民事诉讼中限制出境措施的若干实务问题

限制出境,指有权机关依法对入境的外国人、无国籍人或本国公民采取的阻止其离境的行为。限制出境制度旨在维护国家安全和利益以及公共秩序,是国际社会的通行做法。可以作出限制出境决定的主体包括法院、检察机关和行政机关。限制出境可以采取口头或书面形式通知、留置当事人出入境证件、口岸阻止人员出境等方式。作为保障诉讼进程和判决执行的措施,法院可以在民事诉讼过程和执行程序中对当事人和被执行人作出限制出境决定。本文试图以广东法院审判实践为样本,结合法院涉外民商事审判中采取限制出境措施的经验,探讨我国民事诉讼程序中适用限制出境措施的现状、问题与改进的建议。

一、民事诉讼中适用限制出境措施存在的问题

(一)法律依据不统一、位阶较低

法律规定不统一和法律依据位阶偏低是民事诉讼中限制出境措施的首要问题。目前,法院在民事诉讼中适用限制出境措施的法律依据主要包括:《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境人境管理法》及其实施细则、1987年3月10日最高法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》、1998年6月25日最高法院《关于转发公安部的通知》、最高法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等。最高法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中虽然也对限制出境的程序、条件等作出了简明规定,但该纪要并非严格意义上的司法解释,不能作为限制出境的法律依据,仅能作为程序上的参考。《民事诉讼法》第231条只规定在民事案件的执行过程中,法院可以对拒不履行生效法律文书的被执行人采取限制出境措施,并未涉及在民事诉讼审理过程中法院是否可以限制当事人出境,因此,引用该条款作为法院在民事诉讼中适用限制出境措施的法律说辞亦有不妥。

从限制出境法律依据的位阶上来看,虽然我国《宪法》未明确将出境权规定为公民权利,但限制出境实质是对公民人身自由的一定程度的限制,对公民权益有重大影响。根据我国《立法法》第8条关于“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律”的规定,法院在诉讼中对当事人采取限制出境措施的权力应当且只能来自于全国人大及其常委会制定的法律的授权。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出

境入境管理法》两部法律,主要是从行政管理的角度对公安、边防机关限制出境的事由作出规定,其实施主体为公安、边防机关。依据该两部法律关于当事人不得出境事由中“法院通知有未了结民事案件不能离境”的规定,在法律层面法院间接获得了对未结民事案件当事人限制出境的授权。但在审判实践中,有观点认为,依照上述法律规定,行使限制出境批准权的法定机关是公安、边防等行政主管部门,所列不准出境情形也是相应行政主管部门作出不批准出境决定的法定事由,不应以此推论法院有权决定不准当事人出境,法院以上述法律为依据采取限制出境措施属于适用法律不当。

从限制出境法律依据的内容上看。首先,限制出境的措施规定于法律、法规、司法解释和部门规章中,比较零散,过于原则,缺乏可操作性,对必要的程序和该种措施的法律性质没有作出明确界定,导致实践中做法比较不统一。其次,各部门发布的规定中存在冲突之处,如最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中规定,法院对不准出境的外国人和中国公民需在边防检查站阻止出境的,控制期限限于30天以内,超过控制期限仍需控制的,应重新办理审批交控手续。公安部《关于实行对法定不批准出境人员通报备案制度的规定》第6条规定,“限制出境期限1年以上5年以下,由省级通报备案机关或者国务院有关主管机关决定”,限制出境期限似通常以5年期为限。而民事案件当事人被限制出境的期限至少应当至民事案件终结之时,否则需多次办理手续,徒增负担。不仅因为上述两份文件中关于控制期限与限制出境期限规定不一致,而且由于其与民事诉讼中限制出境期限实际需求不相适应,导致实践中还有法院根按照一、二审案件的审理期限将限制出境期限确定为6个月或3个月。

(二)限制出境具体规定缺失,操作程序不明

具体表现在以下几个方面。

1.限制出境的适用对象范围存在争议。《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》对可以适用限制出境的人员范围没有具体规定。毫无疑问,限制出境的对象应该是具有完全民事行为能力的自然人,确定是否具有完全民事行为能力应适用该自然人的属人法。作为案件当事人的自然人可以被限制出境,但是当案件当事人为法人或其他机构时,限制出境的对象范围在实践中就产生了分歧。最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第93条规定法院在审理涉外商事纠纷案件中,只能对未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人限制出境。有观点认为,限制出境对象的范围应适当放宽,只要是与案件纠纷解决有直接利害关系的人,均可以限制其出境,如主要业务代表人、业务经办人、董事、执行董事、经理及其他高级

管理人员甚至包括承包经营人。

2.当事人提起限制出境申请的时间不明。如上所述,现有法律、法规、司法解释及有关文件对当事人申请限制出境的时间没有明确规定。实践中有观点认为,根据法律关于“有未了结民事案件不能出境”的规定,当事人只有在诉讼阶段或强制执行阶段才存在所谓未了结民事案件,在立案之前,案件尚不存在,因此诉前采取限制出境措施不符合法律规定。也有观点认为,限制出境属保全措施,自然如同诉前财产保全一样,可以在诉前申请对有关人员采取限制出境措施。从广东各地法院报送的限制出境申请来看,当事人在诉讼前、立案阶段、或在诉讼过程中申请限制出境的情况均有存在,省高级法院未因此在审批或备案上有所区别。

3.申请限制出境是否需要交纳申请费没有规定。《诉讼费用交纳办法》及相关司法解释中没有规定申请人向法院申请限制出境是否需要缴纳申请费。最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定法院采取限制出境措施过程中产生的费用,由申请人预交,最终应判令由败诉一方当事人负担,但是没有进一步明确申请费计算标准和费用范围。在收费内容没有明确规定的情况下,广东法院在实践中未曾向当事人收取过限制出境的申请费用。对于申请人在办理限制出境中实际发生的费用,如办理申请担保产生的担保物评估费等,即使申请人一方胜诉,实际也由申请人一方承担。虽然从结果上看,申请人办理限制出境手续中实际发生的费用属申请人的实际损失,有权要求败诉的被申请人承担,但由于没有依据,实践中很难获得法院支持。

4.法院是否可以主动采取限制出境措施存在争议。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出入境管理法》规定由法院通知公安、边防机关限制出境,因此,有观点认为据此推断出法院可以主动采取限制出境措施。相反观点则认为,限制出境措施应参照财产保全制度,以当事人申请为主,特殊情况下由法院依职权采取。最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》则认为,限制出境措施在案件一方当事人提出申请后采取。

5.被限制出境人没有依法获得救济的途径。现行法律、法规、司法解释和相关文件未为被限制出境人提供任何救济途径。限制出境是对当事人人身自由的重大限制,立法应当为被限制出境对象提供法定的救济途径,如复议权等。

(三)民事诉讼中适用限制出境实践中存在的问题

1.限制出境审查原则不一致、适用不当。部分法院已经对被申请人依法采取了财产保全措施,且被保全财产的金额基本接近或达到诉讼标的额时,仍然决定对被申请人限制出境。也有部分法院在审理诉讼标的额较小、原告胜诉后执行难度也不大的案件中,对被申请人采取了限制出境措施。还有部分法院在外商

投资资不抵债、外方股东不存在利用投资蓄意欺诈的情况下,未严格按照公司法、三资法的规定进行清算或破产,非法限制外方股东的法定代表人和投资者出境。还有法院将限制出境作为民事制裁措施。

2.申请限制出境是否需要提供担保及担保额度没有规定。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出入境管理法》未规定申请人应提供担保。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》、最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等文件对限制出境措施从严把握的精神,实践中广东法院始终坚持要求申请人提供适当担保的原则。这样既可以防止申请人滥用此项权利,又可以在限制出境措施出现错误时,利用申请人提供的担保对被申请人予以赔偿。

3.限制出境文书形式、内容不统一。由于法律、法规及司法解释未对限制出境措施的程序作出具体明确的规定,各地法院作出的限制出境法律文书形式多种多样:有的法院认为限制出境属于保全措施,故认为适用限制出境措施应当经过合议庭评议并适用裁定书,有的法院则使用通知书或协助执行通知书,还有的法院使用决定书或强制令。最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定采用决定书的形式,这也是广东法院的一贯做法。最高法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》规定:有未了结民事案件的,由法院决定限制出境并执行,同时通报公安机关。按照该条规定,法院采取限制出境应采用决定形式,再以通知形式通报公安机关,如法院未作决定直接向公安机关发出限制出境通知就不符合上述规定。

4.对限制出境方式理解、适用有误。最高法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》第3条、第4条规定了民事诉讼中的两种限制出境方式:一种是法院依法扣留当事人的护照或其他出入境证件,一种是法院通过向公安、边防机关发送《口岸阻止人员出境通知书》,通知边防检查站在出入境口岸阻止当事人出境。该《规定》另规定的“法院以口头或书面形式通知被申请人在结案之前不得离境”的方式,因无法实现阻止当事人出境的目的而在实践中不具备可适用性。司法实践中,各地法院对限制出境方式的理解和适用仍存在偏差。如被申请人提供财产担保或者交付保证金后还采取限制出境措施;对限制出境与扣留当事人证件以及采取边控措施之间的关系不清楚;在没有对当事人进行边控的必要下采取边控措施;在无证可扣的情况下,制作扣证决定书。这些认识上的不一致导致报批文书样式不统一甚至错误或疏漏,材料欠缺等,影响了限制出境措施的实施效率和效果。

5.不当限制被申请人的人身自由。有些法院在采取扣留证件限制出境时,强制被申请人交出证件,在被申请人拒绝时,未经法定程序直接采取拘留等妨碍民事诉讼的强制措施。部

分法院和边防机关适用限制出境措施不当,边防机关在口岸阻止当事人出境的同时,扣押当事人,并通知作出限制决定的法院“领回”该当事人,以强迫当事人参加诉讼或履行生效判决。上述行为实质非法限制了被限制出境人的人身自由,违背了限制出境措施的宗旨,侵犯了当事人的人身权利。

二、民事诉讼限制出境措施的性质

完善民事诉讼限制出境措施的前提是必须明确限制出境措施的性质。

民事诉讼中的限制出境措施并非诉讼保全(财产保全)。有观点认为,从实施目的上分析,限制出境属于行为保全性质,与诉讼中的保全措施目的相同,都是为了保障判决的顺利进行。根据最高法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第6条“关于诉讼保全和其他强制措施”中对限制香港、澳门当事人出境的规定,该司法解释是将限制出境作为诉讼保全措施之外的其他强制性措施,未将其归类为诉讼保全。笔者认为,民事诉讼中的限制出境措施与其他保全措施相比,有明显区别。限制出境与诉讼保全的指向对象和法律后果完全不同。诉讼保全措施针对被申请人的财产做出,法律后果是被申请人不得自行处分被保全的财产。限制出境措施是针对被申请人做出的,法律后果是被申请人在一定期限内不得离境。在审判实践中,有些法院未区分限制出境和财产保全,直接适用我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定做出限制出境裁定,属法律适用错误。

限制出境不属于对妨害民事诉讼的强制措施(简称民事诉讼强制措施)。民事诉讼强制措施,是指在民事诉讼中,对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采用的排除其妨害行为的一种强制措施,旨在保障民事诉讼活动的正常进行。其中妨害民事诉讼的行为,是指行为主体故意破坏和扰乱正常诉讼秩序,妨碍诉讼活动正常进行的行为。根据民事诉讼法的规定,民事诉讼强制措施的适用对象既可以是当事人,也可以是其他诉讼参与人,还可以是案外人。民事诉讼强制措施仅限于民事诉讼法所规定的拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留5种,限制出境并不属于法定的民事诉讼强制措施范畴。

限制出境不同于行为保全。行为保全是指法院根据利害关系人的申请,强制被申请人为或不为一定行为的强制措施。被申请人应为或不为一定行为的义务来源于法律的规定或当事人的约定,目的是使当事人之间争议的法律关系处于

暂时确定的状态。我国民事法律对广泛意义上的行为保全没有明确规定,仅规定了海事强制令。我国《海事诉讼特别程序法》第51条规定,海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或不作为的强制措施。限制出境措施与海事强制令相比:两者产生的事由不同,海事强制令主要针对海运领域不属财产保全的保全申请,被申请人负有法定或约定的义务而不履行,如货主要求承运人在接收货物后签发提单,或承运人要求托运人及时结关提货等,限制出境则是为使案件顺利审理及执行而采取,不以被申请人负有不得出境的法定或约定义务为前提;两者提起申请的时间不同,根据《海事诉讼特别程序法》第52条的规定,当事人可于诉前申请海事强制令,而限制出境措施应在诉讼过程中申请,于诉前采取限制出境措施无明确的法律根据;两者指向的对象不同,海事强制令属行为保全,海事强制令虽指向被申请人的行为,但不涉及人身自由,而只是强制被申请人履行法律规定和合同约定的为或不为一定行为的义务,限制出境措施则是在一定程度上直接限制当事人的人身自由,是否出境与当事人争议的法律关系无直接关联。因此,在海事审判实践中,援引海事强制令的规定作为限制出境措施的法律根据也是错误的。

限制出境措施旨在保证案件审理或执行的顺利进行,限制被申请人出境是为达到此目的的一种手段。从目的上看具有保障性,但更重要的是其制裁性。通过限制被申请人的人身自由而给予其一定压力,促使其提供担保及主动参加诉讼。但限制出境措施是一种间接的保障案件审理和执行的措施,制裁之下的保障目的能否实现又是不确定的,因为被申请人是否到庭参加诉讼或者提供担保还必须有赖于被申请人的配合。故其形式为制裁性,目的是保障性,应将其定位为具有制裁措施兼具保障目的一种特殊的强制措施。

三、关于完善民事诉讼限制出境措施的建议

基于上述认识,为了确保民商事案件的顺利审理和执行,建议从以下3个方面规范完善民事诉讼限制出境措施。

(一)在法律层面明确规定法院对民事诉讼当事人的限制出境权

如上所述,限制出境实质是对公民人身自由的一种限制,法律依据位阶偏低及法律依据不明确是民事诉讼中限制出境措施的突出问题,影响到法院采取限制出境措施权力来源的合法性和正当性。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境人境管理法》间接规定法院有权通知公安、边防机关对未结民事案件的当事人限制出境,囿于该两部法律行政法律的性质,由该两部法律规定法院的职权不妥。《民事诉讼法》作为规范民事诉讼程序的基本法律,民事诉讼中的限制出境措施应在其中有所体现,建议在修改民诉法时新增相关条款,明确授权法院为保障诉讼顺利进行和判决的执行,有权对未结民事诉

讼的当事人限制出境。

(二)完善民事诉讼限制出境的办理程序

在法律明确授权法院有权对当事人限制出境前提下,最高法院可以通过发布司法解释的方式进一步细化、完善民事诉讼限制出境的具体办理程序,以纠正司法实践中限制出境办理程序混乱的情况。

关于限制出境的启动方式。鉴于民事诉讼多为私益诉讼,限制出境措施一般应由受诉法院在案件一方当事人提出申请后采取,除特殊情形外,法院一般不主动采取。如此,一方面考虑到当事人为维护自身权益,自然会考虑提出申请是否必要,另一方面,避免法院主动适用限制出境措施错误的情况下可能承担的国家赔偿责任。但法院可以视案件情况向当事人释明限制出境措施,提醒当事人提出申请。对于涉及公共利益的民事诉讼案件,如当事人出境影响案件事实的查明或生效判决的履行,有可能严重损害公共利益的,法院有权主动采取对当事人的限制出境措施。当事人提出限制出境申请应当采用书面形式,申请书中应载明申请理由、申请对象的基本情况,并附公安部门关于申请对象的出入境记录信息表。

关于提出限制出境申请的时间。笔者认为,限制出境是对当事人人身自由的重大限制,必须依法做出。在《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》明确规定“有未了结民事案件的人士不能离境”的情况下,当事人仅有权对法院已经受理且尚未审结的案件的其他当事人申请限制出境,在法院立案受理案件之前,因当事人之间的争议尚未进人司法程序,法院无权限制非诉纠纷当事人出境。

关于限制出境的对象问题。由于限制出境涉及人身自由,可能在国际上造成一定影响,应该从严掌握,限制出境的对象范围应尽可能缩小。笔者认为,限制出境人员的范围应当视限制出境措施的目的而定,民事诉讼中的限制出境旨在确保诉讼顺利进行及生效裁判将来得以执行,因此,限制出境的对象必须是与纠纷的解决有直接关系的人。一般应当是有未了结民事案件的当事人、机构当事人的法定代表人、负责人或外方驻国内办事机构的负责人。但是,如果限制出境的对象仅局限于机构当事人的法定代表人或负责人,又将影响限制出境措施的实际效果。建议在机构当事人拒不出庭应诉、在我国境内无可供执行的财产,又不能提供担保,且法定代表人或负责人不在我国境内时,法院可对该当事人有实质控制力或影响力的其他人员限制出境,如对独资公司的股东、合伙人、董事、高级管理人员、承包经营人及主要业务经办人等人员采取限制出境措施。

关于限制出境的期限,一般应持续至民事诉讼终结之日,无需规定固定期限。公安、边防机关在接法院解除限制出境通知后才能解除限制。法院应尽可能在护照或其他出入境证件有效期内审结相关案件,不能在证件有效期内审结的,

应当提前通知公安机关在案件审结之前,不得为被限制出境人签发新的出入境证件。

(三)统一审查原则、妥善适用限制出境措施

为避免当事人滥用限制出境措施,应设定限制出境措施适用的条件,比如确有胜诉可能且在境内无可供执行的财产等等,将范围限定在确有需要的案件。关于申请限制出境人是否需要提供担保及担保额度问题。法院一般应当要求申请人提供担保,且担保的数额不宜过低或过高。如要求申请人提供的担保数额过低,易为当事人所滥用。但是,担保的目的不在于阻止申请人提出申请而是准备用于弥补申请错误的损失,故担保数额与诉讼标的金额的大小没有关系。有观点认为应该要求申请人按照诉讼标的金额比例提供担保显然不妥。各地可以根据各省经济发展水平,自行确定一定的担保标准。如就广东省而言,省高级法院在实践中要求申请人至少提供相当于人民币5-10万元的担保。如情况紧急,申请人又确有证据能证明被申请限制出境的对象有转移公司资产、抽逃出资,或其他足以影响案件的审理、执行行为的,法院可在采取限制出境措施后再要求申请人提供担保。

关于被限制出境人提供担保以申请解除限制出境的担保额度,鉴于限制出境措施一方面为保证诉讼的顺利进行,更重要的功能在于保证生效判决的执行,故被限制出境人为解除限制而提供的担保额度应当相当于案件争议的诉讼标的额。

关于限制出境的方式。1.对于持有合法出入境证件、且该等证件的有效期足以涵盖审限的当事人,法院可以依法扣留被申请人的护照或者其他有效出入境证件。法院应当同时发给被申请人扣留证件的书面证明,载明扣证的原因、期限、解除扣证的方式以及救济方式等,一方面彰显法院适用限制出境措施的严肃性和对当事人权益的尊重,一方面为当事人寻求救济提供了依据。法院不得随意扣留当事人其他非出入境证件。受理限制出境申请的法院同时应通知公安机关,防止被申请人以报失方式或其他理由重新申领护照或其他有效出入境证件。 2.对于即将出境、或未持有合法出入境证明的当事人,如未持有护照的我国公民,可通过边控限制出境。受理限制出境申请的法院应填写《边控对象通知书》,并将该通知书逐级报省高级法院,省高级法院批准后直接向公安机关发出《边控对象通知书》。同时,受案法院依法制作限制出境决定书,并向当事人依法送达。为确保边控措施的实施效果,法院应当通知公安机关在全国范围内进行布控,以防止被限制出境的当事人更换出境口岸,导致边控措施沦为形式。关于限制出境办理过程中所需要的各种法律文书,建议最高法院发布相关文书的统一样式,以示限制出境措施的规范和严肃性。

严禁在限制出境期间以其他任何方式非法限制被申请人的人身自由。限

制出境措施虽然有一定的强制性,但该强制性仅仅体现在责令被申请人于一定期限内不能出境,被申请人在境内仍然可以自由地行动及开展生产经营活动,法院绝不能变相地管制当事人的人身自由。即使法院扣留了被申请人的证件,也应向其出具扣留证件的证明,避免影响其在境内的正常活动。采取限制出境措施后再以其他方式强迫当事人参加诉讼、同意调解或履行生效判决,属于不当限制当事人人身自由的行为,违背了限制出境措施的宗

旨,侵犯了当事人的人身权利,应当允许当事人依法寻求救济途径,并依法追究有关人员的法律责任。

立法应当赋予被限制出境当事人寻求救济的权利。限制出境是对当事人人身自由的重大限制,故应为当事人提供一定的救济途径。建议法律或司法解释明确规定,法院采取限制出境措施应制作书面的限制出境决定书并向被申请人送达,被申请人可在接受送达之日起一定期限内向作出决定的法院申请复议一次。因被申请人原因无法送达,基于该措施的制裁性和时效要求,也无须公告送达,被申请人可在知道或应当知道被限制出境之日起一定期限内申请复议一次。复议期间不停止决定的执行。限制出境措施适用错误的,应允许被申请人在诉讼中一并提出错误适用限制出境措施的赔偿请求,支持其要求申请人赔偿因被错误限制出境而遭受的实际损失。

注释:

《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第23条规定有下列情形之一的外国人,不准出境:(一)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者法院认定的犯罪嫌疑人;(二)法院通知有未了结民事案件不能离境的;(三)有其他违反中国法律的行为尚未处理,经有关主管机关认定需要追究的。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第8条规定:有下列情形之一的,不批准出境:(一)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者法院认定的犯罪嫌疑人;(二)法院通知有未了结民事案件不能离境的;(三)被判处刑罚正在服刑的;(四)正在被劳动教养的;(五)国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第24条规定:有下列情形之一的外国人,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理:(一)持用无效出境证件的;(二)持用他人出境证件的;(三)持用伪造或者涂改的出境证件的。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第9条规定:有下列情形之一的,边防检查机关有权

阻止出境,并依法处理:(一)持用无效出境证件的;(二)持用他人出境证件的;(三)持用伪造或者涂改的出境证件的。

如无特别说明,下文所指的限制出境仅指法院在民事诉讼审理过程中对当事人采取的限制出境措施。

《民事诉讼法》第231条被执行人不履行法律文书确定的义务的,法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

广东省高级人民法院发布的《关于涉外经济审理若干问题的意见》(粤高法[1999]56号)中规定,限制出境对象的范围包括未了结民事、经济纠纷案件的境外当事人(含第三人)或境外当事人的法定代表人、业务主管人员或是非法人组织当事人的东主、负责人,该范围比较宽泛。

刘晓敏:“限制出境措施适用于诉讼保全的可行性初探”,载《法制与社会》.20XX年第4期。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》规、定了刑事禁止令.禁止犯罪人员在管制执行期间、缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所、接触特定的人

浅析民事诉讼中证明责任的承担

浅析民事诉讼中证明责任的承担浅析民事诉讼中证明责任的承担民事诉讼中存在有两个基本问题，一是认定事实，二是适用法律。认定事实是适用法律的前提，事实的认定在很大程度上决定着法律的适用，也直接影响着最终的裁判。因此,人民法院审理案件首先要查明案件事实，而支撑案件事实的是证据，证据制度又是各种诉讼制度的重要组成部分，而民事诉讼证明责任制度又是民事诉讼证据制度的核心问题，它的承担在基本原则和指导思想上与刑事诉讼、行政诉讼有所不同。刑事诉讼中一般由公诉人承担证明责任；行政诉讼中一般由被告即国家行政机关承担证明责任；而民事诉讼中证明责任的承担则不以当事人的诉讼身份或者诉讼地位为标准来设定承担主体，承担证明责任的主体并不固定于原告或者被告，而是按照一定的分配原则由原、被告分担。由于民事活动中的双方当事人地位的平等性，他们有着相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在诉讼中，当事人面临着同样的机遇收集、调查、提供证据。因此，根据案件的不同性质，由不同的当事人承担证明责任，更能体现诉讼公平与公正。一、我国民事诉讼证明责任的分配规则 1、民事诉讼证明责任分配的一般原则证明责任又叫举证责任，它有两项基本原则，其中，一般规则是我国民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则，它体现了诉讼公正的一般要求，也有利于保障实体公正。这是民事诉讼传统理论

中“谁主张，谁举证”原则的法源。但该原则在实践中往往缺乏可操作性。《民事诉讼证据的若干规定》为解决诉讼实务需要，在借鉴民事诉讼理论研究成果基础上，在该规定第二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述条款的规定看，它包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括，二是明确了举证责任分配的一般规则。在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”，在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此，如何科学、公正、公平地分配举证责认就显得至关紧要。怎样做到科学、公正、公平地分配举证责任？笔者认为首先要了解什么是举证责任，其内含是什么？举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它包括行为意义上的证明责任和结果意义上证明责任两层含义。行为意义上的证明责任指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。行为意义上的责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，在外在形式上受当事人主张责任所牵引，它随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，它是一种动态的举证责任。因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此，它是一种可以在当事人之间互相转

刑事诉讼法的强制措施

刑事诉讼法的强制措施一、强制措施的概念与特点 1.特点（适用主体；对象；目的；法定性；时间上的临时性） 2.与刑罚、行政处罚的不同 3.扭送（不是强制措施。）（对象：正在犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案；越狱逃跑；正在被追捕。总结为：现行犯或在逃的）二、拘传 1.拘传与传唤（对象不同；是否具有强制性不同；二者的关系） 2.拘传适用的程序（《解释》第63条、第64条）（1）负责人批准；（2）被拘传人所在的市县进行；（3）2人执行；（4）辖区以外执行——通知当地的公或检、法 3.时间三、取保候审（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》） 1.取保候审适用情形（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。（3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。（4）对被拘留的，需要逮捕而证据不符合逮捕条件；（5）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；（6）检察机关决定不起诉，需要复议复核的；（7）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

（8）持有效护照和出入证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查，以及其他严重犯罪的，不适用取保候审。 2.取保候审的方式（1）人保 A保证人的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由没有被限制；有固定的住处和收入。（第54条） B义务：监督；及时报告 C责任 a.行政责任：罚款（1000——2万）； b.刑事责任 c.民事责任（前提：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供；如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。）（《解释》第73条）（2）财产保（人民币；起点）注：不能同时适用 3.被取保候审人的义务（第56条）（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何方式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4.取保候审的程序（1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师）（2）决定机关（决定数额；变更）（3）执行机关（没收、退还保证金、罚款）

论民事诉讼中的证据交换制度

[内容提要]证据交换制度无论是对于强化诉讼公正还是对于提高诉讼效率等都具有极其重要的作用，国外该制度司法实践的成功也表明了这一点。我国近段已用司法解释的形式在民事诉讼中创建了该项制度的雏形，但还很不完善，在效力上也值得怀疑，因而很有必要进行重构。 [关键词]审前准备；举证时效；证据交换一、证据交换制度在民事诉讼中的作用在《布莱克辞典》中，证据交换[1]指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”一般来说，证据交换制度在民事诉讼中具有如下作用：（一）有利于诉讼公正的强化当事人双方在庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免“证据袭击”所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现。“证据袭击”指

的是一方当事人在对方当事人毫无防备的情况下，在庭审阶段提出新的证据。“证据袭击”曾是证据随时提出主义诉讼制度下当事人及其代理乐于运用的一项“诉讼技巧”，甚至美其名曰“杀手锏”，但这样的“诉讼技巧”或曰“杀手锏”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉？布伦南（WilliamBrennan）所指出的，必须强调对事实的探求，而不应是竞技[2].实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。（二）有利于诉讼的实现证据交换制度确立后，当事人为尽量避免因不交换证据而带来的不利后果，通常都会充分发挥其各自积极性而去收集并交换证据，当事人的这种努力其实就是诉讼民主的体现。当当事人一方不用担心因“证据袭击”而带来的被动、尴尬时，因“证据袭击”而自动产生的“证据袭击”方的“诉讼霸权”[3]也就没有存在的土壤了，“诉讼霸权”的消失意味着诉讼民主的产生。另一方面，证据交换制度的确立

从本案看民事诉讼证明责任的分配.doc

从本案看民事诉讼证明责任的分配- 案情：? 某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供证据是某乙出具的一张2万元的欠条，某甲称某乙已偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称此笔借款已经偿还，某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙，某乙认为这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。争议：本案在审理中有以下几种不同意见：第一种意见认为，原告得到了被告的卖车款1.8万元，原告称这1.8万元

并非偿还本案1.5万元的本金和利息，而是偿还被告和其之间另一笔债务的，但原告对此无证据证明，故由其承担举证不能的后果，应认定本案的1.5万元债务已经清偿，判决驳回原告的诉讼请求。第二种意见认为，原告收到了被告的卖车款1.8万元，被告称这1.8万元是偿还本案1.5万元债务的本金和利息的，被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告1.8万元的卖车款，这一事实并不能使法官确信这1.8万元就是用于偿还本案1.5万元债务的本金和利息，故应由被告承担举证不能的后果，判决被告偿还本案1.5万元债务的本金和利息。探析：笔者认为，由于本案中的1.8万元卖车款是不是用来偿还1.5万元债务的本金和利息这一事实真伪不明，所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。证明责任又称举证责任，其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时

对妨害民事诉讼的强制措施

第十三章对妨害民事诉讼的强制措施教学要点：了解妨害民事诉讼的强制措施的概念及条件；妨害民事诉讼的强制措施的种类及具体运用教学时数：2学时教学内容：第一节强制措施概述一、强制措施的概念二、强制措施的性质民事诉讼中的强制措施是一种旨在排除妨碍，保证诉讼顺利进行的强制手段。不同于刑事诉讼中的强制措施。二者的主要区别在于：（一）适用的主体不同（二）适用的对象不同（三）适用的目的不同（四）具体措施不同三、强制措施的意义 1．有利于排除妨害，维护正常的诉讼秩序。 2．有利于保障人民法院顺利行使审判权。 3．有利于保障当事人及其诉讼参与人行使诉讼权利，迫使妨害民事诉讼的行为人履行义务。 4．有利于教育公民自觉遵守法律，维护诉讼秩序。第二节妨害民事诉讼行为的构成一、妨害民事诉讼行为的构成要件妨害民事诉讼的行为，应同时具备四个要件：（一）妨害民事诉讼行为的主体；（二）必须实施了妨害民事诉讼的行为；（三）必须是在民事诉讼过程中实施的行为；（四）必须是行为人故意实施的行为。二、妨害民事诉讼行为的种类 1．必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 2．违反法庭规则，扰乱诉讼秩序。 3．伪造、毁灭重要证据。 4．以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使、贿赂、威胁他人作伪证。 5．隐藏、转移、变卖、毁损被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产。 6．对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。 7．以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务。 8．拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 9．有关单位拒绝或者妨害人民法院调查取证。 10．银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院的协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拔存款。 11．有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，办理有关产权证照转移手续，转交有关票证、证券证明和其他财产。

民事诉讼证据种类有哪些

民事诉讼证据种类有哪些根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼证据有以下几种。 (1)书证。(2)物证。凡是用物品的外形、特征、质量等证明待证事实的一部或全部的，称为物证。(3)视听资料。(4)证人证言。 (5)当事人陈述。当事人在诉讼中向人民法院所作的关于案件事实的叙述，称为当事人陈述。(6)鉴定结论。(7)勘验笔录。根据案件的不同性质，诉讼也有不同的分类，一般来说，可以分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，当然，案件的性质不同，诉讼的证据也是不同的。那么民事诉讼证据种类有哪些?如何认定?下面，就让的小编详细的为您介绍一下吧! 一、民事诉讼证据种类有哪些? 1、书证。是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。这种物品之所以称为书证，不仅因它的外观呈书面形式，而更重要的是它记载或表示的内容能够证明案件事实。从司法实践来看，书证的表现形式是多种多样的，从书证的表达方式上来看，有书写的、打印的，也有刻制的等;

从书证的载体上来看，有纸张、竹木、布料以及石块等。而具体的表现形式上，常见的有合同、文书、票据、商标图案等等。因此，书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证在民事诉讼中是普遍被应用的一种证据，在民事诉讼中起着非常重要的作用。 2、物证。物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它不受人们主观因素的影响和制约。因此，物证是民事诉讼中重要的证据之一。民事诉讼中常见的物证有：争议的标的物(房屋、物品等);侵权所损害的物体(加工的物品、衣物等);遗留的痕迹(印记、指纹)等等。 3、视听资料。视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。它包括录相带、录音片、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。外国民事诉讼法一般都没有将视听资料作为一种独立的证据类型对待，仅将其归入书证和物证的种类中，我国民事诉讼法鉴于其具有独立的特点，将其归为一类独立的证据加以使用。 4、证人证言。证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。

民事诉讼原理与实务简答汇总

41．协议管辖的条件有哪些？ ⑴只适用于合同纠纷⑵仅适用于合同纠纷中的第一审案件⑶协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院⑷为要式行为必须采用书面形式⑸当事人必须做确定的、单一的选择⑥不得违背关于级别管辖和专属管辖的规定。 42．诉讼中止的法定情形有哪些？ 1一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的2一方当事人丧失诉讼行为能力尚未确定法定代理人的3作为一方当事人的法人或者其他组织终止尚未确定权利义务承受人的4一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的5本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的6其他。 43．人民法院的判决在法律上具有哪些效力？ (1)判决对人的支配力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。（2）判决对事的确定力、（3）判决的执行力。 44．执行程序与审判程序的区别有哪些？（1）程序建立的权利基础不同。（2）程序的任务与作用不同。（3）程序的内容不同。（4）程序启动的原因不同。 45．人民法院对哪些情形的涉外仲裁裁决不予执行？没有条款或协议，未得到通知不得申辩，仲裁程序违法，不属于仲裁范围或无权仲裁，违背社会公共利益。六、论述题（10分） 46．论证明责任的倒置。是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。证明责任倒置的几种情况 ①制造新产品引起的专利侵权②高度危险作业③环境污染④建筑物或悬挂物发生倒塌、坠落致人损害的侵权诉讼⑤饲养动物⑥缺陷产品⑦共同危险⑧医疗行为

41.简述我国民事诉讼中支持起诉必须具备的要件。（1）支持起诉的主体是机关、社会团体、企业事业单位。（2）支持起诉的前提是法人或者自然人有损害国家、集体或者个人民事权益的违法行为。（3）支持起诉的时机必须是受损害的单位或者个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院。 42.简述我国民事诉讼中专属管辖的种类。（1）因不动产纠纷提起的诉讼专属不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业，发生纠纷提起的诉讼专属港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。 43.简述无独立请求权第三人参加诉讼的条件。（1）与案件处理结果有法律上的利害关系。（2）他人之间的诉讼正在进行，第三人以案件处理结果与自己有法律上利害关系为由要求参加诉讼，时间须在法院受理诉讼后作出判决前，一般也应在第一审程序中参加诉讼。（3）申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。 44.简述我国民事诉讼中采取诉讼财产保全的条件。（1）采取财产保全的案件必须是给付之诉。（2）须具有财产保全的必要性。（3）当事人提出财产保全的申请。 45.简述我国民事诉讼中移送执行的案件范围。（1）人民法院制作的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的民事判决书、调解书。（2）人民法院制作的民事制裁决定书。（3）人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书。（4）人民法院制作的财产保全和先予执行裁定书。六、论述题（10分） 46.试述我国民事诉讼中证明责任的分配。证明责任的分配，是指按照一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。2、我国民事诉讼证明责任的分配。（1）我国民事诉讼法规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”并未解决证明责任分配问题。（2）我国民事诉讼中证明责任的分配标准应依据法律要件分类说，并参照其他学说。具体如下：①凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系产生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。②凡主张已发生权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。③对少数属于例外情形的案件，需要参照反规范说，对证明责任实行倒置。

民事诉讼中的证明责任浅析

民事诉讼中的证明责任浅析 2010级法学专业周波内容提要：在民事诉讼中，对峙双方当事人向法院所提供证据的多寡及证明力的大小都直接影响判决结果，而在现实生活中，由于当事人之间证明责任的分配上，对各方当事人实行绝对平均主义，否则会造成形式平等与实际平等的严重脱节，从而影响人们对法律的信心。因此，如何科学、公正、合理地对证明责任进行分配，始终是司法理论和实践发展过程中的中心议题。关键词：证明责任、分配标准、证明标准一、证明责任的含义（一）证明责任的概念 “证明责任”这一术语最早出现于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观的证明责任[1] 。直到1883年，德国诉讼法学者尤力乌斯.格尔查在《刑事诉讼导论》中明确提出证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任，使现代证明责任理论最终被创立。其中主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观的证明责任是指案件事实存在与否、真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。因此，主观证明责任又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。

在德国，从1900年起德国法学界接受了尤利乌斯.格尔查的观点，将“证明责任双重含义说”奉为通说。在美国，“证明责任双重含义说”的首倡者应属美国学者赛叶，他首先在1980年发表的《证明责任论》一文中提出了区别证明责任双重含义的必要性[2] 。他的学说后来成为美国证据法上的代表性学说。在我过，学界对证明责任的认识因所处时代的不同而形成了不同的观点：主要有行为责任说、双重含义说、败诉风险说三种类型。 1、行为责任说。这种学说认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出证据，以证明其主张，负有提高证据，以证明其主张真实的责任” 2、双重含义说。这种学说认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。……。有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担[3]。” 3、败诉风险说。这种学说认为证明责任是指案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。综上所述，笔者认为败诉风险说最能充分揭示证明责任之涵义，即：证明责任是指“当时人因要件事实不明而承担的不利诉讼负担或不利益诉讼风险[4]”如果要件事实真伪是确定的，即使当事人不举证，也不会因此而承担败诉的后果。因此民事诉讼的证明责任是结合在事实真伪不明情形下履行裁判职责的必备装置，它可以防止法官以事实不清为理由，拒绝对案件做出裁判。

张卫平《民事诉讼法》复习笔记(对妨害民事诉讼的强制措施)【圣才出品】

第十八章对妨害民事诉讼的强制措施【知识框架】【重点难点归纳】一、对妨害民事诉讼的强制措施概述 1．对妨害民事诉讼的强制措施的概念对妨害民事诉讼的强制措施，是指法院在诉讼（包括审判和执行）过程中，为保证民事审判活动和执行活动的顺利进行，对妨害民事审判活动和执行活动的人所采取的各种强制性手段。 2．对妨害民事诉讼的强制措施的特点（1）强制措施既可以适用于审判阶段，又可以适用于执行阶段；（2）采取强制措施的对象，并不限于当事人和诉讼参与人。只要案外人实施了妨害民事诉讼的行为，也可以采取强制措施排除妨害，从而保障诉讼顺利进行。对妨害民事诉讼行为的强制措施的概念对妨害民事诉讼行为的强制措施概述对妨害民事诉讼行为的强制措施的特点对妨害民事诉讼行为的强制措施的意义妨害民事诉讼行为的概念妨害民事诉讼行为的构成和种类妨害民事诉讼行为的构成要件妨害民事诉讼行为的种类拘传的概念拘传拘传的适用对象拘传的适用程序训诫强制措施的种类及其适用责令退出法庭罚款拘留对妨害民事诉讼行为的强制措施

3．对妨害民事诉讼的强制措施的意义（1）保障当事人充分行使诉讼权利；（2）保障法院顺利完成审判和执行工作；（3）维护正常的诉讼程序和法院的权威。二、妨害民事诉讼行为的构成和种类 1．妨害民事诉讼行为的概念妨害民事诉讼的行为，是指当事人或者其他诉讼参与人在诉讼（包括审判和执行）过程中故意实施的扰乱民事诉讼程序、妨害民事诉讼程序顺利进行的行为。 2．妨害民事诉讼行为的构成要件（1）必须是已经实施并且妨害了民事诉讼的行为这是妨害民事诉讼行为的客观要件。如果只是行为人主观上的一种打算而没有实际实施，或者尽管实施了但不足以妨害民事诉讼，都不是妨害民事诉讼的行为。从程度上看，如果行为人所实施的妨害民事诉讼行为已经很严重，构成了犯罪，那么就应当按照刑法的规定处以刑罚，而不再处以民事诉讼中的强制措施。妨害民事诉讼的行为，可以是作为，也可以是不作为。前者例如侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员。后者例如拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。（2）必须是行为人故意实施的行为这是妨害民事诉讼行为的主观要件。如果是因为行为人主观上的过失实施了客观上妨害民事诉讼的行为，那么这种行为就不能称为妨害民事诉讼的行为。（3）必须是在诉讼过程中实施的行为这是妨害民事诉讼行为的时间要件。此处所说的“诉讼过程中”，不仅包括审判过程中，而且包括执行过程中。即只要是行为人在受理起诉以后执行结束之前实施了妨害民事诉讼的

律师民事诉讼业务流程

[转] 律师民事诉讼业务流程律师民事诉讼业务流程律师民事诉讼业务流程一、听取当事人陈述 1、听取当事人陈述的要点要点：听取。记录。整理思路。 2、当事人陈述后向当事人提问要点：提问方式。提问角度。澄清答问。 3、整理当事人陈述之记录要点：整理的要点。整理记录的方式。理清法律关系。二、律师起诉前准备 1、收集证据要点：收集的途径(渠道)。收集的方式。判断证据的关联性。确认证据的全面性。 2、起草起诉方案要点：诉讼方案的基本格式。诉讼方案的内容。 3、搜集法律依据(法律研究) 要点：搜集的方法。法律推理。法律识别。法律类型。案例搜集。 4、确定案件的地域管辖法院和级别管辖法院方式包括法律、司法解释查询、电话咨询有关法院、查询最高人民法院的司法解释。要点：地域管辖及其运用技巧。级别管辖及其运用技巧。 5、对被告状况的审慎调查 (1)调查拟起诉被告之工商登记资料(包括但不限于营业执照、分支机构、验资报告、年检报告) 要点：登记内容。企业登记的意义。与案件关联性与证明对象。 (2)调查掌握的拟起诉被告的财产状况(包括但不限于不动产、车辆等运输工具、动产的权属、以及抵押、质押、查封状况) 要点：财产所有。财产共有。财产取得方式。担保物权的设定情况。 6、编制证据清单 (1)根据客户的案情介绍，确定起诉时必须提交的初步证据；要点：初步证据范围的确定。初步证据与后续证据的区别。(2)编制证据清单，列明证据用途(证明之事项) 要点：证据清单格式。证据说明的格式与内容。 (3)英文证据需安排专门部门的翻译事宣要点：翻译机构的选定。翻译过程中与翻译机构的协调联系工作。翻译件内容的核查。 (4)对证据进行归类要点：归类的方式与标准。归类的目的。 (5)根据案情所涉及的法律关系，以及客户的案情介绍，判断对方可能提出的证据，以及据以反驳的证据。要点：判断的方法。判断的全面性之掌握。反驳证据的确定方法。反驳证据的收集。反驳证据的归类。 (6)判断是否需要准备作为证据的专家证词、部门规定。如需要，进行准备。要点：判断的原则与标准。寻找专家的方法。对专家能力与权威性的判别。查找部门规

行政诉讼中的证明责任-(一)

行政诉讼中的证明责任*(一) 内容摘要行政诉讼中的证明责任是一个既重要又复杂的问题，尤其当之与特定案件相联系时，出现的情形更为多样和繁复。本文引入英美法上的证明责任概念，对说服责任与举证责任进行了必要的区分，明确划分了行政诉讼中原被告双方所承担的不同的证明责任，并结合有关案例加以分析。此外，文章作者还论述了在行政法领域确立案卷排他性原则的必要性及其意义。文章指出，确立该原则对于监督行政主体依法行使职权、保护相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行，都具有相当重要的意义。关键词行政诉讼证明责任说服责任举证责任《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）1]第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念，我们认为，英美法中的“证明责任”概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。一、证明责任：说服责任与举证责任本文中，我们使用的是“证明责任”这样一个概念，而非“举证责任”，那么，什么是“证明责任”，它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢？2]“证明责任”(burdenofproof)是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”；第二层涵义是：“继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”；第三层涵义是：“无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴，而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。3]而证明责任分层理论的现代学说认为，证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际，就一定的事实主张说服陪审员的义务；第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据，以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起，构成了证明责任概念的全部内容。4]简而言之，证明责任包括两层涵义，一为说服责任，一为举证责任。我国目前在诉讼法领域（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法），并未对证明责任作如此区分，而是统一使用“举证责任”的概念，当然，这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念，而更多地具有证明责任的意味，即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念，是因为对证明责任作这样的区分更有利于

三大诉讼法中的强制措施

诉讼法中的强制措施强制措施是三大诉讼法中都有的重要环节，其存在的意义是为了保证诉讼程序的顺利进行。在行政诉讼中有：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留；在刑事诉讼中有：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮逋；在民事诉讼中有：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。一、行政诉讼强制措施行政诉讼法中强制措施的相关条文有：第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的； (二)伪造、隐藏、毁灭证据的； (三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的； (四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的； (五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的； (六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请

复议。行政强制脱胎于具体行政行为，从属于行政措施，它与行政处罚、行政决定、行政命令等相并列的一种行政行为。是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。行政强制若以行政相对人必须履行一定义务为前提的就是行政强制执行，即行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。公民、法人或其他组织认为行政主体采取行政强制措施侵犯了其合法权益而提起的诉讼就是行政强制诉讼。二、刑事诉讼强制措施刑事诉讼法中强制措施的相关条文有第五十条人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留： (一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； (二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的； (三）在身边或者住处发现有犯罪证据的； (四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的； (五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

律师提示：民事诉讼中,如何收集和使用证据

律师提示：民事诉讼中，如何收集和使用证据案例：私下录音成证据，诉讼中定责刘立明想出售自己的一套房屋，于是联系上了一家中介公司寻找买主。经中介公司提供发布信息，田青青表示有意购买刘立明的房屋。经过看房，协商，在中介公司刘立明与田青青签订了《房屋买卖居间协议》，明确了房屋价款、交款时间、交房时间和过户时间等基本条款，并明确两周内双方签订书面《房屋买卖协议》。在《房屋买卖居间协议》中，双方约定买卖定金为1万元，如果刘立明反悔不出售房屋双倍返还定金，如果田青青反悔不买房子，定金不予返还。协议签订当天，田青青支付了1万元定金。可是后来，双方并未正式签订《房屋买卖协议》，未进行交易。后，田青青到法院以违约为由起诉刘立明，说刘立明反悔不愿意出售房屋，要求刘立明双倍返还双方约定的定金2万元。在法庭上刘立明表示不是自己反悔，而是田青青因为没有准备好购房款，所以反悔不愿意购买房屋，所以双方才未签订《房屋买卖协议》，所以定金不应该返还。对于双方到底谁违约，双方各执一词，在诉讼中田青青向法院提供了几段田青青与刘立明通电话时的录音，在这几段录音中有田青青在双方约定的签订合同日期过后催促刘立明签订合同的内容和刘立明表示不想出售房屋的意思表示。还有确定双方不能交易后，田青青要求刘立明双倍返还定金和刘立明表示原数返还可以，不同意双倍返还的内容。对于田青青提供的录音内容，刘立明很意外，经过反复听录音的内容，刘立明表示录音中说话的人确实是自己和田青青，但是他认为自己并没有说过那些违约的话，这录音是田青青通过剪辑伪造的。当法官询问刘立明是否申请对录音是否剪辑进行鉴定时，刘立明拒绝申请鉴定，表示这录音是私下录的，未经自己同意，是非法的，不能成为证据。法院经审理后认为：双方对不能进行交易是哪一方违约有争议，对此原告田青青提供了电话录音作证据，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》录音证据是允许的证据，原告取得上述证据的途径并不违法。对于录音的真实性被告未表异议，但认为录音经过剪辑，可实行对录音是否经过剪辑并不申请鉴定，所以法院采信录音证据。而被告主张原告违约，并未提供证据。据此，法院认定被告刘立明构成违约，应该双倍返还定金2万元。在这个案件当中，田青青据以胜诉的证据就是录音，很多人经常会问，私下录音能成为证据吗？能达到目的吗？对此，应该综合地去看：在与对方交涉过程中私下录音所取得的证据并不违法，可以成为证据使用，但是是否能定案，还要结合案情和本案的其它证据综合考虑。那种认为私下录音都是非法的看法是错误的，当然如果录音手段或过程中涉及有非法手段，可能会导致无效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

2018年对于失信被执行人的法律限制措施汇总

2018年对于失信被执行人的法律限制措施汇总前面小编讲过关于执行失信人唯一房产的法律规定，今天小编继续讲解关于失信被执行人的最新限制措施，2018＂两会＂最高人民法院工作报告提出，要确保如期实现“基本解决执行难”目标，坚决攻克这一妨碍公平正义、损害人民权益的顽瘴痼疾！现将近年来陆续出台的一系列限制老赖措施，进行如下汇总：《民事诉讼法》中的强制执行措施： 1、强制执行被申请执行人的存款； 2、强制执行被申请执行人的收入； 3、强制执行被申请执行人的股票等财产； 4、强制执行被执行人的车辆等动产； 5、强制执行被执行人的应收账款等财产； 6、强制执行被申请执行人的土地、房产等不动产； 7、强制被申请执行人返还特定的财物； 8、加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金；

9、罚款、拘留等强制措施； 10、限制出入境等。以上是民事诉讼法中确定的强制执行措施，施行已久，本文不展开进行论述，可详细阅读民事诉讼法及其相关解释等法律法规的规定。除此之外，自2013年7月通过的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中提出“失信被执行人”的概念以来，陆续出台了更加广泛、严格、细致的措施，以及搜集之前便存在的部分执行措施，比如公积金等方面最高院的回复，总结如下：特殊标的强制执行 1、执行唯一住房根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定：

第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养

浅谈民事诉讼中的举证责任(一)

浅谈民事诉讼中的举证责任(一) 摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。关键词]：举证责任责任分配责任倒置司法自由裁量权 ○、前言民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。一、举证责任的概念和内容举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。（一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。（二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证： 1因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；

限制出境措施的适用

限制出境措施的适用《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定，对外国人和中国公民在大陆境内有未了结的民商事案件，人民法院可以决定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，对限制出境措施的适用作出了规定。我国民事诉讼法对限制出境措施未作具体的规定，其性质属财产保全还是对妨害民事诉讼的强制措施，实践中有不同的认识。笔者认为，限制出境措施属行为保全性质，也即大陆法系中的假处分制度，英美法系称为禁令，其目的是为了保障判决的顺利执行。国外立法未对限制出境措施作出特别规定，但作为一种禁令制度规定在其民事诉讼法中。英国著名的玛瑞瓦禁令，是英国司法制度中的一项很有特色的诉前保全措施，其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告移动或处理资金／财物，直至有效的判决。美国的民事诉讼程序设有临时限制令和初步禁令。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。法国新民事诉讼法典第十五编第三章规定了假执行制度，该法第514条、第515条规定：紧急审理裁定、对正在进行的诉讼规定假执行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及审前准备法官给予债权人预付款项的裁定，只要法官认为有假执行之必要，并且假执行与案件的性质相符合，在法律不禁止

的情况下，应当事人的请求或者依职权，得命令假执行。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度，并对其执行程序作了规定，其中假处分制度类似于禁令制度。如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物实施假处分。实施假处分，可以交付保管人保管，或命令对方当事人为一定的行为或禁止对方当事人的一定行为，特别是禁止对土地、已登记的船舶或建造中船舶进行让与、设置负担或抵押。我国民事诉讼法中仅有财产保全与先予执行制度的规定，诉讼过程中的禁令制度散见于单行法与司法解释，如《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定限制出境措施，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章规定海事强制令制度，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定了诉前临时措施。禁令制度的立法目的，在于有效制止侵权行为的发生。因此，各国立法对禁令制度的适用条件既积极又慎重。禁令一旦发布，被申请人的违法生产、经营等行为必须停止。法院制止侵权，维持现状的行为，很快能达到既定的目的，但如果发布错误的禁令，给被申请人造成的损害，是难以弥补的，因此，禁令的发布又是有条件的。根据英美法系的实践，禁令，必须考虑以下准则：（1）有否一个严肃的争端。申请人所提供的宣誓词虽为一面之词，但不应考虑到申请人败诉机会，只考虑申请人确有机会胜诉。（2）损失赔偿是否足够救济。除非金钱给