意定监护制度的概述和公证制度介入意定监护的理论依据及法律价值

意定监护制度的概述和公证制度介入意定监护的理论依据及法律价值

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一、我国现行意定监护制度概述（一）意定监护的概念与特点

1.意定监护的概念

意定监护是指被监护人具有完全判断能力时，根据自己的意愿预先确定监护人并与之签订委托监护合同，赋予监护人在自己丧失判断能力时行使自己监护事务的全部或部分代理权，并对其人身、财产和其他合法权益践行照顾和管理的法律制度。

意定监护制度主要分为意定监护合同和公权力监督两部分，意定监护合同也称委托监护合同，是意定监护制度的核心，是指委托人与受托人约定，在委托人因年老、精神或智力障碍及其他意思能力衰退或丧失的事由发生时，将自己的人身、财产，医疗等事项全部或部分委托给受托人，由受托人按照委托权限进行管理的委托合同。另外，公权力监督是指为防止受托人在对委托人人身、财产管理过程中滥用权限损害受托人利益，由法院选任监督人对受托人进行监督。如此，通过委托监护合同最大限度的实现了委托人的自我决定权，并通过

公权力监督确保能够援助和保护被监护人利益，也为公证程序介入意定监护提供了可行性途径。

2.意定监护的特点

意定监护制度与法定监护制度、委托监护制度不同，其最大的特点就是尊重被监护人的意愿，意定监护制度不管是在监护人的选任过程中，还是在监护事项的委托过程中，都是由被监护人自己确定的。这个特点使意定监护的立法宗

旨即意定监护制度是为应对当今中国所面临的老龄社会而创设的老年人保护制度同时其尊重老年人的自我决定权得到了有效的体现。

（二）意定监护的发展背景与立法现状

中国是目前世界上唯一一个老年人口超过2亿的国家。据官方统计，2014年中国60周岁及以上人口21241万人，占总人口的15.5%.其中60周岁以上人口占总人口比例的10.1%，这说明中国已是一个典型的老龄化国家。根据全国老龄工作委员会的办公室公布的数据，到2020年，我国老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17%，根据调查，我国65岁以上的人群中老年痴呆症的发病率为65%以上，并且每年正以1.3%的速度递增。据预测，本世纪中叶老年人口数量将达到峰值，超过4亿，届时每3人中就会有一个老年人。如何养老已成为摆在我们面前的现实性问题。随着我国老年人人口的激增，老年人权益保护的也越来越受到重视，并且现有的成年人监护制度已经无法解决老年人所面临的身理肌能的衰弱，财产的保障等问题。许多发达国家就对现行的机制进行修改，新型的权益保障方法涌现，意定监护便在此时应运而生。

由于年老、疾病等原因，有不少老年人不同程度出现了意识和神志状态的异常，行为能力因此受到限制，无论从自身生活的需要还是从参与家庭或社会事务的需要而言，均有必要给予辅助。中国当今社会中，独居的老人比例也在逐渐增多，对于独居老人来说，传统的家族式生活方正慢慢被打破，无论是在农村还是城市，家庭成员因为工作等原因导致居住空间上相对分离、家庭成员内心距离面临疏远，传统观念中，成年子女与父母原本紧密的联系正在发生变化。因此，传统环境下失智老年人与独居老年人监护机制亟待得到更全面的完善与发展。

意定监护最先起源于1954年美国弗吉尼亚州创设的持续性代理权制度，此后，德国在此基础上创设了照管制度，日本创设了任意监护制度。自20世纪60年代开始，随着人权观念兴起，越来越多的国家重视成年监护制度的改革。美国、英国、法国等国先后进行了大规模的监护立法改革，将那些能力逐渐减弱的老年人亦纳入监护范围，引入“尊重主体决定权”、“维持生活常化”等理念，最大程度地保障了老年人残存的意思能力和自主意识。随着法制的不断进步，越来越多的国家在域外法的影响下，开始建立起以意定监护制度为主要内容的成年监护制度。例如日本在2000年4月开始实施新的成年后见制度，爱尔兰法律改革委员会的《脆弱成年人与法律》（2006年83号文件）也引入了一些新理念，中国台湾在2009年末也开始施行，韩国亦于2011年初公布了修正后的民法，其中就引入了成年监护制度。这些都为意定监护机制在我国的建立与完善提供了较为丰富的样本与经验。

（三）对我国现行意定监护制度的评述

意定监护的本质和特定就是尊重被监护人自决意识，通过法律等强制性措施来有效保障老年人的权益。这个制度的建立和推行的符合我国当前的国情，以及我国现在正面临的问题。这一制度的推行有利于缓解社会矛盾，促进社会和谐。如今我国老龄化趋势的越来越严重，这引发了许多社会问题，也严重阻碍了我国经济的持续发展和社会的和谐稳定。老龄人口的增多，以及现在社会风气和一些人文因素的恶化，导致了现在实行的一种以近亲属为监护人的监护制度已经无法满足现在的要求。随着现在国际监护制度的不断改革和深化，成年监护制度已不再是一个单纯的民事领域里的一个制度，它与社会保障和社会保险之间都有密切的关系。也渐渐的成为了现代福利政策的重要组成部分。鉴

于我国传统的子女赡养老人只是道德方面的约束，对拒绝赡养老人和抛弃老人等恶习缺乏强制执行力，我们就有必要采用法律约束等强制性的手段来保障老年人的权益。

2016年3月15日，全国人大常委会通过的《民法总则》中的监护部分体现了现代监护制度的最新发展，而其中的意定监护制度更是扩大了适用意定监护的法律主体，对于老龄化趋势日益明显的当今中国社会而言意义重大。同时，《老年人权益保障法》第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切，愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”这个规定填补了我国当前监护制度中对成年意定监护制度的立法空白。但值得重视的是，我国的成年意定监护制度不仅具有优点，同时也存在一定的缺陷，有待完善。

1.我国现行意定监护制度的优点

通过《民法总则》和《老年人权益保障法》，我们可以看出意定监护制度的主要适用对象是老年人，基于当前老龄化逐日严重、空巢老人日渐增多的社会现实，老年人对通过“意定监护”的方式确定符合自己心意的监护人的需求亟待满足，而待《民法通则》正式实施后，老年人通过对采用“意定监护”方式为自己选定监护人的实例则会大大增多。而我国《民法通则》和《老年人权益保障法》所规定的意定监护制度正是通过老年人自己为自己确定的监护人在老年人完全或者部分丧失民事行为能力时对老年人行使监护权的方式，为老年人

能够安享晚年提供了一定的法律保障，对老年人自己的合法权益进行了一定的保护。

2.我国现行意定监护制度的缺点

我国现行的成年人监护制度也存在着一些问题，无法适应新情势的发展。一，现行的成年人监护制度都是通过法律和限制被监护人的行为能力，虽然保障了被监护人的财产安全，但是被监护人的心理是得不到满足的，他们的意志没有得到充分的尊重。二，监护监督机制不够健全，监护人怠于履行职责的情况时有发生，但是由于监护监督机制的不完善，实际情况得不到充分的考量和证实。三，被监护人的范围太过狭窄，难以发挥监督的有效价值。四，我国现有的成年人监护制度在考察监护人任职资格时，对监护人的经济能力过于侧重，对于监护人的道德品质，文化程度，基本素质等情况考虑较少。这样不利于监护的实行。

三、公证制度介入意定监护的理论依据与法律价值

（一）公证制度介入意定监护的理论依据

1.《民法总则》为公证制度介入意定监护提供了可能的空间

《民法总则》第33条规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属，其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”该条规定体现了意定监护制度的预防功能，此次《民法总则》中正式写入意定监护条款，扩大了意定监护的主体范围，丰富了意定监护的内涵，对意定监护制度有着里程碑式的意义，也为公证介入意定监护领域提供了更大的空间。因此，在当事人使用意定监护制度时，合适的兼具公权性质的司

法机构的辅助支持就显得必不可少了。在《民法总则》的第30条规定，“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”这一条规定为公证制度介入意定监护提供了可能的空间，也就是说，在对于发生一些监护纠纷的情形下，公证机构可以发挥其中立、公正、公信的优势和行使公共监护人的职能。

2.中国地方立法为公证制度介入意定监护提供了直接依据

在中国地方立法中对公证参与老年人意定监护事务已经有了更加明确的规定。2016 年5月1日起施行的《上海市老年人权益保障条例》第十八条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”从该条规定可以看出公证被作为一种明确协商意定监护的方式写入条文，这也为公证介入意定监护实践提供了直接依据，随着《民法总则》的通过，公证制度介入意定监护将对整个意定监护制度的实施提供强有力的保障。

3.监护公法化加大了意定监护对老年人的保护力度

在老龄化背景下产生的意定监护制度，其主要针对的对象就是老年人，而老年人随着年龄的增长其智力、体能等身体各方面的技能都在慢慢下降，属于社会的弱势群体，需要加大保护的力度。监护公法化属于私法公法化的一种表现形式，而私法公法化是法律以维护公共利益和弱势群体的权益为中心，通过国家干预使民事主体行使民事权利时承担相应的公法义务或者由国家直接承担保护弱势群体的义务，达到个人利益与公共利益的一致，最终实现实质正义。

由此可见，公证制度介入意定监护是国家以一种积极的姿态介入意定监护这一私人领域，维护老年人的合法权益，更能够体现出意定监护的优势所在，为老年人能够安享晚年提供了实质基础，加大了意定监护对老年人的保护力度，同时这也将会是监护公法化改革的重要契机，将为国家介入干预监护这一制度打下良好的理论基础。

4.私法自治与公权力介入之间的平衡为意定监护制度提供了双重保险

意定监护制度属于私法制度，其核心的原则就是私法自治，但是为了维护被监护人的合法权益，适当的公权力介入是必不可少的。公证机关在意定监护中所充当的公共监督人的角色使老年人在完全或部分丧失民事行为能力时不会因为无人监护而使监护人滥用其监护权，此时的公权力介入就起到了一个缓解的作用。公证机关对老年人完全或部分丧失民事行为能力时的监护人的监督对意定监护所主要针对的老年人群体而言，无疑是上了双重的保险。

（二）公证制度介入意定监护的法律价值

公证可以逐步实现对老年人意定监护协议的公示功能。中国《公证法》的制度设计已经给以公证方式进行监护登记创造了制度条件，中国公证协会作为公法组织也具备建立中国监护登记查询库的实践准备。

《公证法》第十二条规定，公证机构依法可以办理的辅助性法律事务，其中包括“法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”，公证机构可以根据法律或行政法规规定进行监护权、监护协议等的登记。而且公证机构的监护登记建立在实质审查基础上，不是简单的形式审查后的信息记载，因此其具备充分的公信力基础。目前中国公证机构进行的动产抵押登记、遗嘱登记等均取得了很好的效果。目前，中国公证遗嘱查询库已经建立多年，在全国范围内不断整

合各地公证机构积累的遗嘱数据，打通了从数据录入到查询的各个技术支持环节，形成了相对完整的数据登记、维护和查询利用规范。在此经验基础上，通过丰富录入信息内容，可以十分容易地建立起中国的意定监护登记数据库，并可以使公证参与的老年人意定监护制度产生更加广泛的社会效用，如有条件地向法院公开部分信息，保障民事审判的准确，同时也可以供财产登记部门在审查涉及被监护人财产处分行为时查询，确保登记的合法准确。截至 2014 年底，中国共有 3006 家公证机构，遍布全国各地，可以方便各地当事人办理相关事务。

公证制度介入意定监护是意定监护制度与公证制度的有机结合，公证机关在当事人行使意定监护的过程中可以是意定监护协议的代书机构、监护资格确认机构，也可以成为监督机构，甚至可以有条件地介入此项实务本身，成为部分监护事务的执行机构。因此，公证在意定监护实践的职能包括有咨询、代书、证明、监督、执行等。公证介入意定监护制度确保了当事人在设定监护人时自主意思的充分表达，保障了当事人意定监护从法律条文转变为具体的法律事务实践，体现了国家通过公证机关对私人生活的适度干涉和保护，有效预防了社会纠纷，维护了社会的稳定。