对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复(同名11966)

对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复

对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复

国家土地管理局

陕西省土地管理局：

你局《关于股份有限公司国有土地使用权作价入股、股权持有等问题的请示》（陕土传真〔1997〕04号）收悉。经研究，答复如下：

一、根据《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（〔1994〕国土〔法〕字第153号）第十条的规定，改建或新设股份有限公司，以原企业使用的划拨国有土地使用权作价入股时，可不办理出让手续。由土地管理部门按照第十一条规定，确定持股单位和股本额后，与国有股权

持股单位签订委托持股合同，并按规定办理土地登记。

二、中央、省属企业的国有土地股权分别由国家土地管理局和省（自治区、直辖市）级土地管理部门委托相应一级的国有股权持股单位持有

土地使用权出资问题浅析

一、土地使用权出资概述

权利人取得土地使用权后，对该土地使用权除了自用、出租、

转让外，实践中经常发生的处置方式还有将土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业。

虽然《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条第（三）款将土地使用权作价出资（入股）列为法定的有偿使用土地使用权的方式之一，但实践中，权利人取得土地使用权后，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是否属土地使用权的转让？政府是否须对这种特殊的土地使用权转让进行必要的限制性规范？如果以土地使用权出资成立的企业不是房地产开发企业，而是其他类型的企业，土地使用权用作建设厂房、场地等，对其出资条件又该如何确定？如果土地使用权是以行政划拨或租赁方式取得，该类土地使用权是否可作为出资？对于这些问题，相关政府部门一直没有明确、统一的做法和认识。而这使得土地使用权作价出资（入股）往往成为土地使用权变相转让的一种方式。比如土地使用权权利人将土地使用权作价出资到一家公司，换作股权，然后再将其所持有的公司股权转让给土地受让人，从而使得土地受让人控制公司股权，进而实际控制了土地使用权。

本文将依据我国及上海市的有关地方性法规，主要探讨土地使用权作价出资（入股）中存在的上述问题。

二、土地使用权出资与土地使用权转让

2.1、土地使用权出资

《土地管理法实施条例》第二十九条明确规定，国有土地使用权作价出资或者入股是国有土地有偿使用的方式之一。《上海市外商投资企业土地使用管理办法》（下称“《上海办法》”）第四条也规定，“中外合资经营企业的中方合营者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股；中外合作经营企业的中方合作者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件。”该办法第六条同时也规定，以上这两种使用国有、集体土地使用权的方式，都应当由具有相应资质的房地产评估机构对土地使用权价格进行评估。

一般而言，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，在现行法律框架里有三种情况：一是成立企业法人，土地使用权由出资人转移到该企业；二是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，根据中外合作企业合同、联营合同或合作开发合同的约定，土地使用权由出资人转移到中外合作企业，联营企业或由合作开发人共同立项开发的，；三是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，土地使用权仅仅是提供合作的条件，不转移到中外合作企业、联营企业或其他实体里，土地使用权仍属权利人的。

2.2土地使用权转让

土地使用权转让的法律概念最早出现在1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条

例》第十九条中，该条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”2005年8月最高人民法院颁布《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第七条进一步规定“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”由此可见，全国性的法律并没有明确，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是属土地使用权的转让。

但《上海市房地产转让办法(2004修正)》（下称“《上海转让办法》”）第三条明确规定：“本办法所称的房地产转让，是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。”该办法第六条进一步规定：“房地产转让主要包括下列方式：(一)买卖；(二)交换；(三)赠与；(四)以房地产抵债；

(五)以房地产作价出资或者作为合作条件，与他人成立企业法人，房地产权属随之转移的；”

由此可见，根据《上海转让办法》明确规定，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，只要房地产权属随之转移的，均属于土地使用权转让。换言之，不管是土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，也不管是成立合伙企业、联营企业、中外合作企业或合作开发的，只要土地使用权权属转移的，就属于土

地使用权转让。

2.3土地使用权转让的规限

土地使用权的转让或买卖并不是没有限制性规范的。《城市房地产管理法》第38条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

对成片开发土地“形成工业用地的条件”，《城市房地产转让管理规定（2001年修正）》进一步细化为：“属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。”可见，对成片开发，形成工业用地条件也就是我们俗称的“七通一平”。

就成片开发土地转让条件，《上海转让办法》第10条也详细列举了成片开发土地转让的条件：“以出让方式取得成片国有土地使用权进行开发建设，其土地使用权需转让的，应当符合下列条件：(一)按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金；(二)土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；(三)需转让地块已经形成工业用地或者其他建设用地

条件；(四)规划管理部门已经确定需转让地块的规划使用性质和规划技术参数；(五)出让合同约定的其他条件。“

根据以上法律、法规，如果转让的土地使用权属于非成片开发的工业用地的，转让方要完成开发投资总额的百分之二十五以上才能转让。而如果转让工业土地为例子，至少要符合以下三个主要条件。第一，转让方具有土地成片开发的经营资格。“成片土地开发”是一种经营资格，具备成片土地开发资格的企业其营业执照上均明确注明“在批准地块上从事土地成片开发、房地产开发”等经营范围。这些公司可通过出让或转让方式受让成片国有土地，从事土地开发。第二，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。第三、转让的工业用地必须是达到七通一平的“熟地”。而

2.4小结

实践中，特别是在中外合资、合作企业的成立过程中，中方也经常将土地评估后作价出资到合资、合作企业。对此，审批机关（外经贸委）、工商管理部门往往都批准同意，并不考虑土地出资应当受到土地转让法律规限的约束。而在审批机关和工商管理部门都批准、登记后，相关的房地产交易部门，也往往不考虑该土地转让是否达到法定的转让条件，就同意办理土地使用权的变更登记，从而轻易转移了土地使用权权属。

但从我们上述的法律分析来看，在上海，理论上讲只要土地使用权作价出资（入股）或提供合作条件过程中土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让，那么这其实就应该受到土地转让法律规限的约束。

三、特殊土地使用权作价出资（入股）问题

3.1、房地产企业土地使用权出资

本文开头部分已经提到，实践中不少土地权利人将土地使用权出资变相作为一种土地使用权转让的方式，通过以土地使用权出资成立房地产企业，再以转让房地产企业股权的方式将土地使用权转让给受让人。这样不但规避了土地转让中应当征收的土地增值税，而且也往往将不具备法定转让条件的土地使用权通过出资方式转让给了受让人。

因此，根据本文第二章所述，既然只要土地使用权作价出资权属转移的，就属于土地使用权转让。那么，对于商业、住宅、旅游、办公用地通过作价出资方式转移权属的，都应当达到本文上述第二/3节中的法定转让条件。这对于房地产企业来说更是应当严格控制，以防止土地使用权变相非法转让和“炒作”。

3.2 工业土地出资问题

至于出资土地使用权是工业用地，且出资成立的企业不是房地产企业，而是生产型企业将出资土地用作厂房、仓库建设等。

对于这种情况，法理上讲，《城市房地产管理法》和《上海市房地产转让办法(2004修正)》均没有提到对土地转让条件或规限的适用要区分何种类型的企业或何种性质的土地。因此，严格**律上讲，工业土地出资到生产型企业的，同样也要达到《城市房地产管理法》和《上海市房地产转让办法(2004修正)》规定的土地转让条件。

但我们认为，对以工业土地出资成立生产型企业适用上述土地转让条件是比较僵化的。因为对土地转让设置规限的主要目的是防止土地不经过开发，而通过层层转让进行“炒作”。这对房地产企业应当严格约束和控制。但生产型企业以土地使用权作价出资的主要目的是尽快能够利用权利人的土地建设厂房、开展生产，并不存在土地“炒作”的目的，或不是土地出资的主要目的。而实践中，如要求持有土地的中方先将工业土地开发到总投资的25％或获得成片开发资质并达到“七通一平”的法定转让条件，再与外方进行生产型企业的合资、合作的，事实上会严重延误了生产型企业的成立且是不切实际的。

3.3 行政划拨土地出资问题

通常而言，根据国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条明确规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”

该条例第四十五条进一步规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”

由此可见，行政划拨土地不符合上述四项条件的，一般不能作为出资。

但对于国有企业改革过程中，划拨土地出资有一种特殊情况。国家土地管理局1998年颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条就规定：“国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有

独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。”由此可见，在国有企业改革过程中，国家土地管理局可以授权国家控股公司或作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司，向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）的方式配置行政划拨土地。另外，根据最新修改的《中外合资经营企业法》及其实施细则等法规中国合营者可以将其所有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。实践中，特别在90年代初以前，不少国有企业将自己的划拨土地，以场地使用权的方式作为合营企业的出资。在此问题上，法律、法规并没有规定得非常清晰，究竟行政划拨土地是否可以作为场地使用权出资？出资后究竟是否要将土地过户到合营企业名下？实践中做法也是非常混乱、没有定论。我们认为，这种方式类其实质不是以行政划拨土地出资，而是将外资企业场地使用费作为行政划拨的土地作价入股的评估费用出资。

3.4 租赁土地出资问题

国土资源部1999年颁发的《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行

政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。……承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，承租土地使用权由第三人取得，租赁合同经更名后继续有效。”

由此可见，在租赁土地符合：1、承租人在按规定支付土地租金，2、完成开发建设，且3、经土地行政主管部门同意或租赁合同有约定的情况下，租赁土地才可以转让，当然也可以作价出资（入股）。

但根据《上海市国有土地租赁暂行办法》第19、20和21条，租赁土地仅仅可以出租、抵押或与他人合作、联营。上海的地方性法规没有提到，租赁土地可以出资或转让。因此，严格意义来说，在上海，租赁土地不适合作价出资（入股）。综上所述，在上海根据《上海转让办法》第三条的明确规定，理论上讲只要土地使用权作价出资（入股）或提供合作条件过程中土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让，那么这种作价出资（入股）就应该受到土地转让法律规限的约束。

但实践中，政府相关部门对此类特殊的土地转让问题还没有统一的做法和认识。我们认为，上海市房屋土地资源管理局作为上海市房地产转让的行政主管部门。区、县房地产管理部门负责所辖区域房地产转让的行政管理工作，业务上受市

房地资源局领导。与土地作价出资相关的审批机关（如三资企业审批机关为各级外经贸委）、工商局、税务、规划、住宅建设等管理部门按照各自职责，应当协同规范土地转让和土地出资。当然，对于工业土地出资成立生产型企业的，政府有关部门还应制定政策和法规在转让规限的尺度上适当放宽。

划拨土地使用权作价出资若干问题

国土资源网(2006年5月16日13:20)

□国土资源部执法监察局常嘉兴潘辉

划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权，一般为无偿取得。根据《土地管理法》第五十八条第一款第四项及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》?穴以下称国务院５５号令?雪第四十七条的规定，有关人民政府可以收回划拨土地使用权。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》也认为，划拨土地使用权不属于破产企业的破产财产。由此可以看出，划拨土地使用权和出让土地使用权的权利内容不同，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分，这是因为划拨土地使用权是土地使用者无偿取得的，相对出让土地使用权而言，是一种有限制的土地使用权。

能否以划拨土地使用权作价出资

《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。土地所有人或者土地使用权人都可以以土地使用权作价出资，这里主要讨论土地使用权人以土地使用权作价出资的问题。以土地使用权作价出资，实际上是将土地使用权以货币估价投入到企业中作为出资的一种形式。可以根据土地使用权主体是否发生

变化，来判断这种出资方式是土地使用权转让还是土地使用权出租。

对于出让土地，土地使用权人可以进行转让、抵押等，其作价出资没有法律障碍。但是，划拨土地使用权能否作价出资，应当进一步分析。根据国务院５５号令第四十四条的规定，划拨土地使用权不得转让、出租和抵押，因此，划拨土地使用权人无权对划拨土地使用权进行处分。但是，并非在任何情况下使用权人都不能处分其划拨土地使用权。如果符合一定条件，经依法批准后，划拨土地使用权可以进行转让、出租和抵押。前提条件是划拨土地使用权必须和地上建筑物、其他附着物的所有权一同转让、出租和抵押。尽管这种情况下，划拨土地使用权是一种“被动式”地跟随地上建筑物、其他附着物流转而流转，但这仍然为划拨土地使用权进入市场提供了合法途径。

综上所述，划拨土地使用权并不是企业的财产，企业无权对其进行转让、出租、抵押等处分，所以企业不能单纯以划拨土地使用权作价入股。但是企业可通过以其所有的在划拨土地上建筑的厂房等建筑物或其他附着物作价出资，来促使划拨土地使用权被动作价出资。这种被动式流转可以通过两种方式来实现：一是国家先收回划拨土地使用权，再进行作价

出资或者入股，国家成为新企业的股东。二是原划拨土地使用权人按照有关规定签订土地使用权出让合同，并补交或以转让所获收益抵交土地使用权出让金，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。

外商投资企业用地制度沿革

１９７９年颁布的《中外合资经营企业法》明确规定，中方合营者可用场地使用权投资。其后的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》及其实施细则等也有类似规定。随着中国土地使用制度改革的深化，上述法律明确外商投资企业除可通过缴纳场地使用费方式取得场地使用权外，还可以依照中国其他法律法规取得土地使用权。如１９９０年国务院５５号令公布后，外商投资企业可以通过出让方式取得土地使用权。１９９９年８月《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》明确规定，以出让方式取得土地使用权的外商投资企业，不再缴纳场地使用费。其后，逐步允许外商企业在一定情形下以划拨方式用地。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》明确规定，国有企业与外资进行合资、合作，凡符合《划拨用地目录》的，经批准可以划拨方式用地。２００１年《划拨用地目录》进一步明

确规定，不再区分使用者身份，凡符合该目录的建设项目用地，经批准均可以划拨方式提供。至此，外商投资企业与其他土地使用者用地政策方面的差别已经微乎其微了。

能否以划拨土地使用权作价出资合资合作企业

《中外合资经营企业法》规定，中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。根据上述法律规定，中国企业与外国投资者进行合作时，可以以土地使用权或场地使用权作价出资。

但是，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》并没有明确规定划拨土地使用权能否作价出资问题。按照现行法律规定，中方企业不能直接以划拨土地使用权作价出资与外国投资者进行合资、合作经营。以划拨土地使用权作价出资，可以通过三种途径来实现。

第一种，进行国有企业改制，国家以划拨土地使用权作价出资投入到国有企业中，此时的土地使用权应视为出让性质，这样，国有企业就可以对其进行转让、出租或抵押。根据《公司法》等有关法律规定，国有企业可以以土地使用权作价出资。

第二种，国有企业以建筑物、厂房等作价出资，该建筑物、厂房占用范围内的划拨建设用地同时“被动”地作价出资，但是国有企业应补交或抵交土地出让金。

第三种，如果符合《划拨用地目录》，外商投资企业可以取得划拨土地使用权，但按照有关规定，应缴纳场地使用费。这种情况下，应当允许国有企业以划拨土地使用权作价出资，但应由国有企业缴纳场地使用费，国有企业和外国投资者也可以约定由外商投资企业缴纳。这样，新成立的外商投资企业就取得了划拨土地使用权。因为外商投资企业要缴纳场地使用费，所以对于此种用地是否为划拨，有人存在疑问，认为场地使用费具有土地租金性质，这种看法不无道理。

对于划拨土地使用权能否直接作价出资，也有人持肯定态度，认为中方企业经批准，可将其原使用的土地使用权作价入股或作为合作条件，与外商组成合资、合作企业。具体做法为：中方企业入股的土地为出让方式取得的，入股或合作前中方企业应已取得出让土地使用证，并按出让合同约定完成相应的开发建设投资；入股土地为行政划拨方式取得的，应由中方企业补办国有土地出让手续，或按规定交纳场地使用费。

我们认为，如果把《中外合资经营企业法》和《中外合作经

营企业法》中的“土地使用权”或“场地使用权”理解为包括划拨土地使用权，则上述认识并无不可之处，因为相对于《合同法》、《土地管理法》和国务院５５号令，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》是特别法。但是，中国加入ＷＴＯ以后，按照非歧视待遇等原则，国内企业、外国企业在适用法律等方面应该没有差别。另外，从国家对于收取场地使用费以及划拨土地使用方面对外商投资企业的政策变化，以及划拨土地使用权的性质来看，应该理解为，任何企业都不能直接以划拨土地使用权作价出资。

当然，按照法不溯及既往原则，对国务院５５号令实施前，中方合资、合作者以依法取得的划拨土地使用权作价出资的，也应予以承认。

作价出资后土地使用权的性质

从上述分析可以看出，作价出资的土地使用权实际上有两种情况：一种是土地使用权转让（不包括国家以土地所有者身份投资）；一种是土地使用权出租（一般表述为场地使用权）。以出让土地使用权作价出资后，新成立的企业可以转让、出租或抵押该土地使用权。原国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》规定，对于国有企业的原划拨土地，国家可以以土地使用权作价出资投入到改

组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依法转让、出租、抵押。原国家土地管理局《对关于执行股份有限公司土地使用权管理暂行规定中几个问题的请示的批复》也有类似规定，对原划拨土地使用权采取国家股入股的，股份制企业对入股的土地享有与出让土地使用权者同样的权利。股份制企业转让、出租、抵押土地使用权时，应当按照国务院５５号令的规定办理有关手续。

对于出租性质的作价出资，一般要求外商投资企业缴纳场地使用费，场地使用权不能转让、出租或抵押。

摘自《中国土地》2006.4 总第244期