.禁止权利滥用原则（是对意思自治的限制）行使民事权利不得超越正当边界、不得损害他人权益、不得违反法律和社会公德、不得损害社会公共利益。【例题·单选题】民法与行政法各有其调整对象。下列有关二者调整对象的表述中，正确的是（）。（2008年） A.民法调整的是主体之间地位不平等的社会关系，比如雇主与雇员之间的关系；而行政法调整的是主体之间地位平等的社会关系，比如土地出让合同双方当事人之间的关系 B.由于行政法调整的是平等主体之间的关系，所以，行政机关与公民在行政诉讼中地位平等 C.民法调整的社会关系中主体之间的权利能力是平等的

法国民法上的取得时效制度.doc

法国民法上的取得时效制度- 「摘要」本文从取得时效的适用范围、一般规则、分类及其法律适用等方面，对法国现代民法上的取得时效制度作了详尽介绍，为构筑我国的取得时效制度提供了理论和制度依据。「关键词」法国，时效，取得时效，普通时效，短期时效，权利证书，时效利益时效制度是建立和稳定财产流转秩序的重要法律制度。我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）归属问题，故取得时效制度的建立势在必行。为此，借鉴外国尤其是大陆法系国家的有关立法十分必要。在这一方面，法国现代民法上的取得时效制度具有特别重要的参考价值。一、取得时效的本质和适用范围法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。取得时效（I‘usucapion ou prescription acquisitive ）是所有权取得的一种方式，是占有持续到一定期间时所产生的法律效果。法国当代学者马洛里（Ph.Malaurie）指出，取得时效和消灭时效（prescription extinctive）两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），

或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。[1] 在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”（acpuis instantanemen）即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），〔2 〕故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。从本质上讲，取得时效是保护公共秩序的一种制度。“它通过在一定期间后‘并合’权利与事实的方法，禁止占有与所有权之间的无休止的分离”。[3]与很多人的想象相反，取得时效并非总是意味着对所有人享有的所有权的剥夺，因为在多数情况下，财产的占有人即财产的所有人，取得时效不过是加强了其权利，“使其可提供决定性的证据（即权利证书本身并非总是可以脱离占有事实而单独成立），以使其避免不合时宜的返还要求”。[4]诚然，当占有人是“掠夺者”时，取得时效将导致不公正。但取得时效的完成并非秘密进行，权利人本可以有充分的时间要求返还。权利人放弃对财产的占有只能说明其对自己的财产漠不关心。因此，法律牺牲个别权利人的利益以维护社会经济秩序是有必要的。法国当代著名学者卡尔波尼埃（J.Carbonnier）指出，在法国现代社会，取得时效的作用有所减弱。这表现为，除不动产的取得之外，取得时效主要被用

2020年word版本民法基础讲义第6章

第六章诉讼时效与期间一、“时效”概说 ?时效：一定事实状态持续地达到法定期间而产生财产法上效果的制度。 ?类型 ?取得时效：以所有的意思占有他人之物达到法定期间即可取得该物所有权的制度 ?属于物权法领域的制度 ?我国《物权法》未予规定 ?消灭时效（诉讼时效）：请求权人怠于行使权利的状态达到法定期间，而发生权利实现障碍的制度 ?规范基础：《民法总则》第9章；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年8月）；《民法通则》第7章（基本已失去规范价值）二、诉讼时效制度的价值（正当基础） ?权利上之睡眠者，不值得保护 ?对义务人形成的不再需要履行义务的预期给予保护，体现了对长期形成之秩序的维护 ?避免举证困难，简化诉讼程序，减轻法院负担三、诉讼时效期间与除斥期间 ?适用客体：前者适用于请求权，后者适用于形成权（撤销权等）?期间计算：前者为可变期间，存在中止、中断；后者为不变期间

?效力：在前者，请求权罹于诉讼时效的，义务人可主张抗辩权，请求权本身并不消灭；在后者，形成权本身消灭四、诉讼时效规范的强行法性质 ?《民法总则》第197条诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。五、诉讼时效的适用范围 ?“诉讼”时效，系法律对民事主体向法院请求公力救济时所施加的时间限制，故仅与“请求”有关 ?支配权、抗辩权、形成权均无适用余地 ?请求权主要包括债权请求权、物权请求权（关联第一章、第七章）?债权请求权原则上均须适用诉讼时效 ?物权请求权不适用时效的情形居多民法关于诉讼时效适用范围的规定 ?《民法总则》第196条下列请求权不适用诉讼时效：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付赡养费、抚养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。 ?《诉讼时效司法解释》第1条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

代位权诉讼与代位申请执行

代位权诉讼与代位申请执行代位权制度是保障债权人债权的实现的重要制度，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。我国代位权诉讼规定在实体法中，而代位申请执行规定在程序法中；现阶段，在强制执行过程中，代位申请执行操作起来很难。如何完善我国代位申请执行程序成为我们需要思考的问题。一、代位权的概述代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权利的权利。代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：第一，为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：（１）债权人的债权到期我国《合同法》第７３条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是

债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释（一）》第１１条关于提起代位权要件的规定也未加以完全明释。但该解释第１３条第１款规定“债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。由此可知，债权人的债权到期也是代位权成立要件之一。（２）债务人怠于行使权利我国《合同法》第７３条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”根据《合同法解释（一）》第１３条一般将债务人“怠于行使”理解为：１．债务人不履行其对债权人的到期债权；２．不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张到期债权。（３）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。债权人要对次债务人提起代位诉讼，要同时具备两个条件：１．债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；２．债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。（４）债务人对次债务人的债权不具有专属性我国《合同法解释（一）》第１２条明确规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

民法总则基本制度之构建

民法总则基本制度之构建 ——以《民法通则》为基础柳经纬【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则,不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。【关键词】民法通则民法草案自然人法人法律行为时效【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003 无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，①也许就是一个很好的例证。《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 ①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。 ②总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。 ③王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。

债权人代位权制度的理解与适用

债权人代位权制度的理解与适用一、债权人代位权的概念和特征债权人代位权的最初雏形见于1992年最高法院《关于适用若干问题的规定》第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的， __可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的， __可以强制执行。此外1998年最高法院《关于 __执行工作若干问题的规定》（试行）也作了相应规定，但是这些都不完整，1999年《合同法》实施以后，完整的债权人代位权制度正式确立，它突破了传统民法债的相对性原则，为充分保障债权人债权的实现，化解“三角债务”，节约司法资源，提供了法律保障。我国合同法第73条规定，所谓债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向__请求以自己的名义代位行使债务人的债权。该规定为债权人的债权增加了一项新的法定权能，该权利具有以下特征： 1、代位权依附于债权而存在，随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭，也就是说不存在无债权的代位权。 2、代位权针对的是债务人的消极 __，即债务人不积极实现自己的债权情况下，债权人才可以行使代位权，如果债务人已经通过诉讼或仲裁途径实现自己的债权，则债权人不能对其行使代位权。

3、代位权是债权人向 __请求以自己的名义代位行使债务人的债权，是债权人向次债务人（债务人的债务人）提出请求，而且是直接要求次债务人向债权人清偿债务，而不必通过债务人转付。 4、代位权的行使必须通过诉讼途径行使，根据合同法第73条规定，代位权只能通过向法院诉讼方式行使，明确排除了仲裁等其他行使途径。二、代位权的客体和范围代位权的客体是指代位权行使的对象，也就是说债权人的代位权，应针对债务人的哪一些权利行使，代位权客体在理论上比较宽泛，似乎只要不是专属于债务人自身的权利都可以作为代位权的客体。但是代位权突破了传统合同的相对性规则，对第三人产生了约束力。因此最高法院在司法解释中作了限制性规定，仅限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。结合债的种类，应当理解为合同之债，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债中具有金钱给付内容的到期债权。关于代位权的范围，合同法第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，这里所指债权数额包含两层含义，一是债权人与债务人之间的债权数额。二是债务人与次债务人之间的债权数额。结合

民法学重点知识

一、法学复习的重点民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的内容上，所以考生在复习民法学内容时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。从教育部考试中心编写的09年政法干警招录用《民法学考试大纲》(后称大纲)来看，民法学考试的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。根据大纲的要求，我们认为各部分的复习重点主要为以下内容： (一)总论部分民法学总论部分包括了民法的一些重要制度，学好这一部分内容，是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括： 1。民法的本质。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2。民法的调整对象和调整原则。民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则，有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时，应结合民法的其他内容，深入理解。特别是诚实信用原则，该原则被认为是民法的“帝王原则”，考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。 3。民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言，要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素，考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言，要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。 4。公民(自然人)和法人制度。首先，应掌握公民的概念与本质；其次，公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是，公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较，考生在复习时，更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。 5。民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容，其知识点也比较多，考生在复习时，对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括：民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为，考生应当能够准确记住它的概念和特征，能够理解它和无效民事行为的区别，能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。 6。代理。代理指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念，并根据此概念，理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度，这些都是本部分的重点内容。 7。诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情计算等。 8。民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分

基本民事法律制度

第二编民法相关制度——第二章基本民事法律制度【考点】民事行为能力 1.考点知识树 2.考情分析与复习提示考查频率：12B单选、13单选、14A单选，分值1分；考查重点：民事行为能力划分及行为效力、与权利能力关系。 3.客观题精讲（2013·单选题）小明今年3岁，智力正常，但先天腿部残疾。下列关于小明的权利能力和行为能力的表述中，正确的是（）。 A.小明有权利能力，但无行为能力 B.小明有权利能力，但属于限制行为能力人 C.小明无权利能力，且属于限制行为能力人 D.小明既无权利能力，也无行为能力『正确答案』A 『答案解析』权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格，它反映了权利主体享有权利和承担义务的可能性，而有权力能力不一定具有行为能力，根据规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，本题中，小明3岁，因此属于无行为能力人。所以选项A正确。（2014A·单选题）小凡年满10周岁，精神健康，智力正常。他在学校门口的文具店看中一块橡皮，定价2元，于是用自己的零用钱将其买下。下列关于小凡购买橡皮行为效力的表述中，正确的是（）。 A.小凡是无民事行为能力人，其购买橡皮的行为无效 B.小凡是无民事行为能力人，其购买橡皮的行为须经法定代理人追认方为有效 C.小凡是限制民事行为能力人，其购买橡皮的行为有效 D.小凡是限制民事行为能力人，其购买橡皮的行为须经法定代理人追认方为有效『正确答案』C 『答案解析』限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。所以选项C正确。（2012B·单选题）下列情形中，属于有效法律行为的是（）。 A.限制行为能力人甲临终立下遗嘱：“我死后，我的全部财产归大姐。” B.甲、乙双方约定，若乙将与甲有宿怨的丙殴伤，甲愿付乙酬金5000元 C.甲因妻子病重，急需医药费，遂向乙筹款。乙提出，可按市场价买下甲的祖传清代青花瓷瓶，甲应允 D.甲要求乙为其债务提供担保，乙拒绝。甲向乙出示了自己掌握的乙虚开增值税发票的证据，并以检举相要挟。乙被迫为甲出具了担保函

论民法中诉讼时效制度适用范围-2019年精选文档

论民法中诉讼时效制度适用范围刖言诉讼时效制度有着如此重要的作用与意义，我们更应重视它，并且不断地修改完善它，使之能更好地为社会主义法治建设来服务，以维护社会的公平与正义，价值与秩序。我国采取的是民商合一制度。因此，我国《民法通则》规定的普通诉讼时效同样适用于商事法律关系。商事活动用时长，交易更加复杂，尤其是跨国跨地区的商事法律关系，更多地讲求诚实信用原则，若是诉讼时效期间过短必然不利于保护交易安全, 从而损坏社会主义市场经济秩序，破坏经济社会的和谐与稳定。结合我国国情来看, 还原立法原意，是由于我们新中国成立较晚, 法制建设必然滞后于西方法治发达的国家。因此，立法者多有“拿来主义”的意味, 主要是更多地借鉴其他国家既有的法律规定。时至今日，我国的普通公民尚未达到西方法制发达国家的公民同样的法律与权利意识，对本国法律亦未达到熟悉的程度。当然，这里涉及的因素是多方面的，经济、政治、教育、宣传等等，法制与法治并非朝一夕之功。所以，我国《民法通则》中诉讼时效期间的规定应该更加合理。在随着我国经济与社会的不断进步，教育与法制建设的蓬勃发展，当人们的法律与权利意识逐步加强后，再修改如今的规定就会比较适宜。有了一个发展缓冲的阶段后，更利于法律的健全。

、诉讼时效的概念和意义在法学界，时效的概念不尽相同，但大同小异，是指一定的事实状态经过一定的期间，就发生一定法律效果的制度。时效是种重要的诉讼时效类型，诉讼时效也被称之为消灭时效，通说是指请求权在一定期间内不行使，就减损其效力的制度。我国民法通则等民事法律规范规定的时效，就属于诉讼时效制度[1] 。我们为何要强调诉讼时效，以及为什么要研究它？因为，民法上确立诉讼时效制度有诸多的意义。首先，它能够厘清和确认悬而未决的法律关系和事实状态，从而维护社会上的各种秩序。其次，诉讼时效可以减轻民事诉讼中被告的举证难度，从而在法律公平上保护了债务人。再次，诉讼时效还可以“惩罚”那些躺在权利上睡觉的人”，敦促权利人尽快行使自身的权利。后，诉讼时效制度可以节约司法资源，减轻法院的困难，使法院不必承担过于复杂疑难案件的诉讼负担[2] 。正因为诉讼时效制度有着如此重要的作用与意义，所以我们才重视它，不断的修改完善它，使之能更好地为社会主义法治建设来服务，以维护社会的公平与正义，价值与秩序。也正因此，法律关于诉讼时效的规定是强制性规定，而不是任意性规定，从而可以达到当事人双方不能通过约定排除其适用。我国最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 2 条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”可见，

广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见

广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见（粤高法[2003]200号2003年9月25日）为正确审理代位权诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》等规定，结合审判实践，提出以下指导意见：第一条债权人提起代位权诉讼，如代位行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张保证债权。第二条债权人的债权有担保，债权人在行使担保债权前提起代位权诉讼的，应认定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，予以驳回。第三条债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。第四条在代位权诉讼中，被告（次债务人）对原告（债权人）提出反诉的，法院应告知其另行起诉；次债务人坚持其反诉请求的，法院应裁定不予受理。第五条债权人的债权未经法院判决或仲裁裁决确认，债

权人提起代位权诉讼，债务人未参加诉讼的，法院应追加债务人作为第三人参加诉讼。债务人下落不明的，法院应审查债权人主张的债权是否合法、明确，并予判决。第六条两个或两个以上债权人对同一次债务人提起代位权诉讼，经审查，债权人的请求符合法定条件且债权均明确合法的，法院可直接判令次债务人分别向债权人清偿债务，次债务人履行债务后，次债务人与债务人之间、债务人与债权人之间相应的债权债务消灭。第七条在代位权诉讼中，债务人没有参加诉讼的，法院不应主持调解。第八条债权人提起代位权诉讼后，债务人以放弃、转让等方式处分其对次债务人的债权的行为，未经法院或债权人认可的，应认定无效，不影响债权人行使代位权。但受让债权的善意第三人已向债务人支付合理对价的除外。第九条债权人提起代位权诉讼后，次债务人在诉讼期间要求对债务人履行债务的，法院可通过提存等方式保全该债权。次债务人明知债权人已提起代位权诉讼，而擅自向债务人履行债务，因此造成债权人损失的，次债务人应承担赔偿责任。第十条在代位权诉讼中，以第三人身份参加诉讼的债务人不服一审判决，依法提出上诉的，法院应予受理。第十一条法院作出的代位权诉讼判决对债务人具有既判力。债务人就该债权再提起诉讼的，法院不予受理。

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务一、请求权理论基础问题请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。

是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。

追溯民法制度中的民法精神

追溯民法制度中的民法精神 [摘要]健全完善的民法制度与每一个生活在市民社会的民事主体利害相关。而健全完善的民法制度之中必须融入且体现平等、自由、私法自治、私权神圣等理性的民法精神。民法制度中的理性观念是在市民社会的发展进程中逐步为民法的立法所确立，直接体现在民法的精神之中。没有在民法精神之外的单独的民法构造，民法制度是民法精神的载体，民法精神才是民法的根本灵魂。 [关键词]民法；民法制度；民法精神一、民法概述在西方，“民法”一词来源于古罗马的市民法。在罗马法中，市民法是相对于万民法而言的。市民法仅适用于罗马市民，而万民法则适用于非罗马市民。在中国古代，法律文献上并无“民法”一词，有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范，都收在各个朝代的律、例之中。清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案，后经修订于1929到1939年分编陆续公布时改称“民法”，这是中国历史上第一次正式使用“民法”一词。民法在古罗马时代曾被看作是“维护城邦社会生活所必须的规则之总合”。“私法”部分是罗马法中的精华和根本，其内容是确保私有财产和承认个人人格。罗马法对近代西方民法的发展演变产生了重要影响。1840年拿破仑制定《法国民法典》，是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的。并且确立了近代民法的三大原则：所有权决定原则、契约自由原则、自己责任原则；而1896年《德国民法典》的编纂则仿效了罗马法的《学说汇篆》体系，德国民法典共有四个基本原则：私法自治原则、信赖利益保护原则、社会均衡原则以及民法承认个人独立的人格。二、民法的构造民法是法律体系中一个独立的法律部门，是规定并调整平等主体的自然人，法人以及其他非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称，我们也称之为民法制度。这种表现为有形的规则性知识，其规则内部具有严密逻辑结构的行为规则就是民法的第一个层次即知识民法。知识民法是民法表象，也是最基本的层次，构成了民法的“硬件和躯体”，是从事民法实践和民法研究的先决条件。但是任何一种法律制度从产生、发展到实施都不能只是空泛的制度本身，而需要丰富的精神集合予以支撑。也只有以精神的结晶为载体的法律制度才是真正合乎人类本性的东西。我们把这种精神集合体的民法，称之为精神民法。也就是相对于知识民法的第二个层次，它是民法本质中最鲜活的灵魂。每一个民事法律制度都是从精神中派生出来的。因此，只有实现知识民法与精神民法的统一，才能从宏观上把握民法。这样的民法才是具有内在生命力与无限创造力的法律。

我国外贸代理的性质及法律适用

我国外贸代理的性质及法律适用 12级法英3班姓名许淞淳学号 1208064 【摘要】随着经济全球化脚步的加快，我国进出口贸易非常繁荣，涉及外贸代理的诉讼案件也成倍增加。外贸代理是外贸体制改革的一项重要内容，但司法实践中如何判定为外贸代理的性质及当事人的权利义务还存在很多问题，学术界对外贸代理的法律性质也有很大的分歧。本文主要从大陆法系与英美法系代理制度的区别入手，分析我国代理制度的引入和我国外贸代理的性质，以及相关的法律适用问题。【关键词】间接代理行纪居间外贸代理法律适用【正文】代理制度 1、大陆法系的代理制度大陆法上的代理，以区别论作为其理论基础。所谓区别论，是指把委任和授权作严格区分。委任指本人与代理人之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系；授权指代理人代表本人与第三人签订的合同，调整本人和代理人同第三人之间的外部关系。委任和授权是相互独立的。委任的有效与否，并不影响授权的效力。大陆法关于代理的概念中，强调代理的公开性，注重对于代理人以本人名义行事的要求，以名义标准确定合同关系当事人。有人将大陆法的代理分为直接代理和间接代理。直接代理就是德国民法典中的代理概念，即：代理人在代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示和所受的意思表示，直接对本人发生效力。间接代理则指“以自己名义为本人之计算而为法律行为；其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。”但是，在大陆法国家的民法典中，并没有关于“间接代理”的明文规定。因此，严格说来，间接代理仅是英美法系的学者对大陆法系行纪制度的一种文字表述，大陆法系并不认为间接代理是一种代理制度，其原因在于大陆法中严密的法律行为制度。但不得不承认，有时在民商事交往中，代理人由于各种原因并不表明被代理人身份。为此，大陆法设计了行纪制度予以补救。行纪，指“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。规定在商法典中的行纪制度，是一种独特的商事中介制度，并不完全等同于民法典语境中的间接代理制度，尤其在采用民商

民法基本概念汇总

民法基本概念汇总 1、民法，是指调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动中所发生以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。 3、人身关系，是指因民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。 4、民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系，是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系，是指在权利人之外一切不特定人均为义务人的民事法律关系。 12、相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。 13、物权关系，指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系，是指权利人的权利必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人，是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护，是指为了监督和保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法理制度。 17、宣告失踪，是指经利害关系人申请，由人民法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限失踪人的法律制度。 18、宣告死亡，是指经利害关系人申请，由人民法院依照法定条件和程序，由人民法院宣告下落不明满一定期限的公民死亡的法律制度。 19、个体工商户，是指公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。 20、农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙，是指两个以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。 22、入伙，是指合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。 23、退伙，是指合伙人退出合伙组织，从而丧失合伙人资格的行为。 24、法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。简单地说，法人就是能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的组织。 25、社团法人，以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人。 26、财团法人，是指以捐助的财产为成立基础，并以捐助目的和设立的章程为活动依据的法人。 27、企业法人，以盈利为目的、独立从事商品生产和经营活动的经济组，因此，企业法人相当于传统类中的营利法人。 28、机关法人，是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立活动的经费，具有法人组织的中央和地方各级国家机关。

涉税服务相关法律(2015)第二篇第六章民法基本理论概述课后作业

涉税服务相关法律（2015）第二篇第六章民法基本理论概述课后作业一、单项选择题 1.根据民法基本理论的规定，下列关于民法的表述，不正确的是（）。 A.我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系 B.民法主要通过强制性规范来调整交易关系 C.民法的基本原则，是效力贯穿民法始终的、高度抽象的民事行为规范和价值准则 D.我国民法属于成文法，普遍性和确定性是成文法所具有的特质 2.民事主体所从事的民事活动及其效果，必须符合我国社会公认的道德规范和公共利益的要求，这是民法（）的体现。 A.身份平等原则 B.公共利益原则 C.诚实信用原则 D.禁止权利滥用原则 3.根据民法基本理论的规定，下列关于民事法律关系要素的表述，不正确的是（）。 A.民事法律关系由主体、客体、内容三个因素构成，缺少其中一个因素仍然能构成民事法律关系 B.国家作为一种抽象的存在，仅在特殊情况下才以民事主体的身份出现 C.民事法律关系的客体有物、行为、智慧产品、人格和身份等 D.民事权利和民事义务是确定民事法律关系的性质和类型的重要依据 4.根据民事法律制度的规定，复数责任人中的每一个人，均有义务应权利主体的请求而承担全部责任的民事责任，该责任承担方式属于（）。 A.按份责任 B.连带责任 C.无限责任 D.违约责任 5.根据民事法律制度的规定，下列关于自然人的民事权利能力和民事行为能力的表述中，不正确的是（）。 A.民事权利能力属于主体资格，是自然人取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提 B.公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务 C.自然人可以分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人 D.年满14周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年正常人，属于完全行为能力人 6.某照相馆未经赵某同意，将赵某的照片用于宣传，获利10000元。该照相馆侵犯了赵某的（）。 A.人格权 B.身份权 C.财产权 D.物权 7.根据民法基本理论的规定，当以权利可否与其主体相分离为标准，民事权利可以划分为（）。 A.专属权和非专属权

民事法律制度

民事法律制度 1、我国《民法通则》规定的公民民事行为能力有哪几种？答：公民的民事行为能力划分为： ⑴全民事行为能力人：18周岁以上的公民即成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ⑵限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动要由其法定代理人代理。 ⑶无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，由其法定代理人或监护人代理其民事活动。 2、什么是民事法律行为？民事反率行为的有效条件有哪些？答：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。民事法律行为的有效条件为：（1）行为人要有实施民事法律行为的民事行为能力。（2）行为人的意思表示真实。（3）行为不得违背法律或者社会公共利益。 3、债发生的根据有哪些？答：引起债发生的主要根据有：（1）合同之债；（2）侵权行为之债；（3）不当得利之债；（4）无因管理之债；（5）单方民事法律行为之债。 4、什么是债的担保？债的担保方式有哪些？答：债的担保是为督促债务人履行债务，保障债权得以实现的一种法律制度。债的担保方式有：担保、抵押、定金、留置、质押五种。 5、什么是知识产权？它具有哪些特点？答：知识产权，又称智力成果权是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。它具有以下特点：（1）它是一种无形财产权，即客体是智力成果和工商业信誉。（2）它具有双重的内容，即有人身权，又有财产权。（3）它必须经国家主管机关依法确认才能产生，因而不是一种自然权利。（4）它具有专有性，法律规定这种权利只授予智力成果的创造者，这是它的客体独创性的必然要求。（5）它具有地域性，是一种受地域限制的权利。（6）它具有时间性，只在法定期限内有效。 6、我国法定继承的概念和顺序是什么？答：法定继承人是指按法律规定有资格继承遗产的人。法定继承人的顺序是指法定继承人继承遗产的先后次序。我国法定继承分为两个顺序：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序中的继承人的权利是相等的。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。法律规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 7、什么是民事责任？民事责任的认定和归结的原则有哪几种？答：民事责任是指民事法律关系主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法所应承担的法律责任。民事责任的认定和归结的原则一般有三种？过错责任、严格责任和绝对责任。 8、人身权的种类有哪些？答：人身权分为人格权和身份权两方面内容。 ⑴人格权，是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利，主要包括：姓名权、荣誉