超法规排除犯罪性事由与法律漏洞的弥补

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超法规排除犯罪性事由与法律漏洞的弥补

作者：陈庆安

来源：《中州学刊》2010年第03期

摘要:超法规排除犯罪性事由是指外观上与犯罪行为十分相似,符合犯罪构成的个别要件,但因其不具有社会危害性、不符合犯罪构成的全部要件,所以虽然刑法未作出排除其犯罪性的特别规定,但也应排除其犯罪性的行为。立法者认知能力的有限、社会生活的多变、法律自身的特点等导致了法律漏洞的不可避免。超法规排除犯罪性事由是在法律规定之外,堵塞刑事法上的免除行为可罚性漏洞的有效办法。

关键词:法律漏洞;超法规排除犯罪性事由;行为可罚性

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1003—0751(2010)03—0109—03

法律既是对现实生活的反映,也是对未来生活的展望。不同主体基于不同的价值观和正义观会对现实生活产生不同的认识,但没有一种认识能够绝对全面而深刻地反映社会现实,未来生活是不确定的,人们对未来的展望不可能与历史进程完全同步,因此,法律永远与现实生活产生着冲突,存在着难以弥合的漏洞,这些漏洞随着时间的推移而日益扩大,终将影响法律的权威和稳定。如何弥补法律漏洞是立法者和司法者都必须认真面对的问题。

一、法律漏洞及其成因

完美的法律仅存在于立法者的理想之中,任何一部法律都有漏洞存在。我国台湾学者黄建辉先生认为,法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”。梁慧星先生认为:“所谓法律漏洞,含义如下:其一指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法的应有功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为:现行法体系上存在的影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。”①这两种对法律漏洞的界定是目前学界比较认可的,从中可以发现,法律漏洞通常有四种表现形式:一是法律应当介入而没有介入,二是法律不应当介入而介入,三是法律应当介入但介入错误,四是法律的不同部分互相矛盾。法律规范中出现上述四种情况中的任何一种,就可以认为有法律漏洞存在。法律漏洞的最大特征是法律的不圆满性或者违反计划性。“所谓不圆满性,即法律对应规定事项不规定,造成法律适用上的困难。法律漏洞是现行制定法上存在的缺陷,但并不能将法律漏洞和法律缺陷等同起来。”②法律缺陷是一个包容十分广泛的概念,通常指法律的残缺或不完备,有时指法律规定的缺漏、法律制度、立法技术