第四章合同的内容与形式

第四章合同的内容与形式

第一节合同的条款

一、提示性条款

⒈理解什么是提示性条款

⒉我国合同法上规定的条款有哪些

⒊为什么要规定之一般的合同都具备的条款

为了防止当事人遗忘或者拟订合同的方便

为了避免不必要的纠纷的产生

⒋几点需要注意的地方

⑴标的

合同法中的标的和理论上的标的不同合同法中的标的是标的物的意思，实践中其实标的和标的物的区分并不是很明显。

⑵这些条款的具体确定方式主要是在当事人约定不明的情况下应当如何处理的问题

看条文指出顺序包括2345项

二、合同的主要条款

主要把握这样几个问题

⒈什么是主要条款——影响到合同成立的条款，决定合同类型，确立着当事人的权利和义务的质和量。

⒉不同的合同其主要条款的范围并不相同——这就是书上说的合同的主要条款由合同的类型和性质决定

（买卖合同中的货物的规格是主要条款，而在借款合同中利息是主要条款）

⒊一种类型的合同的主要条款究竟有哪些——应当结合总则和分则确定

⒋主要条款可以是法律直接规定的也可以是当事人约定产生

类比票据法中的绝对必要记载事项和相对必要记载事项

三、合同的普通条款（略）（结合书上和法律条文的内容来看）

第二节合同权利和义务（内容）

一、合同权利

权利的性质（结合书上的内容，注意和物权的比较）

㈠债权是请求权：

1．含义：债权不是支配权，既不能支配标的物，也不能支配对方之行为债权的作用仅仅在于告知对方负有债务，从而唤醒对方的履行意识，并使其明了不履行的后果，可以这样理解，债权能够施加影响的仅仅是对方的意识，或者说通过影响对方的意识并进而影响对方的行为。

2．债权是请求权，但请求权不一定是债权。

㈡债权是给付受领权，其本质：有效的受领债权人的给付

㈢债权的相对性：

含义：

1．不是绝对权，这是和物权的又一个区别

2．债权的行使对象是特定的

3．第三人能不能侵害债权的问题

①A将一辆车卖给B在交付之前A出车祸，车全损，责任应当由C来承担，B在和A 签定协议之后又和D签定协议，把车卖给D，并且约定了违约金1000元，问：违约金可否由C来承担？

②A受雇于B，C以高薪挖走A，问，B的损失可否由C来承担？

③A开车撞伤歌手B，致使C办的演唱会无法如期举行。

[肯定说]，【台湾民法】因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，

我国民法通则：106条：公民法人由于过错侵害国家集体的财产侵害他人的财产，人身的。应当承担民事责任。

[否定说]，债权具有相对性，债权是特定人向特定人请求为特定行为的权利，通常情况下不具有对抗第三人的效力，第三人既然不负债务，自然无侵害的可能性。

而且如果让第三人来承担，则第三人的责任将慢无边际，例3中因为C的演唱会没有举行，导致电视台不能如期播放，相应广告也不能播放，或者收视率下降，由此产生的损失A要不要赔偿呢？

但也有情况例外：故意以有悖善良风俗的方法，加害于他人者，要负责。【在上举之例，设C系为妨碍A转售该车，故意加以毁损；C系为打击B，故意以高薪诱丁违约；或A系为与C不正竞争，故意撞伤C歌手时，均应依第184条第1项后段规定负损害赔偿责任。”】

债权相对性及物权绝对性的实例解说

第一项：债权与物权：买卖标的物被盗

例题

甲在深山捕获白猴，于3月1日出卖于在台北市华西街卖艺者乙，约定3月5日交付。丙于3月4日趁甲疏于保管，盗取该猴。甲悬赏1 000元寻猴。1个月后经他人告知丙盗猴之事。乙因甲未如期履行，丧失营业收入5000元，试问：

1．甲得向丙主张何种权利?

2．乙得向甲主张何种权利?

3．乙得向丙主张何种权利?

解说

一、甲得对丙主张之权利

1．所有物返还请求权。甲系所有人，丙为无权占有。甲于深山捕获白猴，因无主物先占而取得其所有权。甲出卖该猴于乙，迄未依让与合意，交付其物，故甲仍为该猴的所有人。丙盗甲所有的白猴而占有之，欠缺占有本权，系属无权占有。甲得向丙请求返还白猴。2．侵权行为损害赔偿请求权。甲得否依第184条第1项前段规定向丙请求损害赔偿，其要件在于丙是否因故意不法侵害甲的“权利”。所谓权利包括所有权，甲为该白猴的所有人，已如上述，故甲得依上开规定向丙请求赔偿为寻猴而支出的悬赏广告1000元。

二、乙对甲得主张之权利、

乙得否向甲请求赔偿因给付迟延而丧失的营业利益5000元，其请求权基础为第231

条第1项规定。就其构成要件检讨之：’

1．出卖人甲基于买卖契约负有交付白猴于买受人乙，并移转其所有权之义务。

2．甲之债务已届清偿期

3．被盗的白猴业已寻获，给付尚属可能。

4．白猴因申照顾疏失被盗，系因可归责于债务人之事由未为给付。

5．乙丧失营业利益5 000元，与甲之给付迟延，具有相当因果关系。故乙得依上开规定向甲请求损害赔偿。乙依法解除契约时，其损害赔偿请求权不因此而受影响。

三、乙对丙得主张之权利

1．关于乙对丙得主张的权利，首须检讨的是，乙得否基其对甲的债权而请求丙交付白猴。对此，应采否定说。乙基于买卖契约，仅得向甲请求交付白猴，并移转其所有权，对于该给付标的物(白猴)并无支配的权利。买受人乙对第三人丙并无请求返还白猴的法律规范基础。

2．有争论的是，乙得否以债权受侵害为理由，依第184条第1项规定请求损害赔偿。就本条第1项前段言，问题在于债权是否属其所称的“权利”。关于此点，鉴于债权本身不具社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序，应对第184条第1项前段所称权利作限缩解释，认为包括债权在内。就第184条第1项后段言，其保护的客体虽不限于权利，但如案例事实所示，丙盗窃甲的白猴，并非出于故意以悖于善良风俗之方法加损害于乙。综据上述，乙不得依第184条第1项前段或后段规定向丙请求损害赔偿。

3．基上说明，白猴的买受人乙不得向第三人丙请求返还白猴，仅能依买卖契约向甲请求交付白猴，并移转其所有权。甲得先向丙请求返还其物，再向乙提出给付。甲亦得让与其对丙之所有物返还请求权于乙，以代交付(第761条第3项)。于甲不履行其给付义务，又怠于行使对丙之权利时，乙为保全债权，得以自己之名义，行使甲之权利。

【例题：买卖的标的物被盗，问，买受人如何从盗窃者那里得到保标的物】，

方法一：甲让与物上请求权事先约定所有权的转移方式－甲行使的是物上请求权

方法二：行使代位权——甲行使的是债权请求权。

第二项：不动产的二重买卖：

案例：

甲将其所有坐落闹区的某屋，出售于乙。甲的邻居丙知此买卖之事，但为扩大自己营业店面，乃出高价向甲购买该屋，并即办理所有权移转登记。试问：

1．甲与丙间的买卖契约是否有效?

2．乙得向丙主张何种权利?

3．设甲于让售该屋于丙之前，已将该屋交付于乙时，丙得否向乙请求返还其屋?

解说：

一、甲与丙间的买卖契约是否有效?

甲与丙间的买卖契约，于当事人就标的物及其价金互相同意时，即为成立，先买受人乙对甲虽有债权，惟无论丙是否知之，均不影响后买卖契约的效力。盖债权对于给付标的物并无支配的排他性：甲将其屋，先后出卖于乙、丙时，乙、丙各对甲取得请求交付其物，并移转其所有权的债权。此两个债权互相并存，居于平等地位。

二、乙对丙得主张何种权利?

乙得否向丙请求损害赔偿。就本条项前段言，问题在于其所称权利是否包括债权在内。关于此点，应采否定说，前已论及(请参照其理由)，故丙自甲受让该屋之所有权，致甲对乙给付不能，基于债权相对性，乙不得向丙请求损害赔偿。丙系为扩大自己营业店面而购屋，虽明知乙与甲的买卖在前，尚难认系故意以悖于善良风俗之方法加损害于乙，亦不成立侵权责

任。’

三、丙得否向乙请求返还房屋?

丙可得向乙主张返还其屋的请求权要件须丙为所有人，乙系无权占有。丙因办理所有权移转登记而取得该屋所有权。乙是否为无权占有，端视乙与甲之间关于该屋的买卖契约，可否作为占有本权。债之关系得作为占有本权，但此系对债之相对人而言，对第三人则无主张余地(债之关系的相对性)。对甲而言，乙系有权占有；但对自甲受让该屋所有权之丙言，则属无权占有。丙得向乙请求返还其屋。”

第三项债权的物权化

案例：

甲有A、B、C三屋，分别将A屋赠与乙，B屋出租于丙，C屋无偿借丁使用，均已交付(A屋未移转其所有权)。其后甲将A、B、C三屋出卖于戊，并办理所有权移转登记。试问戊向乙、丙、丁请求返还房屋，有无理由?

解说：

债权的物权化，指使相对性的债权亦具有对抗一般人的效力，其主要情形有二：

一、租赁权的物权化

（一）买卖不破租赁，229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力，台湾425条：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用之。”

注意的问题：

1．目的：为保护承租人而创设

2．期限【限逾5年或未定期限者】

3．使用借贷不适用。【1970年台上字第2490号判例谓：“使用借贷，非如租赁之有第425条之规定。纵令上诉人之前手将房屋及空地，概括允许被上诉人等使用，被上诉人等要不得以上诉人之前手，与其订有使用借贷契约，主张对现在之房地所有人即上诉人有使用该房地之权利。”可供参照。】

（二）预告登记[我国没有]

台湾“土地法”第79条之一规定，关于土地权利移转之请求权，得声请保全之预告登记。此项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。

【例如，甲赠与某地给乙，乙就其对移转标的物所有权之请求权为预告登记后，甲再就该地设定抵押权于第三人时，其处分妨碍乙所登记之请求权，无效。由是可知，经预告登记的债权亦具有物权之效力。】

债权相对性的限制——债的涉他关系

现代社会债的相对性开始受到限制：债权让于和债务承担，经债权人同意，对第三人清偿，最典型的是第三人是受益人的情况。

这些突破了罗马法上的“不得为他人订约的”限制，扩大了契约的机能（作用）。

㈣平等性

【A先后与B、C、D三人签订协议，把房屋卖给他们，则三个协议均属有效】

【甲先后向乙丙丁三人借钱，还钱时只能按比例来还】

㈤债权的实现与自然债务

1．债权的实现是通过债权的权能来实现的

（1）债权的权能（五个）请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力

---（自力实现和处分权能）

（2）不完全债权：

A．请求力的排除【如婚约和罹于诉讼时效的债权】

B. 强制力的排除

（义务的性质决定的）根本无执行力（无法执行）

（法律规定）不得就应履行之给付为强制执行【（具有人身性质的给付）我国的

做法和台湾的做法（强制执行法）】

C．处分权能的排除【破产人的财产，不得向特定债权人主张抵销】

⒉自然债务

有时指道德上的债务，如婚姻居间报酬。

有时指不法原因而生的债务，如赌债等。

二、合同义务

㈠给付义务

某甲请医生治疗眼疾病，但未能治愈，某甲拒绝支付医疗费，是否合理？

1．上述案例告诉我们应当区分给付行为和给付效果。

有时，给付行为和给付效果一起构成给付义务的内容，例如买卖，拒绝交付标的物或者交付的标的物不符合合同的约定，或者标的物在运输的过程中因意外事故发生灭失都构成给付不能。

有时，只有给付行为构成给付的内容，例如上面的例子，再比如律师代理，补习功课。

何种给付的行为和效果构成给付的内容，应当就各个债的关系，依照其所欲达到的目的或者当事人的约定而定，如律师的风险代理。

⒉主给付义务和从给付义务

主给付义务的含义：简称主义务，是指合同关系所固有、必备的并用以决定合同类型的基本义务。

从给付义务的含义：不具有独立意义，仅具有补助主给付义务功能的义务。

意义（目的）：确保债权人的利益能够获得最大的满足

发生原因：法律的规定；当事人的约定；诚实信用原则和补充的合同解释。

⒊原给付义务和从给付义务

原给付义务（第一次）：

从给付义务（第二次）：损害赔偿义务

（责任）恢复原状的义务

关于责任的三种理解：

1．不利的法律后果

2．第二性的义务

3．否定性评价－象征性赔偿

㈡附随义务

1．举例：车主为其所雇佣之司机投保

出卖人在交付标的物之前应当妥善保管该物。

技术受让方应当提供设备安装的必要的物质条件。

工程技术人员不得泄漏公司开发新产品的秘密。

2．含义：伴随债的发展产生的其他义务

一般很难区分开，德国法主张以是否可以提起诉讼来判断，但是孰因孰果？

5．种类（按照功能分类）

（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）

附随义务的违反和不完全给付

不完全给付，没有完全按照合同为给付行为，理论上当然包括主给付行为和从给付行为，问题是附随义务的违反是否构成不完全给付？

直接义务给付义务主给付义务

（真正义务）从给付义务

义务群附随义务

间接义务（不真正义务）

三、合同关系的有机体性和程序性

合同的有机体性是指，合同的权利义务并非单独存在，而是为了满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越了各个要素而存在的整体。即使在合同的履行过程中某些因素会发生或大或小的变动，但并不丧生同一性。

合同的程序性是指，债权是法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭。

第三节合同的形式

一、概述

合同形式的历史趋势：从重形式到重意思的变化过程。