论未完成犯罪的处罚依据和范围 1

未完成犯罪的处罚依据和范围

主要内容

本文在前言部分简单介绍了通过阅读总结的主流的关于为未完成形态的犯罪，实际是广义上讲的未遂犯罪的处罚依据。第二部分通过对未完成犯罪的犯罪构成进行分析，进而推导出未完成犯罪在形式上符合一般完成形态的犯罪构成，认为未完成形态的犯罪的行为方面与犯罪行为并没有本质差别。第三部分通过对于犯罪可罚性的追述得出未完成犯罪的处罚依据实际是犯罪本质，并且指出了笔者较认同的犯罪本质论。第四部分在上述分析的基础上，认为应该根据法益侵害的重要程度以及司法实践中的经验，在刑法的总则和分则部分分别来划分未完成犯罪的处罚范围。最后简单介绍了笔者撰写这篇文章的思考过程，以及对待某些问题的态度。

前言

通过阅读未完成犯罪处罚的相关论文和著作，对于当下的主流理论有了一定浅显的认识，大体上总结出对未完成犯罪的处罚依据划分为三类，即主观主义，客观主义和主客观结合的折中主义。三种理论各有利弊，在相当长的时间和一定的范围内影响了刑事立法对于未完成犯罪的处罚规定。具体来讲，主观主义认为犯罪行为是行为人的意思或性格的表现，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法敌对的犯罪意思，未遂犯与既遂犯在实施犯罪的意思上的无差别可以推导出在适用刑罚上也应无差别1。这一理论强调了犯罪中主观方面的作用，认为未完成犯罪与既遂犯罪在主观方面没有差别，应当处以同样的刑罚。其之所以采用上述观点，将处罚未遂的范围予以扩张，其主要原因在于犯罪预防，认为从一般预防的观点来看，未遂的处罚根据在于保障法的威吓的一般的抑制能力，从特别预防的观点来看，未遂的处罚在于控制欠效犯罪者行为（再犯）。2“恶人因偶然因素而‘幸运地’未达成意图，如果因此处罚是不妥当的”3主观主义强调了刑法的社会预防作用，对于及时的处罚犯罪行为无疑是有其积极性的。但是这一理论扩大了刑法的处罚范围，如果依此观点无疑会把迷信犯这种行为本身没有危害性但是具有犯意表现的行为，也当作未完成犯罪来处罚，显然并不合理；并且此观点也违背了刑罚的谦抑性原则，有可能严重侵犯公民的自由。

客观主义来源于古典刑法学派，该观点认为，刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂也好，处罚未遂也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪的本质是对法益的侵害和威胁（危险（，犯罪是因为侵害或者威胁法益才受处罚；既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受到处罚。4在国外很多学者曾对客观说给予了高度的评价。其中，以日本学者大沼邦弘的评价较有代表。大沼说：“刑法的任务到底是保护法益的，如果行为没有侵害或者威胁法益，就不能作为犯罪处罚。而且，为了保障国民的自由，必须实现刑法的谦抑性，凡是采取其他措施就足以保护法益时，不得适用刑法进行保护。”5然而客观说强调了行为的现实危险性，并不重视行为人的主观犯意，有可能过分放纵犯罪行为人，使一部分主观方面十分危险的犯罪人能够逃离法律的制裁，不利于社会稳定。并且由于判断一个行为在客观上的现实危险本身在司法上就有一定的难度，并且评定现实危险的标准也比较模糊。客观主义也有来自各方的批评。

鉴于以上两种理论所存在的缺点，学者们倾向于对他们进行综合。如我国学者指出：客观说看到客观危险性，但却忽视了危险行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚犯罪的主观依据，易导致客观归罪；主观说抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难免主观归罪。6在考虑一个未完成犯罪是否具有可罚性时，既考虑行为主观方面的意图，同时也考虑行为客观方面所造成的现实危险，通过对主客观的综合判断来得出对一个未完成行为可罚性的结论，这一点可以说是在主观主义和客观主义争论下的反思。

在对于以上三种观点的阅读和思考过程中，笔者感觉到主客观统一的认识方法本身在犯罪构成理论中就有体现，并且在犯罪可罚性方面也有讨论。因此，产生了未完成犯罪在处罚依据方面与犯罪行为本身可罚性的同一性思考，希望通过论述能够统一未完成犯罪和犯罪本身的处罚依据。笔者本身学识有限，错误疏漏之处在所难免，还请海涵指教。

二、修正的犯罪构成—符合犯罪构成的形式

1张明楷著：《未遂犯论》，中国?法律出版社、日本?成文堂，1997年版，第34-35页。

2李斌博士学位论文—可发未遂原理及司法适用2008年3月第8页

3日宗冈嗣郎：《客观的未遂论的基本构成》，成文堂1990版，第385页

4张明楷《刑法的基本立场》中国法制出版社，2002

5同前注

6赵秉志《犯罪未遂的理论与实践》中国人民大学出版社1986 第49页

各国的刑法典都把未完成犯罪规定为犯罪，是可以依据刑法总则的犯罪构成理论加以形式上推导的。这一想法也在日本学者的论述中有所提及：将刑法总则的一般性规定和刑法各本条及其他特别刑法所规定的基本构成要件加以综合考虑，就可以在逻辑上推导出未遂犯的构成要件及共犯的构成要件。7从形式上看，刑法分则规定了每种犯罪的构成形态，比如故意杀人罪，我国刑法规定是故意杀人的行为，从条文上看，把人杀死出现死亡的结果与杀人未死两种情况都符合刑法上的规定，可以说从这一法条上分析，完成形态和未完成形态的犯罪都符合刑法上的规定，也就是说对于故意杀人罪而言，杀人人死和杀人人未死都是符合杀人罪的犯罪构成的。另外刑法一百一十四条规定，放火、绝水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此只要进行了上述行为，实际上就符合法条中所规定的犯罪构成，即主观上的故意和客观行为上的放火、绝水等行为，而结果本身就被排除在法条规定的范围内。当然如果构成了危害结果就符合了刑法一百一十五条的规定。

同时我们也可以注意到，未完成犯罪并不是犯罪构成要件的缺失，而是在某一要件的形式上有所修正，但是这一修正是完全从属于犯罪实行行为的，因此我们自然认为未完成犯罪形式上与完成形态的犯罪具有同样的性质。我国刑法分则条文大多是以单独的行为人的犯罪既遂状态为标本规定个个具体犯罪的构成的。刑法第22至第24条规定的犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止，是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态，即修正的犯罪构成。8以预备犯为例的话，预备犯罪在构成要件的主观方面与完成形态犯罪并没有区别，仅仅在客观行为上，预备犯罪中预备犯只进行了犯罪的预备行为，犯罪预备行为主要包括两种类型：⑴准备犯罪工具，这事犯罪预备的典型形式；⑵制造条件，这是犯罪预备的非典型形式。9两种形态的预备行为构成了故意犯罪的必要条件，缺少他们对于同一犯罪行为是并不能发展下去的，客观方面的阻碍是造成预备行为中止发展的原因。对于犯罪未遂和犯罪中止，同样是在于对犯罪构成要件的修正，并没有改变两种形态未完成犯罪的犯罪形式。综上所述，笔者认为未完成犯罪在形式上是符合犯罪构成要件的。

三、未完成犯罪处罚依据—犯罪本质

未完成犯罪在形式上符合犯罪构成，并不能回避在实际司法过程中所遇到的问题。我国刑法典分则对各罪设置的刑事入罪“罪量”门槛甚高，比如生产销售伪劣商品罪“销售额5万元”以上，销售侵权复制品罪须违法所得“数额巨大”，寻衅滋事罪须“情节严重”，意味着犯罪“既遂”严重到相当程度才认为成立犯罪，而刑法典总则却规定分则各条之罪未遂、预备一般可罚，二者之间的强烈反差使我们不得不采取审慎的态度。应当依据分则各本条的规定，审查未遂、预备的可罚性，审查教唆未遂的可罚性。10在笔者看来总则对于未完成犯罪处罚规定与分则具体犯罪规定的矛盾，源于犯罪构成的形式符合与犯罪本质之间的矛盾。从犯罪论体系上说，大陆法系国家刑法理论的通说认为，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，因此，违法性的实质也是构成要件的实质，因而结局成为犯罪的本质。11未完成犯罪在形式上具备了违法性，因此讨论其处罚依据，也就在追溯犯罪的本质。对于犯罪本质的理清可以帮助我们回答上面提到的问题。12

7日本大塚仁.《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社.1993

8高铭暄，马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第91页

9曲新久《刑法学》第三版中国政法大学.2009 143页

10同前注54页

11《新刑法与法益侵害说》张明楷法学研究2000年1月

12曲新久《刑法学》第三版中国政法大学.2009 第31页

关于犯罪的概念，我国采用的是实质内容与形式内容结合的定义：犯罪是具备社会危害性和违背法律应该受刑罚处罚的行为。笔者认为社会危害性代表了犯罪的本质属性，而违法性则是犯罪形式上的特征。社会危害性的质是指行为危害或者威胁了刑法所保护的利益。但是到底什么事侵犯法益的行为呢，在理论上也是存在争议的。

对与犯罪的本质也有法益侵害说和规则违反说的争论，法益侵害说认为犯罪的本质在于对法益的侵害和威胁。例如，李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。13麦茨格（Mezger）认为，违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险。14规则违反说认为，犯罪的本质是违反法规则或者违反法秩序。15这一观点认为犯罪实质上是违反了先于刑罚法规的不成文规范，实际是刑法规范背后的社会伦理规范，所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范。如麦那尔（M.E.Mayer）认为违法是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。16依笔者看来，法益侵害说有助于正确评价行为的社会危害性，利于区分处罚的界限，是可取的，并且得到了我国刑法的采纳。

采纳法益侵害说，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害，这种侵害不应限于实害的情形，对于具体发生法益侵害严重危险的情况，刑法也应介入，尽到保护法益的职责，但刑法的这种延伸不应是无限制的，否则就会极大的损害国民的自由，例如刑法以保护法益为由而惩罚思想，这严重侵犯了国民的言论自由，丧失国民对刑法的信赖，因此有必要限定的处罚没有造成严重后果但是具有主观罪过的行为，并与单纯的犯意表示以及犯罪完成形态相区别。17以生产销售伪劣产品罪为例，刑法规定销售生产伪劣产品“销售额5万元”以上的构成既遂，实际就是立法者判断此种行为时，认为5万元构成了对社会主义市场经济秩序这一法益的侵害。同样根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产，销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上，即经营额在15万元以上的，以犯罪未遂论。这一司法解释表明，这种在犯罪构成要件上的修正，也就是销售数额和客观行为上的变化，同样侵犯了法益，也就因此规定为犯罪的未遂形态而加以定罪处罚，而具体为什么规定经营额15万就侵犯了法益，应该是根据现实的经济，社会，人们的认识等多方面因素的考虑，同时注意保护公民的自由，不能过分强调保护法益的作用。

一个未完成犯罪行为在表现上可能符合犯罪构成，但是实质上也就是该行为的本质并不一定符合犯罪的本质，也就是对法益的侵害，所以认定一个未完成犯罪行为是否应该被处以刑罚，应该考虑该行为是否侵犯了法益符合犯罪的本质特征。

四、未完成犯罪的处罚范围

在明确了未完成犯罪的的处罚依据，即侵害法益性之后，我们可以进一步讨论在刑法中如何界定未完成犯罪的处罚范围。关于范围的界定世界各国的刑法规定可以给我们提供借鉴，（由于世界多数国家刑法中规定的主要是处罚未遂的规定，这里以未遂性犯罪为代表）纵观世界各国关于处罚未遂犯罪的规定，大体上可以分为：一、概括性规定，即在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般规定，在分则中就不在就哪些犯罪做未遂处罚做出规定了。如现行《意大利刑法典》第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处

13转引自：日木村静子：《违法与责任》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷，法学书院1994年版，第8页。

14日木村龟二《犯罪论的新构造（上）》，有斐阁1966年版，第230页。

15张明楷《新刑法与法益侵害说》第21页

16转引自：日福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年新版，第15页。

17李斌博士学位论文—可发未遂原理及司法适用2008年3月第8页

以12年以上有期徒刑；在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。”18

二、分则列举式规定，代表的是日本刑法，即在分则中具体规定对于何种犯罪处罚未遂。日本刑法第44条规定：“处罚未遂犯的情形，在各本条中予以规定。”分则关于处罚未遂的规定有：第77条第2款规定处罚内乱罪的未遂、第132条规定处罚侵入住宅罪的未遂、第259条规定处罚诈骗罪、背信罪、准诈骗罪、恐吓罪的未遂等等。19

三、混合与区别规定式，即区分重罪与轻罪，规定重罪的未遂均可罚，轻罪未遂可罚的由分则做出特别固定，这也是一种选择可罚的立法模式。20如德国刑法第23条第1款规定：重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。这种刑法总则的规定，在刑法分则中有具体体现。如德国刑法第108条所规定的是“胁迫选举人”罪，其第1款规定了该罪的既遂形态以及处罚，即“非法以暴力，明显的恶意胁迫，滥用职权或经济上的从属关系或其他经济上的压力，强制或阻碍他人选举或以特定方式形式选举权的，处5年以下自由刑或罚金；情节严重的，处1年以上10年一下自由刑。”第2款规定：“犯本罪未遂的，亦应处罚”。相反，对于那些不需要处罚犯罪未遂形态的犯罪，法律则只规定了要处罚的一般形态（既遂形态），而没有要处罚未遂形态的规定。如德国刑法第107条C（“侵害选举秘密”罪）规定：“故意违反保护选举秘密的规定，使自己或他人获知某人如何选举的，处2年以下自由刑或罚金”。但是，对本罪的未遂形态，则没有规定必须予以处罚。21对比我国刑法，在总则中分别对预备行为，未遂行为，中止行为三种典型的未完成形态做出了一般的处罚规定，可以认定为概括性规定，包括比照既遂犯从轻，减轻或者免除处罚；但是在分则中并没有对任何一种未完成形态做更进一步的规定，但是在现实司法实践中，对于未完成形态的犯罪还从宽处理的。因此从整体上来看，我国刑法还是以处罚既遂犯为主，处罚未遂犯为辅的。从对国外刑法规定和我国司法实践的经验上来看，对于未完成形态的犯罪趋向于具体问题具体分析，根据分则中犯罪的具体形态来确定是否规定处罚未完成犯罪，笔者认为正是从法益侵害这一角度上加以区分的。

首先法益受保护的重要程度决定了未完成犯罪的范围。刑法对各种犯罪行为所设置的法定刑的轻重可以看出立法者对于每种犯罪行为所侵害法益的重视程度，以此来划定未完成犯罪的处罚范围。德国刑法第23条第1款的规定，即“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律的名为规定为限”实际上正是体现了这一意思。22其次，每种犯罪行为对法益侵害的程度是不一样的，并没有一个客观标准能够对不同犯罪间法益的侵害程度来加以比较，比如故意伤害罪的未遂和盗窃罪的预备行为，两种犯罪行为都不同程度的对法益造成了侵害，但是我们并不能将这两种行为的侵害程度做出对比，也就是说并不能在总则中用统一的抽象标注对分则纷繁的犯罪行为进行评价。所以相应就要求在分则中来具体规定处罚未完成形态的范围。

综上所述，笔者认为在划分未完成犯罪处罚范围的问题上，应该摒弃笼统的抽象概念，针对不同的犯罪行为进行不同的分析。可以采取在分则中具体规定未完成犯罪的处罚范围，或者在总则中规定原则，而在分则中规定细则。在这一方面，德日的刑法都有借鉴的价值。具体到我国，刑法把未完成犯罪的处罚依据规定在总则中的情况，就需要通过司法实践的积累统一分则中各项罪名未完成形态的处罚范围，或者依据不断总结的司法经验在不久的将来对刑法做出进一步的修改。

18意杜里奥.帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社，1998年版，第72页。

19张明楷著：《未遂犯论》，中国?法律出版社、日本?成文堂，1997，第11-12页。

20李斌博士学位论文—可发未遂原理及司法适用2008年3月第15页

21《论未遂犯的处罚范围》黎宏、申键法学评论2003年第2期

22同上注

结语

刑法的目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。23笔者正是从这一逻辑起点来考虑未完成犯罪的问题的。如果我们的理论并不能够得到很好的运用而起到刑法保护法益这一主要功能的话，势必并不会得到大众的认可。

而关于处罚未完成犯罪依据的主观，客观和折衷的观点，笔者窃以为这一争论可能是起源于贝卡利亚创立的旧派刑法理论与资产阶级发展到垄断阶段所兴起的新派刑法理论的冲突。归结起来可能是关于对于社会危害性的本质法益侵害问题的主客观认识的冲突，实际上是一种哲学判断的矛盾。而这一矛盾直接引发的对于未完成犯罪处罚依据的争论。

本文仅仅就未完成犯罪的依据和范围阐述一下浅见，通过阅读，笔者发现这一问题只是庞大刑法体系中的一隅，跟犯罪构成论，犯罪本质的探究实际都有联系，但是由于学识有限，在未完成犯罪的相关问题上并不能做出更详细的见解。希望能够在以后的学习中有机会阐述，谢谢。

孙晨雪

法硕一班

0901221099 23张明楷《新刑法与法益侵害说》