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合同法分则中的有关问题研究

王轶

合同法的结构分为三大部分的。第一部分是合同法的总则，第二部分是合同法的分则，最后一部分是合同法的附则。这三个部分在整个合同法中分别发挥着不同的功能，其中合同法的总则主要是对设计合同关系进行法律调整的一般原则作出概括的规定。合同法的分则则是一方面落实合同法准则中间的一般规定，另一方面又结合现实生活中间各种典型的合同交易的特点作出不同于合同法总则的特别规定。由此可见，合同法的分则有两个功能，一个功能是把合同法准则的一般规定具体化，也就是说把合同法准则所确立的一般原则落实到我们现实生活的典型交易中去；第二个功能就是我们刚才提到的结合典型交易的自身特点作出不同于合同法总则一般规定的特别规定。合同法分则承担的两个功能，一个是原则性的体现、一个是灵活性的体现，既体现了原则性，即对合同法的总则有关问题的落实、又体现了灵活性，就是对合同法总则所确立的一般原则的变通。第三分部附则主要解决合同法的时间效力问题。既然我们了解了合同法的三个部分及其承担的功能，那么我们在一起讨论的主要是合同法第二部分即合同法分则，这部分包含一项法律适用的规则。这项规则就是当合同法分则的规定和合同法总则的规定不一致的时候，合同法分则通常被视为是合同法总则的特别法，也就是说合同法的总则和合同法的分则之间是一般法与特别法的关系。当两个规定出现冲突的时候，适用合同法分则的规定；只有当合同法分则在若干问题上没有作出专门规定的时候，才适用合同法总则的一般规定。我们可以看到同一部法律规范存在有特别法和一般法的法律适用关系。

合同法第130条到合同法的427条是关于合同法分则的规定，我们在有限的时间里，主要讨论合同法的分则所涉及到的一般问题，以及合同法分则中与我们的司法审判实践有比较密切联系的两类合同，就是买卖合同和租赁合同。在具体介绍买卖合同和租赁合同的法律适用前，我们首先就合同法分则所涉及到的一般问题给大家作一个简单的介绍。作为合同法的分则，在法律适用上所涉及到的一般问题，最突出的就是合同法分则在这次合同法立法中所采取的立法体例。从总体上来看，修改的合同法是一部民商合一的合同法，这是合同法立法体例上非常突出的一个特点，大家在阅读合同法条文，进行合同法适用过程中可能已经感觉到了。由于我们的合同法总则在制定的过程中大量吸收和借鉴了国际商事合同通则、联合国国际货物销售合同公约、国际销售代理公约以及美国统一商法典的有关规定。所以，我们合同法总则尽管是民商合一的合同法的总则，但是总则从总体上来讲商法的特色更浓厚一些，也就是说我们合同法的总则是一部商事合同法的总则，或者说主要是商事合同法的总则。合同法民商合一的这种立法体例的特点，主要体现在合同法分则上，也可以说，合同法的分则更典型地体现了我们合同法是民商合一的合同法。我们强调我们国家合同法的分则是民商合一的合同法，这会给我们国家的司法审判实践带来什么样的问题？我想其中一个最主要的一个问题，就是由于我们合同法的分则是把民事合同和商事合同混合在一起作出规定。人民法院在处理合同纠纷的时候，首先需要做的一个工作就是区分提交到人民法院的合同纠纷，是一个民事合同纠纷还是商事合同纠纷，这大概是我们需要做的第一个部分工作，确定当事人之间合同纠纷的性质。对于当事人之间纠纷的性质区分清楚了，大概要做第二个工作，就是要区分我们合同法上哪些规定是商事合同的规定，哪些规定是民事合同的规定。那么只有把这两个问题都区分清楚了，我们才有可能妥当地

适用合同法的规定来对当事人之间实际发生的合同纠纷进行相应的法律处理。我们这里介绍合同法采取的民商合一的立法体倒，就是希望寻找合同法哪些规定是适用于民事合同的规定，哪些规定是适用于商事合同的规定。

对于民事合同和商事合同的区分，就像我们在区分民法和商法的时候总会遇到一些困难一样。存在有很多不同的观点。这些不同的观点主要是对民事合同和商事合同在区分的标准上存在不同的认识。尽管认识不一致，但是我们毕竟可以找到一个对民事合同和商事合同进行区分的一般规则，这个一般的规则在绝大多数的情况下都是可以适用的。民事合同是属于什么类型的合同呢？民事合同主要指以服务于生活消费为目的而不以营利为目的所发生的合同关系。商事合同正好跟它不一样，商事合同服务于生产经营为目的，以营利为目标所发生的合同关系。由此可以看出，民事合同主要是适用于我们日常生活领域内的一种合同关系，而商事合同主要是服务于生产经营活动的合同关系。当然，我们在谈民事合同和商事合同的时候，所指的民事合同是在狭义上进行使用的。商法是属于民法的特别法，民法是属于商法的一般法。商事合同从本质上来讲它也是属于广义的民事合同。商事合同本身就属于民事合同的一种。我们之所以要对民事合同和商事合同进行这种区分，目的是从民事合同和商事合同对立的意义上来讨论狭义的民事合同。应该说广义的民事合同既包括我们这个地方所说的狭义的合同，又包括这个地方所说的商事合同。民事合同和商事合同大致可以按照这样的原则来区别。但是这个原则对于所有的民事合同和商事合同的区分并不都有意义。比如说，最典型的像我们合同法上所规定的买卖合同。合同法上所规定的买卖合同既包括了我们以往经济合同法上所规定的工矿产品购销合同和农副产品购销合同的相关内容，又包括消费者出于生活消费目的和生产者、销售者之间所发生的买卖合同关系。也就是说我们新的合同法的买卖合同既包括商事买卖又包括民事买卖，作为出卖人移转标的物产权的时候都以获取相应的对价为目标，都以营利为目的。这就说明了我们这样一个区分标准，至少对于买卖合同在一定情况下就不具有区分的意义，但是在大多数情况下可以按照这样的标准来进行区分。区分民事合同和商事合同主要的目的，是想发现合同法对于民事合同和商事合同在进行法律调整的区别，即哪些方面要适用法律的不同规则，或者说，哪些法律规则在适用上是不一样的，这就要结合民事合同和商事合同的特征来看。民事合同与商事合同的区别，就是民事合同一般属于无偿合同，而商事合同一般属于有偿合同，这也是在一般意义上来讲的。两种类型的合同具有这样不同的特点，对于法律的适用就会产生直接的影响，这种影响我们可以通过几个方面来说明。首先作为有偿合同的商事合同，合同的一方当事人在负担合同义务的同时可以享有相应的合同权利。从另外一个角度来说，所谓有偿合同，它主要就是指合同的一方当事人在享有合同权利的同时要向合同的对方当事人支付相应的对价。这种合同我们就把它称为有偿合同。在这合同关系中合同的双方当事人必然都负担合同义务。有偿合同一般就是双务合同，合同的双方当事人在合同中都负担合同义务，双方当事人之间所负担的合同义务具有对价性。这个地方的对价性就类似于我们民法通则上边所说的等价有偿。就双方当事人所负担的合同义务都具有对价性，也就是双方当事人进行的交易是等价有偿的交易。强调有偿合同的这个特点。主要是为了把它与作为无偿合同作为民事合同相区别。作为无偿合同的民事合同一般有两种情况，一种情况是合同的一方当事人只享受权利不承担义务，这是无偿合同的一种类型，这种类型最典型的就体现在我们合同法上所规定的赠与合同，在赠与合同中受赠人他只享受权利而不负担合同义务，同时，它属于一个单务合同，只有合同的一方当事人负担义务。还有一种类型的无偿合同，它是无偿的但是它并不一定是单务的，以我们合同法上所规定

的保管合同为例，在保管合同中作为保管合同的一方当事人，保管人他要负担为寄存人的物品进行保管的合同义务。那么它的这项义务是他所负担的主要合同义务。那么在这种情况下作为保管合同的另外一方当事人，寄存人也一般并不向保管人支付相应的对价，这个保管是无偿，它不用向他支付报酬，但是不是在这合同中寄存人就不负担合同义务。大家可能注意到，我们合同法关于保管合同的规定里头要求寄存人向保管人支付保管费，这个保管费应该如何理解呢？首先，保管费不是保管的报酬，保管费是保管人对物品进行保管所支出的必要费用和有益费用，也就是说作为寄存人尽管不用向保管人支付保管报酬，但是他要向保管人支付保管人为保管物品所支出的必要费用和有益费用。这个必要费用和有益费用就是属于保管费的组成部分，这时我们看到这个合同是无偿的，但是合同的双方都要负担义务。在这种情况下合同双方的当事人所负担的合同义务不具有对价性，因为他毕竟没有向双方支付报酬，这个费用是保管人在保管物品过程中支出的费用，这个地方支付费用是一种补偿而不是给对方的报酬，所以这个合同尽管是无偿的，但是它却有双务特点。我们为什么要对民事合同和商事合同进行无偿、有偿、单务和双务的区分？就是因为当民事合同纠纷和商事合同纠纷发生的时候，我们根据这个标准就可以找到在法律规则适用上的差异。这个最大的差异就是我们合同法第66条、第67条、第68条和第69条这四个条文关于合同履行抗辩权的规定，在无偿合同和有偿合同的适用上是不一样的，对于民事合同和商事合同的法律适用也是不一样的，这几个条文大家在了解合同法总则的时候，已经熟悉了。它是关于同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权这三种抗辩权的规定，这三种类型的抗辩权一般来讲对于有偿合同当然具有法律适用效力，也就说，如果当事人之间发生了纠纷是商事合同纠纷，那么一方当事人以对方义务的不履行或者不完全履行，行使合同履行的抗辩权，中止自己义务履行的话，我们人民法院经过审理，发现符合合同履行的抗辩权的适用条件，就不应该以双方毁约或者单方违约来要求行使抗辩权的当事人承担违约责任，他的抗辩权的形式可以排除违约责任的承担。对于作为有偿合同的商事合同，由于双方的义务具有对价性，合同履行的抗辩权就当然地具有适用的效力，但是作为无偿合同的民事合同就不一样了，作为无偿合同的民事合同如果是属于单务合同的话，根本就不存在合同法第66条到69条的适用问题，因为第66条到69条关于合同履行抗辩权的规定，就是针对双方都负担义务而且双方的义务具有对价性的这种情况来作出规定。作为单务合同的民事合同不存在第66条到69条的适用，作为双务合同的无偿合同是否存在合同履行抗辩权的适用，这就需要我们人民法院在处理民事合同纠纷的时候，要判断作为无偿合同的一方当事人他的合同义务的履行是否影响到合同目的的实现。比如说保管合同中寄存人所负担的支付必要的或者有益的保管费用，这样的一项义务不构成对双方进行保管行为的对价。但是如果双方当事人在保管合同中间约定，寄存人要预先支付保管费，他不预先支付保管费，保管人可能就没有条件来进行保管行为。如果是属于这种情况的话，就寄存人保管费用支付义务的不履行，保管人应该有权行使合同履行的抗辩权。双务合同的无偿合同是否能够行使合同履行抗辩权？关键要看民事合同一方当事人合同义务的履行是否影响到对方义务的履行。如果直接影响到的话，对方就有权拒绝进行保管，这个时候才会发生合同履行的抗辩权的使用。我们可以看出来，作为合同履行抗辩权的适用，民事合同比商事合同复杂一些。要根据当事人之间合同纠纷的具体情况，判断到底应不应该支持当时一方所提出的行使合同履行抗辩权的权利。这个是我们把民事合同和商事合同区分为无偿和有偿，在法律适用上的第一点区别，区别的意义主要集中在合同法的第66条到69条。对于法律适用上的第二点区别，大家可能注意到，在我们合同法关于买卖合同的规定里面有一个174条，根据合同法的第174条合同法对于买卖合同的有偿性所作的规定，在其他

的有偿合同没有作出特别规定的时候，就适用合同法在买卖合同里边所作的规定。第174条它要表达的一种什么样的含义呢？作为合同法的第174条主要是针对合同法关于买卖合同的有偿性所作的六条规定，也就是合同法的第150条到合同法的第155条，这六个条文是关于买卖合同中出卖人、物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的规定。就这六个条文关于物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的规定，是对于有偿合同所作的规定，因此在有偿合同中这六个条文当然可以作为法律规则来进行适用。但是对于作为无偿合同的民事合同除非法律有特别规定，否则这六个条文不发生法律适用的效力。也就是说，对于买卖合同以外的其他有偿合同，只要法律没有特别规定，第150条到155条当然的就可以适用，但是，对于作为无偿合同的民事合同，除非法律规定了可以适用才能够适用。这个我们仍然以赠与合同为例，在赠与合同中大家可能注意到，根据我们合同法的规定只有在赠与人明知道赠与物有瑕疵但是没有告知受赠人或者他向受赠人保证赠与物没有瑕疵，在这两种情况下他要承担瑕疵担保义务。为什么在合同法上有了买卖合同的第174条，还要在赠与合同里面作这样的规定呢？就是因为赠与合同是民事合同，民事合同只有法律特别规定用第150条到155条的相关内容的时候，才用这几个条文，没有规定的话就不存在这几个条文的适用问题。这可以说是把民事合同和商事合同区分为无偿和有偿在法律适用上面的第二点区别，区别的意义主要集中在合同法上的第150条到155条。我们在介绍买卖合同的时候还会涉及到这几个问题。

第三个区别大家在了解违约制度的时候，大概已经了解到根据合同法第107条、第108条的规定，新合同法关于违约责任的构成要件不以过错为前提，也就是说根据合同法的第107条和第108条，我们新的合同法上违约责任的归责，原则采取了严格责任原则或者叫无过错责任原则。只要一方当事人有违约行为，对他的违约行为的发生不能够证明是法定的免责的事由造成的，他单纯证明自己没有过错，不能够排除违约责任的承担，这个叫严格责任或者叫无过错责任。合同法的第107条和108条关于无过错责任所作的规定，是不是对于所有的民事合同和商事合同都发生法律适用的效力，这一点大家通过合同法颁行以后，很多参加合同法起草的老师在介绍这两个条文所使用的资料，就能够了解到是否定的，也就是合同法第107条和第108条关于违约责任是无过错的规定，并不对民事合同和商事合同发生一律适用的效力。大家可能注意到梁慧星老师的一些文章里面谈到，就我们为什么在合同法上采取无过错责任呢？一个大的理由就是目前国际上合同法的立法趋势采取严格责任，他举了几个例子，美国统一商法典，联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则这几个合同规则有一个共同特点，就是实行严格责任。也就是说在国际上合同法的发展采取了无过错责任归责原则，是因为在商事合同里面采取这种归责原则有它的合理性。由此就不难看出合同法的第107条和第108条关于违约责任采取无过错的责任的规定主要适用商事合同，因此，对于当事人之间所发生的商事合同纠纷除非在合同法的分则中间特别规定用过错责任或者用过错推定责任，否则当事人之间的商事合同纠纷在追究违约责任的时候，就用无过错责任原则。这一点在买卖合同中表现得比较典型。像150条到第155条所作的这六个条文的规定。根据合同法的第155条的规定，如果违反了，适用合同法的第111条，也就是说对于这些义务如果违反了，那么就是对商事合同或者有偿合同义务的违反，就要采取无过错责任。你证明自己没有过错没有用，你必须证明有法律规定的免责事由存在，证明不了的话没有过错也要承担责任。所以关于无过错责任规定主要适用于商事合同。但是大家也看到即使在商事合同中，合同法的分则也有特别规定，这些特别规定就是采取了过错或者过错推定。比如说建设工程合同和仓储合同，大家可能注意到仓储合

同保管人保管不善造成保管物毁损灭失，保管人才承担违约责任。这个规定很典型，就不是无过错责任。保管不善这个规定，从归则原则上来讲是属于过错推定责任。所以说，对于商事合同，如果合同法的分则中特别规定用过错或过错推定，那就不用无过错，但是没有规定就用无过错。这对于民事合同就不一样了，应该说合同法的第107条和108条关于无过错责任的规定，一般不适用于民事合同，除非在民事合同中有特别规定。这个刚好与商事合同相反，只有你在民事合同中特别规定适用无过错责任原则。才用无过错责任原则。你没有特别规定用无过错责任原则，民事合同里面就用过错责任原则，这一点大家其实也看得很清楚。合同法关于民事合同规定中明确规定用过错责任。我们举几个简单的例子，赠与合同，只有由于赠与人的故意重大过失导致赠与物毁损灭失，赠与人才对受赠人承担毁约责任。这地方很明显是过错，所以有了故意和重大过失才承担违约责任。另外，合同法规定的一般合同，也就是保管合同，采取了过错责任原则，只有保管不善、保管不妥当造成保管物损坏了，才承担赔偿责任。合同法的委托合同，也是作为民事合同来进行规定的，也采取了过错责任原则。

今天我们也看到，为了特别保护生活消费领域内消费者利益的法律常常采取无过错责任，民法通则的第122条关于产品责任的规定就采取了严格责任，这个跟民事合同不太一样。尽管都是生活消费领域内所发生的损害，但是解决的方法不一样，可以说第107条和第108条的法律适用是我们区分民事合同和商事合同的第三点区别。我们在处理合同纠纷的时候，可以适用的法律规则不一样的，这是民事合同和商事合同它们在特点上的第一点区别。

那么下面我们谈一下它们的第二点区别：作为民事合同一般是属于实践性合同而商事合同一般是属于诺成性合同，这是属于民事合同和商事合同在特点上区别的第二点划分，什么样的合同属于诺成性合同？这个大家已经了解到了，协商一致合同关系就能够成立，这种合同我们把它作为诺成性合同，也就是一诺即成。实践性合同和诺成性合同不一样，除了双方协商一致以外，还必须有一方当事人交付标的物或者为其它行为，合同关系才能成立或者生效，这种合同我们把它称为实践性合同。那么区分实践性合同和诺成性合同有什么样的法律意义呢？首先诺成性合同和实践性合同区分的一个法律意义就是对于实践性合同，如果法律没有作出专门规定，指出这种类型的合同属于实践性合同，那么这个合同一般属于诺成性合同。也就是说我们把一个合同归为属于实践性合同需要法律特别规定。合同法把很多类型的民事合同直接规定为实践性合同。这个大家可能注意到了，合同法规定的借款合同中把借款合同区分为金融机构作为贷款的一方所订立的借款合同和自然人与自然人之间所订立的借款合同。金融机构作为贷款一方所订的借款合同，合同法对它的成立要件没有特殊的要求，这种合同就是诺成性合同，只要双方协商一致了合同关系就可以成立了。如果符合了合同法第44条第1款的规定依法成立了，就从成立之时起生效。但是我们看自然人与自然人之间的借款合同，根据合同法第210条的规定，只有贷款人把款项交给借款人了，借款合同才能够生效，也就是说对于自然人和自然人之间的借款合同，当事人如果没有特别约定的话，这个合同是一个实践性合同，合同从贷款人把款项交给借款人之时起，才能够生效。仅仅双方协商一致，没有合同无效和被撤销的因素，合同关系仍然不能够生效，还必须有一方当事人交付的标的物的行为合同关系才能生效，这样的合同就是属于实践性合同。另外，象合同法在客运合同第293条规定，客运合同是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合同关系才成立，当事人另有约定或另有交易习惯的除外。也

就是说，对于客运合同如果当事人没有特别约定的话，这个合同是实践性合同，合同关系是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合同关系才能够成立。象合同法在保管合同的367条也规定，保管合同是从寄存人把保管物交付给保管人之时起，合同关系才成立，当事人另有约定的除外。也就是说对于这种保管合同，如果当事人没有约定，必须有寄存人交付标的物的行为，合同关系才能够成立。我们在处理这种类型的合同纠纷时候，就不能够先看当事人之间的书面合同或者合同公证了。即使公证了，也不具有相应的法律效力。因为这种合同属于实践性合同，当事人只达成意思表示的一致，双方还不能够依据这个合同关系向对方主张合同权利。要想向对方主张合同权利就必须完成交付标的物，或者完成其他行为，这个合同才能够对当事人产生相应的法律约束力，这种合同就属于实践性合同。当然大家也注意到有一些民事合同，合同法上并没有把规定为是属于实践性合同，比如说赠与合同。赠与合同在传统民法上一般都把它归为实践性合同。除了双方协商一致以外，还必须是赠与人把赠与物交受赠人，合同关系才成立。但是我们国家这次修订合同法，我们看到的是，把它作为诺成性合同来规定的，只要双方协商一致了，合同关系就可以成立，这样的合同只要符合了合同法第44条第1款或者第2款的规定，它就可以发生相应的法律效力，它跟一般的诺成性合同相比，法律的约束力相对来讲要弱一些，弱的方面表现在，作为赠与合同的赠与人在赠与物权转移之前依据法律的规定享有任意撤销权。这个任意撤销权一般在诺成性合同中是没有的，但是在赠与合同中有这种任意撤销权。任意撤销权的享有使这种诺成性合同的法律约束力就比其他类型的诺成性合同要弱一些，但是这个合同仍然是属于诺成性合同。但是，合同法把大部分的民事合同都规定成实践性合同。实践性合同和诺成性合同的区别主要体现在合同成立和生效的时间不一样，因此，这决定了合同纠纷的管辖法院可能也不一样了，当然，这要结合合同纠纷的具体情况来判断。如果合同成立的地点不同，那么享有管辖权的法院肯定就是不同。这是我们对民事合同和商事合同所进行的第二个特点的区分。

民事合同和商事合同特点的第三点区分，民事合同一般属于不要式合同，而商事合同一般是属于要式合同。要式合同就是当事人之间合同关系应当采取特定形式。不要式合同正好相反，当事人之间的合同的关系不要求采取特定形式。关于合同的形式要求，根据合同法第10条规定，合同的形式有很多种，口头形式、书面形式或其他形式。根据合同法第10条第2款如果法律和行政法规要求这个合同采取书面形式的话，合同应当采取书面形式。合同的形式要求。一要看法律和行政法规的规定，一要看当事人约定，当事人的约定属于合同法总则第一章一般规定中合同自愿原则的体现。一般来讲区分要式和不要式，要根据法律和行政法规定，法律和行政法规规定了，当事人之间的合同关系就应当采取这个法律和行政法规所要求的形式。从合同法的规定来看，对于合同应当采取特定形式的要求，一般集中在商事合同上，融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，要求采用书面形式，这些合同在性质上来讲就是属于商事合同。另外，其他的商事合同特别法所规定的合同常常也有特定形式的要求，比如说保险法上规定的保险合同，一般也要求采取特定的形式，即书面形式。商事合同一般属于要式合同。而民事合同根据当事人的意愿，由当事人自己来决定合同形式。合同法颁行以后，法律和行政法规对于合同形式所作的要求，对合同的效力、对合同的成立会产生什么样的影响，有不同的观点。有些书上说了，法律和行政法规要求这种合同采取书面形式，这个书面形式就是合同的生效要件。你不用这个形式合同也成立，只是说不能够生效。还有一些书上说了，这个合同形式要求是合同的成立要件，你没有采取这种形式合同关系就不成立，还有一个观点就说这两种都不对，既不是成立要

件也不是生效要件，合同仅仅有证据的效力。我们的合同法到底对合同的形式采取了那种观点？这就需要结合合同法上的相关规定来进行把握，这个相关规定主要就是合同法第10条和合同法的第36条。作为合同法的第10条第2款就明确要求如果法律和行政法规对合同的形式有要求的话，合同应当用书面形式，但是合同法的36条有规定，本来应当用书面形式，结果当事人没有用书面形式，一方已经履行了自己的合同义务，在这种情况下合同关系仍然成立。但是合同法的第36条还说对方当时应当表示接受，从语言上来讲，这个有重复的地方，因为本身履行就包括对方的接受，合同的一方履行了合同的主要义务，对方也没有表示反对，对方接受了，这个时候即使没有用书面形式，合同关系还成立。第36

条的规定，至少说明在特定的情形下，合同形式既不是合同的成立要件更不是合同的生效要件。为什么说对于合同的形式所做的要求不是合同的生效要件，这就需要我们考查一下合同的生效要件具有什么样的法律含义。我们国家的合同法对合同生效要件的规定，主要体现对合同关系进行干预的法律条款，也就是说这个法律条款如果属于合同的生效要件的话，那就体现了国家对于合同交易关系的干预，这些条款属于法律通过强制性规定所确立的条款。作为合同的生效要件，是对当事人之间已经成立的合同关系的品质的评断。这成立的合同关系，品质上符不符合合同法的规定？符合了，符合了国家意志了，国家让你生效；不符合国家意志，你成立了，也不让你生效。生效要件体现了国家意志，体现了国家对当事人之间业已成立合同关系品质的评价。这里面有一个价值判断，合同的成立要件和生效要件不一样，成立要件是属于当事人可以通过意思自治来解决的部分，他只解决当事人之间是否成立了合同关系，也就是合同的成立要件属事实判断，不体现国家干预。而生效要件属价值判断。作为合同的形式，我们说肯定不是一个生效要件，因为这不体现国家的干预，不体现对当事人所成立的合同关系它的品质的评价，那么它是不是属于合同的成立要件呢？刚才说了，根据合同法第36条的规定，至少在这种情况下，它不是作为合同的成立要件。要把它认定为成立要件的话，没有采取特定形式，成立要件不具备，合同关系就不成立，但这时候就成立了，而且在我们司法审判实践中，当事人之间发生了一个融资租赁合同关系，依照合同法的规定，它应当用书面形式，结果没有用，但是合同的各方当事人对于合同关系的存在没有表示异议。这个时候我们人民法院能不能够说让你们用书面形式你们没用，然后你们又没有合同法第36条所规定的情况，所以合同关系不成立。我想从这次合同法所体现的是鼓励交易的立法宗旨。这种判决肯定是不妥当的判决。在合同法颁行的前后，人民大学的王利明老师就曾经专门写文章探讨新合同法的鼓励交易的立法宗旨。鼓励交易的立法宗旨就是要求我们人民法院在进行合同执法的过程中，尽可能地让当事人之间的合同关系成立，尽可能让当事人成立的合同关系能够生效，尽可能让当事人生效的合同关系能够履行，尽可能让当事人的履行出现不完全或不履行的时候通过继续履行，实现当事人的交易目的，这些都是属于鼓励交易的体现。现在各方当事人对合同关系都没纠纷，都承认确实有这样的一个合同，只是没用书面形式，没用书面形式不能够排除这个合同关系的成立，合同关系仍然是成立的。我们生活中间很多类型的合同都是这样，包括合同法上没有规定的有名合同，有些无名合同，象旅游合同，旅游合同本身可能根据国家行业主管部门的要求，应该是要定书面形式的没用书面形式，各方都没有异议，这时我们人民法院当然可以认定合同关系是成立的。由此可以看出，关于合同的形式要求，也不是合同的成立要件。合同法第10条第2款的规定，到底是一个怎么样的规定，这个规定是属于合同法上的倡导性规范，倡导性规范就是出于对合同当事人利益的保护，提倡合同的当事人按照法律的要求采取特定的形式，这种规范我们把它叫做倡导性规范。倡导性规范跟强制性规范不一样，跟任意性规范也不一样，倡导性规范体现了国家对于合同交易的一种

指导。但这种指导不是一种强制性的指导，国家对于合同交易强制性指导，象合同法第52条关于合同无效规定，那都是属于国家强制性的规范，你违反了合同，当然地自始地肯定不能够发生法律效力。这是为了合同当事人的利益，才设置这样的法律规范。作为合同特定形式要求，具有什么样的意义呢？凡是法律要求采取特定形式的合同，一般要么属于履行期限较长，要么属于交易规则复杂，要么属于标的物数额较大，一般属于这三种类型的合同。法律通过倡导性规范要求采取特定的形式，第一个好处就是保存证据。既然这个交易规则比较复杂，履行期限比较长，数额比较大，如果发生纠纷，没有相应证据，很有可能给合同的一方或者双方造成非常大的损害，为了当事人的利益，要求你们应当采取特定的形式，在发生纠纷的时候，通过这个书面形式起到证据作用，收到了保护当事人利益的目的。第二个就是督促当事人谨慎交易。为什么说是有督促当事人谨慎交易呢？如果口头定了一个合同，过了一段时间，合同的双方当事人都没有机会对双方的交易条件进行认真反思。但是如果有了一个书面形式的话，那么在审定书面合同条款的时候，大家肯定要把这个条款再看一遍，这样的话能使你对交易条件再进行一次反思，提供一个再次进行考查的机会，使得双方当时能够谨慎地进行交易。所以说，合同法上关于合同形式的要求是通过倡导性规范，实现这两个目的。合同形式既不是合同的成立要件，也不是属于合同的生效要件，除非当事人有特别约定。有约定的要照约定，没有约定的就把这个特定的形式要求作为倡导性规范，合同的形式既不作为成立要件也不作为生效要件，这是我们对民事合同和商事合同它们的特点所进行的第三点划分。在这点上，重点问题是合同的形式所具有的法律意义，民事合同和商事合同存在的三个方面的区别，导致我们法律规则适用上出现一系列的差异，这是我们就合同法分则在整体上所涉及到的第一个问题所做的概括介绍。

下面我们介绍一下，合同法的分则在整体上所涉及到的第二个问题，从合同法分则中我们看到，根据每一章的章名，一共确立了十五大类的独立有名合同，其实承认的有名合同的数量不限于这十五种，举例说在买卖合同中就规定了互易合同，互易合同由于合同法的规定成为了一个有名合同；合同法的技术合同确认了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同，而且提到了技术进出口合同，这些合同都是属于有名合同。就这十五大类的独立有名合同，我们可以根据不同合同之间的关连关系再对它进行一次分类，把它再区分为六类合同，第一类是转移财产所有权的合同。这一类合同在合同法规定上边，主要包括四个合同，就是我们合同法第九章、第十章、第十一章和十二章所规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同。买卖合同是转移财产所有权的合同，合同法一百三十条关于买卖合同的概念规定得很清楚；供用电、水、气、热力合同从本质上来讲就是一种特种买卖合同。在这些合同中，卖的商品比较特殊，是电、是水、是热力，但它仍然转移财产的所有权。对赠与合同从我们现实生活中所发生的赠与合同关系来看，主要发生的是赠与物的所有权，从赠与人到受赠人的转让。但我们的交易实践中也有一些赠与合同不是发生财产所有权的转移。比如说，我把这个土地使用权在一定的年限里赠与你，让你来进行开发和使用，转移的财产使用权，而不是财产所有权。因为移转的是土地使用权，或者是我出于赠与的目的，为使你获得银行的贷款让我的房屋为银行设定了一个抵押，这个赠与是担保物权，它并不是所有权。但是考虑到赠与合同主要发生的是赠与物所有权的转移，所以我们也把它归到移转财产所有权里面。借款合同作为移转财产所有权的合同，标的物就是货币，贷币作为一种特殊的种类物，它的占有和所有权是统一的，也就说谁取得了贷币的占有，谁就是属于货币的所有权人。但是这个地方大家需要把占有和持有分开，我们一个公司里面，出纳可能拿了公司的钱，能不能说他就是这笔钱的

所有权人呢？很典型那这当然是否定的，为什么呢？因为他不是占有人，他是替这个公司在占有这个货币。这个公司是这个货币的占有人，所以这个货币占有的所有权是公司的。不是说他拿了这笔钱就是他的。我们到饭店里面吃饭，你坐这凳子了，这个时候能不能说你是对这凳子的一种占有？那肯定是不能得出这样结论的。因为这个时候你仅仅是对凳子有一种持有关系而不是占有。但是货币呢，如果谁占有了货币，谁就取得了货币的所有权。货币的占有和所有权是统一的。在借款合同里面，尽管是一种借，但是它移转了货币的占有，所以货币的所有权也发生了移转，借款合同就是属于移转财产所有权的合同，这是属于第一类。第二类合同是移转财产使用权的合同。移转财产使用权的合同在合同法上，主要有两个合同，即租赁合同和融资租赁合同。这个地方的使用权和物权法的那个使用权是不同的，物权法上的使用权是用益物权的一种，而我们这个地方所谈的使用权是具有债权性质的使用权。租凭合同作为移转财产使用权的合同，合同法第212条关于租赁合同的概念规定得很清楚，租赁合同是将租赁物交付承租人，供承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。这就是把债权性的使用权提供给承租人。对融资租赁合同，大家可能注意到根据合同法的第237条关于融资租赁合同的概念的规定，它包括两个交易行为，一个是供货商和融资租赁公司之间的一个买卖合同，还有一个是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁合同。同一个交易中有两个交易行为，分别订立两个合同，但是这两个合同由于相互交差，构成了一个独立的有名合同。这种合同合同法把它确立为融资租赁合同。在融资租赁合同中应该说供货商和融资租赁公司发生的是财产所有权的移转，供货商根据融资租赁公司所订立的买卖合同，把生产设备卖给你，这个地方发生的是财产所有权的移转，那么融资租赁公司和使用商也就是那个承租人之间发生的是财产使用权的移转，那么我把我买的生产设备提供给你，让你进行使用收益，这个生产设备是根据你的要求从基它地方买过来的，那么既有所有权的移转，又有使用权的移转。我们为什么把它分为移转财产使用权，关键是因为在融资租赁交易中，作为交易核心的是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁。

第三类合同是以特定的工具和技能完成一定的工作任务的合同，这类合同主要包括三个类型，就是承揽合同、建设工程合同和运输合同。这种合同一方面强调工具和技能，强调工具和技能有什么意义呢，大家可能注意到，我们合同法在承揽合同和建设工程合同有一种规定，承揽合同的承揽人，要亲自完成承揽事项的主要工作，为什么要他亲自完成呢？就是工作任务的完成和特定技能有关；建设工程合同中有禁止转包和限制分包规定的内容，禁止转包和限制分包是因为建设工程合同的履行和特定建设工程单位的建设资质条件、工具、技能有关系。运输合同也是如此。这几种合同和一般的提供服务的合同不一样，不仅仅是强调有提供服务的行为，关键强调工作成果的完成。在承揽合同中，体现为承揽的主要行为，在建筑工程合同中体现在建设工程合同的竣工、验收，在运输合同中体现为把旅客或者货物从起运地点运到终止地点，这些合同强调一种工作成果，强调完成一定的工作任务。

第四类合同就是技术合同，这是以无形的技术作为合同的标的物，这种合同特殊的地方就是标的物跟别的合同标的物不一样，它的标的物是一种无形的技术，技术开发也好，技术转让也好，技术咨询和技术服务也好，标的物都是属于无形的技术，这是属于四种类型的合同。第五种类型的合同，属于以特定的场所提供服务的合同，这类合同主要是保管合同和仓储合同，对这两种合同是以特定的场所来作规定的，这就属于第五类合同。最后

一类合同，是以特定的社会技能来提供服务的合同。这种类型的合同就是属于我们说的第六类合同。第六类合同反映在合同法上就是最后的三种，即委托合同、行纪合同和居间合同。我们为什么在合同法分则对合同的类型已经作出明确区分基础上，把合同再划分为六类合同呢？这种划分对于我们司法审判实践具有现实的意义。这个现实意义体现在什么地方呢？大家可能看到，我们合同法分则所规定的十五类独立有名合同，有的合同规定得复杂，有的合同规定得简单，有的合同的条文很多，有的合同条文很少，而有些合同对我们认为很重的问题根本就没作规定。为什么会出现这样的问题呢？我们把这十五类合同划分为六大类，在这种划分中包含着一项法律适用的规则，就是在这六类合同中，总有一个合同确立了某一类合同法律适用的一般规则，这一类合同的其它合同，只有在相似的问题上或者同一个问题上没有作特别规定，就用这个确立了这类合同一般规则的合同所作的规定，这就是法律适用的规则。合同法存在特别法和一般法的关系，合同法的总则是一般法、合同法的分则是特别法。即使在合同法的分则，从130条到427条，也有特别法和一般法的规定。什么是特别法呢？确立了这一类合同在法律适用上的一般规则的合同，它的规定就是一般法，在这一类合同中作出特殊规定的合同，那些规定就是属于特别法。所以即使是在合同法的分则中，也有一般法和特别法，我们可以通过例子来说明。移转财产所有权的合同，有买卖、供用电、水、气、热力，有赠与和借款，买卖合同确定了这一类合同法律适用的一般规则，也就是说，买卖合同确立了这一类合同的一般法，供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同在相关问题上没有作出独特的规定的时候，直接用买卖合同的规定。供用电、水、气、热力合同对什么时候电、水、气、热力他的产权从供应方移转给使用方，没有谈。赠与合同没有谈赠与物标的物的所有权什么时候从赠与人移转给受赠人。借款合同也没有谈货币的所有权什么时候从贷款人移转给借款人，这些都没有谈到，为什么不谈呢？就是因为买卖合同已经把财产所有权移转的一般规则在合同法的第133条规定了，已经规定了的后面的合同就不用规定了。既然这些合同都涉及一般财产所有权的移转问题，那么在所有权移转的一般规定上都用合同法第133条，即买卖合同所确立的一般规则，这体现了特别法和一般法的关系，特别法没规定的就用一般法，特别法有规定的就用特别法，合同法对于买卖合同的有偿性，所作的150条到155条的规定，在赠与合同上不适用，因赠与合同是一个无偿合同，特殊类型的合同，这些规定一般不适用。但在有些情况下，这几个条文可以发生法律适用性，因为中间有一个特别法和一般法的关系，可以把赠与合同视为买卖合同的一种特殊合同，或者说属于一种特别法。这是第一类合同有关一般法与特别法的情况。对第二类合同，移转财产使用权的合同，如租赁合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，融资租赁合同对相关问题上没有作出不同于租赁合同的规定的时候，直接用租赁合同的规定。这一点恐怕在融资租赁和租赁合同关系中表现得更典型。我们举一个简单的例子，比如说，合同法关于租赁合同的规定，合同法的217条、218条和219条这三条就规定作为租赁合同的承租人，应该按照合同约定的方法和租赁物的性质，对租赁物进行使用收益，如果承租人不按照合同约定的方法，或者租赁物的性质，使用租赁物，给租赁物造成损害了，出租人有权解除合同，融资租赁合同中根本没有这三条规定，是不是说在融资租赁合同中，承租人可以不按照当事人的约定、不按照租赁物的性质，随意地对租赁物进行使用呢？那肯定是否定的。他仍然要按照合同约定的方法和租赁物的性质来使用租赁物。但为什么融资租赁合同不作类似于租赁合同的三条规定呢？就因为它们之间是一般法和特殊法的关系，租赁合同规定了在这个问题上不用再作规定了。对这些问题我们还可以在租赁合同的其他规定中看到，租赁合同的第223条、224条确立了承租人的不作为，其中一项不作为义务是没有经过承租人的同意，不得对租赁物进行改善，

或者增设他物；一项是承租人不得进行转租。这两项义务融资租赁合同没有规定，这并不是说，融资租赁的承租人可以随意地对租赁物进行改善或者增设他物，可以随意地进行转租，而是因为租赁合同规定了，已经规定了，融资租赁合同，就不用规定了。这就体现了一般法和特殊法的关系。租赁合同第220条和221条规定确立了这样的规则，如果当事人对租赁物的维修没有约定的话，由出租人承担维修责任，这是租赁合同确立的一般规则。但是我们看，对融资租赁合同，根据融资租赁合同特殊的交易性质，合同法就明确规定当事人对维修没有约定的话，租赁物由承租人承担维修义务，这个规定就是一个特别规定，特别规定和租赁合同的第220条、221条不一样，那就用融资租赁合同，所以他们之间是属于一般法和特别法的规定。对第三种类型的合同，承揽合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，对建设工程合同和运输合同，尤其是建设工程合同，没有作出不同于承揽合同规定的时候，直接用承揽合同，合同法就专门规定了这一点。建设工程合同这一章的最后一条就规定，本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。这个意思就是说，建设工程合同和承揽合同在法律上的规定是特别法和一般法的关系，这是第三类合同的情况。对第四类合同技术合同，从技术合同的章节安排来看，它的第一节就是关于技术合同的一般规定，这个一般规定无论是技术开发合同也好，技术转让合同也好，技术咨询和技术服务合同也好，都用这个一般规定。技术合同的第一节把它的共同原则抽象出来了。对第五类合同以特定的场所来进行服务的合同，保管合同确立了这一类合同在法律适用的一般规则，仓储合同再没有作出不同于保管合同的规定的时候，直接用保管合同的规定。比如说合同法在保管合同中规定了寄存人的特别声明义务，什么是特别声明义务呢？你往我这个地方寄存贵重物品，你得给我声明，你不声明的话，如果保管物丢失了，我只按一般物品来进行赔偿。仓储合同中没有这种规定，仓储合同没规定是不是说仓储合同存货方就没有特别声明义务啦，并非如此。因为保管合同作为一般法，已经把这规则确定了，你特别法没作规定，那就直接用一般法。还有保管合同中规定的消费保管，如果这个保管物属于种类物的话，就可以通过当事人的约定，发生保管物所有权的移转，这所有权成保管人的了，到时候保管人只用按照这个相同数量和质量的物品返还，不用返还原物就行。仓储合同没这样规定，没规定不是说仓储合同就不能够进行消费保管，实际仍然可以进行保管，适用保管合同的规定。保管合同确立了法律适用的一般规则。对最后一类合同以特定的社会技能来提供服务的合同，在这一类合同中，我们说了，包括委托合同、行纪合同和居间合同。合同法对委托合同、行纪合同和居间合同进行法律规定的时候，明显把民事合同和商事合同区分开来规定，就是把委托合同作为民事合同进行规定，而把行纪合同和居间合同作为是商事合同来规定。为什么这么讲呢？合同法关于委托合同概念中没有谈受托人向委托人要求支付报酬的问题，它先是说，受托人接委托人为委托人进行事务的处理，没有说要索取报酬。但是行纪合同和居间合同里边都说了，行纪人以自己的名义为委托人进行贸易活动并且收取相应的报酬；居间合同也谈到报酬问题，那就说明了委托合同是属于民事合同，而行纪合同和居间合同属于商事合同，其中委托合同确定了这一类合同法律适用的一般规则。在行纪合同和居间合同没有作出不同于委托合同规定的时候，直接用委托合同的规定，行纪合同这一章的最后一条规定：本章没有规定的适用委托合同有关规定。我们还可以看，合同法的居间合同一共才四个条文，为什么就规定这四个条文呢？就是因为对委托人和居间人之间的关系，委托合同已经规定的比较详细了，居间合同没有必要再重复了，在这个合同里边，委托合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。我们把这十五类独立有名合同再划分为这六类，主要为了揭示这种法律适用的规则，以便我们在处理合同纠纷的时候，不至于出现有人说合同法对这些合同没能规定，是不是就是属于法律漏洞。对这些问题要

由我们法官依据合同法的基本原则进行法律漏洞的填补，运用各种法律解释的技术，如目的性扩张、目的性限制或者类推适用和反对解释来进行法律漏洞的填补，如果有了一项法律适用的规则，我们就可以在别的合同中找到这个合同法律适用的规则，这是就合同法分则在总体上所牵涉到的第二个问题所做的一个介绍。合同法分则在总体上我们就介绍了这两个问题。

下面我们介绍具体的合同类型。首先介绍买卖合同，买卖合同在合同法中应该说法律地位非常重要，一方面就是我们前面提到过的买卖合同的第174条确立了一项法律适用规则，即买卖合同关于它的有偿性所做的规定，对于其他的有偿合同也发生法律适用的效力，这个是买卖合同重要性的体现。买卖合同的重要性还有一个体现，就是买卖合同它确立了移转财产使用权合同法律适用的一般规则，在这两个意义上，买卖合同应该说是很重要的。从我们司法审判实践来看，我们现实的经济生活中，通过买卖合同进行的交易关系恐怕是为数最多的，新合同法的买卖合同，涵盖了以往经济合同法的工矿产品购销合同和农副产品购销合同的内容。在买卖合同中，我们结合合同法的重点介绍以下几个方面的问题：

第一，买卖合同的概论。在谈买卖合同概论时，我们准备结合买卖合同的概念所牵扯到的司法审判实践中一些问题来进行讨论。关于买卖合同的概念，合同法的第130条就规定得很清楚，是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这个合同就是买卖合同。在买卖合同这个概念中，我们可以看到它有这么几个问题，第一个问题就是哪些合同纠纷可以适用买卖合同的规定。我们为什么要谈这个问题呢？就是因为在起草合同法的过程中，当时有很多人主张，我们合同法上的买卖合同应该是不限于财产所有权移转，只要是买和卖的关系，不管是所有权还是使用权，抑或专利权，都用买卖合同来进行法律调整。按照这种说法的话，国有土地使用权的出让和转让合同，专利权的转让合同，技术秘密的转让合同，他们都是属于买卖合同的调整对象。但是后来合同法就买卖合同采取了狭义的买卖合同，也就是说，仅仅限于财产所有权的移转，仅限于财产所有权的人。对于国有土地使用权的出让和转让合同，以及其他产权人移转合同就不用买卖合同的规则来解决，我们正在起草的《中华人民共和国的物权法》把这些类型的合同法放在物权法上来作出规定。国有土地使用权的出让、转让合同不放在合同法上，只放在物权法上来作出规定，他们就要遵循物权法对于这些类型的合同，所确立的法律规则，而不用买卖合同的法律规则。我想，这是适用买卖合同中首先要注意的一个问题。那么，要注意的第二个问题，在买卖合同关系中出卖人要移转财产的所有权于买受人，说明在买卖合同中存在有双方当事人，其中一方当事人是出卖人，另外一方是买受人，合同法对于买卖合同的出卖人有什么样的要求，由此会导致什么样的法律后果，这是我们要谈的第二问题。买卖合同中出卖人作为一个普通合同的主体，他应该遵循合同法关于合同主体所作的一般规定，合同法关于合同主体所作的一般规定主要就体现在合同法总则的第二章，合同的订立第九条，也就是说，订立合同的当事人，应该具备相应的民事行为能力。出卖人首先要具备相应的民事行为能力。我们以往的司法审判实践也经常用这个条文，你不具备相应的民事行为能力的话，这个合同就不能生效，因为具备相应的民事行为能力，是合同的生效要件，这是对出卖人的一般要求，也是对所有合同主体所提出的要求。对于出卖人在买卖合同中，除了合同法上所作的一般要求以外，还有一个特殊要求，这个特殊要求就是合同法第132条第1款的规定。合同法第132条的第1款主要规定买卖合同的标的物应当是属于出卖人所有，或者出卖人有权处分的。第132条第1款就是基于对买卖合同标的物的规定完成了对

买卖合同出卖人的特殊限制，这个特殊限制用一句话来讲，就是出卖人应该是买卖合同标的物的所有权人或者有处分权人。所有权人比较好说，民法通则关于所有权有专门的规定，对于有处分权人，哪些人是属于有处分权人，结合我们现在在交易实践来看，应该说主要包括这几种，首先是国有企业的经营管理权人，经营管理权人有权作为合格的出卖人移转财产的所有权，这是一种处分权人，他是经过所有权人授权取得了处分权。其次，担保物权人，可以基于担保法所作的规定，在设定抵押、质押等方面，对标的物享有支配权、这种支配权就包括处分权，那么债务人不能够到期清偿债务，抵押权人就有权变卖、拍卖。变卖、拍卖就是我们这个地方所谈的买卖。变卖，拍卖的时候就是在进行处分，他根据担保法的规定有权处分，所以担保权人也是属于处分权人。第三种类型的有分处权人就是合同法在行纪合同中所规定的行纪人。行纪人不是标的物的所有权人，但是他可以以自己的名义处分委托人的财产，当他以自己的义务处分委托人财产的时候，他是取得了所有权人的授权，这个时候他是有处分权人。所以，行纪人也是有处分权人。我想，我们现代经济生活中，每天都在发生这样一个问题，一个证券经纪人以自己的名义出卖他的客户的股票，或者其他的证券，这个时候他以自己的名义来进行交易，这种交易是取得了客户授权的。他是有处分权人。所有权人以外的其他民事主体，作为有处分权人，主要包括这几种情况，除了所有权人以外，这几种类型的所有权人在订立买卖合同的时候，就符合了合同法132条第1款的规定。但是在现实生活中，发生的合同纠纷常常不是这样的，最典型的就是出卖他人之物，也就是说，订立买卖合同的出卖人，既不是标的物的所有权人又不是标的物的有处分权人，结果他以出卖人的身份订立了一个买卖合同，订立买卖合同之后很容易产生纠纷。一个标的物的所有权人或者有处分权人，我们说他是甲，是一个民事主体。还有一个，就是既不是标的物的所有权人又不是标的物有处分权人，但是他订立了一个买卖合同，把甲的东西给卖了，这个就是出卖人，我们把他叫作乙，他卖的不是自己的东西。还有一个当事人，就是订立了买卖合同，从他这个地方卖东西的人，也就是买受人，我们把他叫作丙。司法实践中很容易发生如下几种类型的纠纷，甲和乙之间的纠纷，乙和丙之间的纠纷，甲和丙之间的纠纷。甲和乙之间的纠纷可能是一种基于物权的原有状态受到妨碍所发生的纠纷；乙和丙之间的纠纷可能是合同履行或者关于合同效力所发生的纠纷，你说把东西卖给我的，你拿不来这个东西了，我要追究你的违约责任或者我要求确认这个合同无效；甲和丙之间会发生什么样的纠纷呢？没有经过甲的同意把东西卖给丙了，卖给丙了，甲就找到丙，丙就把东西还给甲，这样的话两个人之间就会发生纠纷了。这些纠纷在我们司法审判实践中间都会遇到，实践中的案例还要更复杂。我们把它模型化，重点就是介绍这几种情况。所有的这些纠纷，乙和丙之间的纠纷以及甲和丙之间的纠纷都牵涉到出卖他人之物的问题，出卖他人之物，就是出卖人既不是标的物的所有权人又不是标的物的有处分权人，不符合合同法第132条的第1款对出卖人所作的要求。

合同到底能不能生效，我们解决这种纠纷的时候，首先要作的第一部分工作就是看乙跟丙之间订的合同是不是一个生效的合同。只有生效了，我们才能够支持它，判断是否承担违约责任。只有生效，我们才考虑对他的利益保护或不保护。所以，合同效力是第一个问题，合同法生效以后，关于出卖他人之物的买卖合同的效力，在学术界争议非常大。大家看人民法院报，可能看到有两篇观点不一样的文章，一个是梁慧星老师所写的，一个是韩世远博士写的。一个主张合同是生效的，一个是主张合同是效力待定的。到底出卖他人之物的买卖合同的效力是什么样的，这就需要我们在解决这些纠纷的时候，要重点考查的一个问题。一般来讲，出卖他人之物的出卖人既不是标的物的所有权人，也不是标的物有

处分权人，按照合同法第51条关于无权处分行为所作的规定，这个无权处分行为，除非是在无权处分行为成立以后，取得了有处分权人的授权或者无权处分人变成了有处分权人，这个合同才能够生效。也就是说，出卖他人之物合同这个基于无权处分人所订立的合同，根据合同法第51条规定，在两种情况下都能生效，第一种情况是所有权人或者有处分权人在合同成立以后，授权乙可以卖我的东西，这是一种情况。这个时候，乙和丙的合同就可以生效了。第二种情况，是乙这个无权处分人取得了财产的处分权。这怎么取得的？他从所有权或有处分权人那儿把东西买过来了，当然这个合同就生效了；或者所有权人或有处分权的人把这个东西抵押给他了，后来所有权人或有处分权的人的债还不了，然后抵押物就变成了乙的财产，这个合同就成为生效合同。根据合同法第51条的规定，在这两种情况下，合同是属于生效的合同，这就说明合同法第51条确认了基于无权处分行为所订立合同是效力待定的合同，是否生效，暂时不能确定，要等其他因素具备了，才能够判断这个合同到底是不是生效合同。在这儿，存在这么几个问题，一个是如何理解合同法第51条的规定。对合同法第51条它所规定的买卖合同，是效力待定的合同持反对意见的，这些反对者他就提出来，如果乙和丙之间的合同认定为效力待定合同，就会导致对丙不利的法律后果。为什么对丙不利呢？如果他们之间这个合同不象第51条把买卖合同认定为效力待定，而是认定这个合同是生效的，结果是乙不能够把财产所有权转移给丙。因为他是无权处分人，他不能够把所有权转移给丙。丙可以要求乙承担违约责任，丙要求乙承担违约责任的时候，可以依照合同法第113条的规定要求出卖人乙对丙的履行利益和可得利益进行赔偿。就这里，不仅仅直接损失可以要求违约的乙进行赔偿，对可得利益、利润损失，也有权要求乙进行赔偿。通过违约责任的主张，丙得到赔偿比较多。但是如果按照合同法第51条的规定，把出卖他人之物的买卖合同，认定为效力待定的合同，那么会有什么后果呢？乙没有从甲那里取得处分权，甲也没有授权他出售产品或其他财产，这个时候合同就变成无效合同。合同变成无效合同之后，依照合同法第58条规定，丙起诉乙承担缔约过失责任。缔约上过失的赔偿范围和合同法第113条所规定的赔偿范围是不一样的。那么作为缔约过失的赔偿范围，主要赔偿的是信赖利益上的损失；作为违约责任的赔偿损失，刚才说了是履行利益和可得利益的损失。这样，赔偿的利益不一样，就有可能影响到乙对丙所进行赔偿的数额，不利于保护丙的利益，因为一般情况下，信赖利益没有履行利益和可得利益多，这个时候，对于丙的保护就不利了。

我们结合合同法第113条和合同法第58条，以及合同法第51条来看一下，到底乙和丙之间出卖他人之物的合同，认定为效力待定合同，对当事人利益保护的，对于丙来讲是不是不公平的，这需要我们分析一下。违约损害赔偿中，主要是履行利益和可得利益的赔偿。进行这种赔偿，要用很多规则来限制赔偿范围，这个大家可能已经了解了，比如说用相抵来进行限制，不正确随意履行来进行限制，不可抗力的免责来进行限制或者是双方违约来进行限制。信赖利益的赔偿范围，一般来讲，在乙和丙所订立的合同被确认无效以后，信赖利益的赔偿主要包括以下几个方面，第一项是缔约费用，缔约费用就是丙跟乙谈判订立这个合同所支出各种费用。第二项赔偿是丙作为买受人为履行合同作准备的时候所支出的费用。比如订完合同之后丙可能从别的地方租一个仓库，订一个保管合同准备接受这个货物，这个时候就要支出一些费用。第三项费用是属于返还财产所支出的费用。乙已经把甲的东西给了丙，后来合同无效了，丙再把东西还给乙，丙把东西还给乙要支出费用，这个费用也是属于缔约上过失要赔偿的范围，这是丧失缔约机会的损失。这主要指丙丧失了从别人那个地方买同样的东西的机会所遭受的损失，这个就是属于丧失缔约机会的损失或

者他因此丧失了其他订立合同的机会所遭受的损失。一般来讲，作为缔约上过失的赔偿范围包括这些内容。在我们司法审判实践中，对于缔约上过失责任赔偿范围的计算项目和按违约责任进行损害赔偿的计算项目，从名称上来讲，应该说是不一样的，但是，结合合同纠纷处理的合同法实践，最终的赔偿数额在同样的情况下，两种情况并不会存在特别大的差异。赔偿数额不存在特别大的差异，就是因为丧失缔约机会的损失，常常包含利润损失，而利润损失也包含丧失定约机会损失。而作为履行利益的赔偿，又受到了很多法律规则限制，象我们刚才说的随意相抵限制，比较过失的限制和减损规则的限制，最后赔偿数额和这一部分相比也不会有很大的区别。从一般的合同纠纷来讲，对买卖合同是生效还是把它确认为效力待定，在赔偿的数额上并不会有很大的差异，因此对丙的利益并不一定就会造成损害。

还有一个需要注意的问题，丙比如说是一个零售商，他是零售卖空调的，乙是一个批发商，是批发空调的，甲是海尔空调的生产厂家，在丙和乙订立买卖空调合同的时候，其实两个人就已经有一个基本交易前提，丙知道乙这个地方不会生产空调，他从乙这个地方买到空调都是乙从甲这个地方进过来的空调。丙和乙在订立合同的时候，他就知道乙没货，不是这空调的所有权人和有处分权人，乙必须在这个合同订完之后，到甲这个地方去买空调，这是丙和乙之间发生买卖合同关系的一个基本的交易前提，这个合同也是出卖他人之物，为什么说是出卖他人之物呢？订合同的时候，空调根本没到乙这里，空调是不存在的，这个时候作为他并不对空调享有所有权和处分权。这个买卖合同的效力是不是也按合同法的第51条的规定，把它认定为效力待定呢？这就需要注意，订立合同的当事人已经知道，乙不是标的物的所有权人或有处分权人，这个买卖合同包含着一个交易条件，即你应该在合同成立或者生效以后，从其他人这个地方购得我所需要的产品，然后批发给我，这是他们进行交易的一个基本前提。在这种情况下，这个合同应该是在双方当事人成立这个合同关系之后就开始生效了，不要把他作为是效力待定的合同来处理。如果把这个也作为效力待定合同的来处理，就容易导致现实经济生活中很多不公平的现象。为什么这么讲呢？合同法第107条规定，承担违约责任的一种形式是继续履行。如果可以要求你继续履行，你违约了，你还可以去海尔空调厂家那儿购买空调，我可以通过继续履行实现我的交易目的。但如果把它作为效力待定的话，合同就无效了。无效了，我不能够基于无效的合同让你去继续履行，我的交易目的就实现不了，尽管你赔了钱，我的交易目的还是没有实现，因为我的本来目的是要获得空调，然后进行零售，现在不能够进行零售了。从交易目的来说，不应该按照合同法第51条的规定，把它认定为效力待定，而应该把它作为一个生效合同来进行处理，我们应当支持丙对乙所提出违约责任的诉讼请求。但是，如果不是属于我们所谈的这种情况，只属于一般情况，就不能够支持他承担违约责任的诉讼请求，因此，对于出卖他人之物，就乙和丙之间的关系，首先要区分这两种情况。还要注意的第三种情况，甲把手表借给乙用，乙没有经过甲的同意就把手表卖给了丙，订下买卖合同之后，他马上就把手表交给丙了，这个时候乙和丙之间的合同关系还用不用合同法第51条的规定，把它确认为效力待定的合同，这个就牵涉到了物权法上一个很重要的制度，那就是动产善意取得制度。大家在了解物权法的时候可能已经了解到，我们正在起草的《中华人民共和国物权法》里面，确认了动产善意取得，在这个合同纠纷中如果丙和乙订立买卖手表合同的时候，他不知道乙是手表所有权人，就和乙订立了买卖合同，并且乙已把手表交付给了丙，在这种情况下，就符合了动产善意取得制度的构成要件，这会发生什么样的法律后果呢？乙和丙之间的买卖合同就成为了生效合同，他的善意可以使合同从效力待定的合同变成一

个生效合同，既然乙和丙之间的合同是生效合同，丙就取得了手表的所有权。在这种情况下，他们之间的合同是生效的，甲如果到我们人民法院提起诉讼要求丙返还手表，我们应该判他败诉。如果甲要求乙把卖手表获得的价款返还给他，要求进行不当得利的返还，这个不当得利返还的诉讼请求，我们法院应该支持。或者他不要求不当得利返还，对乙主张违约责任的承担，本来两个人之间是一个借用合同关系，按照借用合同你应该按期把手表返还给甲，不返还，你就要承担违约责任，甲可以要求乙对他承担违约的损害赔偿。第三，也可以基于侵权，对于乙你不是手表的所有权人，但是你现在侵害了甲的所有权，对手表进行处分，给甲造成了损失，就要赔偿。当然在一般情况下，他们之间有合同关系的话，还是按照合同关系、按照违约来处理他们之间的关系。但是甲要求丙返还手表的诉讼请求就不能够支持，因为乙、丙合同关系是生效的，丙取得了手表的所有权。第四种情况，甲的手表是乙偷过去的或者是捡过去的，乙和丙之间订了一个买卖合同，这个买卖合同订完之后，乙要把手表交给丙了，在这种情况下，乙和丙之间的买卖合同能不能成为生效合同呢？根据我们物权法的规定，如果乙向丙所转让的手表是属于盗窃物、遗失物，属于这种类型的物品话，不适用动产善意取得，合同不是一个生效的合同，而是一个效力待定合同。由此我们可以看出来，就甲、乙、丙三个当事人之间所发生的纠纷，我们要区分四种情况，第一种情况就是我们说的乙进行了无权处分，和丙之间订立了一个合同，即使在他们完成了标的物的交付，但是丙是恶意的，他知道这个手表不是乙的。在这种情况下，应该按照合同法第51条的规定，这个合同是效力待定的合同。第二种情况，丙和乙订立合同的当时，丙就知道乙不是标的物的所有权人和有处分权人，根据当事人之间的交易关系，合同包含有丙要求乙购买标的物，然后由乙移转标的物的所有权给丙，这个合同就不是效力待定的合同而是一个生效的合同。第三种情况，就是乙出卖他人之物，丙是善意的第三人，乙把标的物交付给丙了，完成了交付行为，这个时候，出卖他人之物的合同例外地被称为生效合同。第四种情况，如果乙出卖了他人之物，是乙捡过来的或者偷过来的，也就是说是属于赃物或遗失物。在这种情况下，乙和丙之间的买卖合同，就仍然是属于一个效力待定的合同，不适用动产善意取得。因此，我们可以看出来，对于乙和丙之间的法律关系，不是我们通过合同法第51条的运用就能够解决的问题，必须综合考虑合同法上的相关规范和我们物权法中一些做法，才能够最终判定买卖合同效力，对出卖他人之物，就应该区分这四种情况进行考查，不能够一刀切，一看是他人之物，全都是效力待定，否则，就不利于平衡当事人各方之间的利益。这个是属于我们在买卖合同概论以后谈的第二个问题。

下面我们谈一下买卖合同概论里的第三个问题，买卖合同中的第三个问题，就是双重买卖，或者叫多重买卖。这种情况恐怕我们在司法审判实践中间经常也会遇到的，作为合同当事人来讲，他只有一个标的物，比如说只有一幢房屋，或者一块手表，这手表就这一块，出卖人分别与三个人订立了三个合同买卖，三个合同买卖同一样东西，要么是卖同一幢房屋，要么是卖同一块手表，就一个手表卖了三家，很容易在当事人之间发生纠纷，对于这种情况应该如何进行处理？恐怕我们要做的第一步工作就是和刚才出卖他人之物相似，首先要确定合同效力，关键看甲和乙和丙和丁三个人之间所订的合同是不是属于生效合同。对于这个问题，我们需要注意，我们合同法第133条就规定，当时如果没有约定的话，标的物的所有权是从交付之时起移转，也就是说什么时候标的物交给买受人了，什么时候他就不是所有权人，不是有处分权人了。只要他没有交付，他就仍然是所有权人，仍然是有处分权人，这是合同法第133条确立的一般规则。在这个案例中，这个一般规则具有什么样的意义？甲跟乙、丙、丁三个人订合同的时候，他是否交付了标的物给其中的一

个人，如果甲跟乙、丙、丁三个人先后订了三个买卖合同，手表谁都没给，房子谁都没给办过户，这个时候三个买卖合同都是生效合同，甲跟乙、丙、丁之间的合同都生效。为什么都生效呢？因为只要没有合同无效和可撤销的其它情形，这些买卖符合合同法第132条第一款规定，因为甲是标的物的所有权人，他没有把所有权移转给其中任何一个人，所以，他订立的每一个合同符合合同法对于出卖人的要求，几个合同都可以生效。几个合同都生效了，只有一块手表，只有一幢房屋，谁能够取得手表的所有权、房屋的所有权，这个时候就是一个市场经济的问题了。为什么是一个市场经济的问题？乙、丙、丁三个人应该进行自由竞争，最后由甲把手表给谁了，谁就是所有权人，甲给谁办过户了，谁就是所有权人。在我们的实践中可能会出现这样的情况，作为这个合同的当事人乙先到我们法院来起诉了，起诉说甲跟我订完合同之后，他又跟丙、丁订了两个买卖合同，请求人民法院确认甲跟丙、丁订的合同无效，并且要求甲对我进行合同的履行，就跟我办过户手续或者是把手表交给我，对于乙的诉讼请求，应该如何来处理呢？根据我们刚才谈的原则，首先我们不能够支持他要求确认甲和丙、丁之间买卖合同之间无效或者效力待定。这是第一点。第二点，在丙和丁没有再提起其它诉讼请求情况下，我们可以支持乙要求甲对他办理房屋过户登记，或者把手表交付给他的诉讼请求。但是在实践中可能会出现乙一到法院去起诉，丙听说了也马上到法院来起诉，要求甲手表还给他，或者要求甲为他办理房屋的过户登记手续。这个时候我们法院如何来处理当事人这间的矛盾冲突呢？应该讲，甲给谁办理过户，甲把手表交给谁是由甲自己来决定的，由他来跟当事人协商决定，他给谁了，所有权就是谁的；他不愿意给谁，谁就不能够取得所有权。在这种情况下，关键要看甲，看甲做出什么样的决定。法院对于这个乙和丙之间的利益冲突怎么来解决呢？他们的利益我们都保护，但是谁能够取得产权，要由甲最终来决定，因为这是一个属于自由竞争的市场行为，如果现在出现这种情况，丙先到法院来进行诉讼，并且要求甲把房子过户给他或者把手表交付给他，我们法院判决让他履行合同，然后他办过户了。办完过户了，乙也到法院来了，说法院判错了，要求甲的房屋办过户给我，我的合同是今年2月1号定的，他的合同是今年5月1日定的，他比我晚3个月，我们应该先保护我先订合同的利益。他的这种诉讼请求，我们法院能不能支持呢？这时候我们人民法院不能够支持他的诉讼请求，因为谁能够取得房屋的产权，谁能够取得手表的产权，和订立合同的先后没有关系。谁能取得产权，关键是根据所有权移转规则来判断。他把过户办给谁了，谁就取得产权，他把手表交给谁了，谁就取得产权，不是以订立合同的先后来决定谁取得产权。这个问题的出现是以三个合同都生效为前提的。有另外一种情况，甲跟乙定了合同之后，马上就把过户手续办了，办给乙了，接着又跟丙定了两个买卖合同，或者他跟乙定完手表的合同之后，马上就把手表交给乙了，接着他又把同一块手表又跟丙和丁定了两个买卖合同，这个时候合同的效力如何呢？甲已经跟乙办了房屋的过户登记，已经把手表交付给了乙，所有权就已经是乙的，甲随后所订立的两个合同是出卖他人之物的合同，这两个合同应该依据合同法第51条的规定，确认为效力待定的合同。一般的情况就是这样。我们要考虑可能还会出现这样的一种情况，甲现在跟乙之间订了一个合同，他说把所有权移转给你，但是，我再借这个手表。

这个时候乙是所有权人，然后甲又和丙定了两个买卖合同，订完合同之后，他就马上把手表交给丙，而丙在甲订立合同买卖的时候，不知道甲的手表是借乙的，那么不知道的话，发生什么后果呢？发生动产的善意取得，这个时候丙就取得了手表的所有权。这个时候例外地甲和丙之间的买卖合同成为了一个生效合同而不是效力待定的合同，所以我们在处理这种类型的合同纠纷的时候，要结合各种不同情况，运用合同法的相关规定来确认当

事人之间合同的效力，这样才能够妥当地处理当事人之间所发生的纠纷，才能够处理双重买卖里边所牵涉到的问题。我们实践中老出现这样的问题。房子订了好几个买卖合同，有一家搬进去住了，但是没办过户登记，后面那个合同办过户了，结果当事人之间发生纠纷了，这个时候你我都已经住进来了，那个说你住进来没用，我是房屋的所有权人，我现在已经办过户登记了，这个时候就会发生纠纷。发生纠纷应该怎么样来进行处理呢？这个时候的处理，就是一个物权法的问题，为什么是物权法问题呢？因为作为办过户登记的这个受让人，他是买受人，他可以所有权人的身份要求前边已搬进来的人再搬出去，因为他是所有权人。这里边就体现了双重买卖中对自由竞争的保护，就是让大家去自由竞争，谁取得了产权，就保护谁的利益。对于这个问题可能会有同志有不同意见。对多重买卖，以往我们有些法院在处理这类案件纠纷的时候是按欺诈来处理的。为什么按照欺诈来处理呢？就说这个甲，你就一块手表就给好几个人订了合同，跟乙、丙、丁都订了三个合同，你在订合同的时候，你隐瞒了与订立合同有关的重要事实，所以这个合同应当认定为欺诈。是欺诈的话，作为合同的当事人，有权依照我们合同法第54条的规定请求撤销或者变更，我们在以往司法审判实践中，很多地方的法院就是采取这种处理方法，认为后边的这些合同属于欺诈，但这需要注意一些问题，首先进行多重买卖的时候，可能这个出卖人会把交易的情况告诉很多当事人，就这个东西，我订了好几个合同，他们对方可能都知道，这个时候仍然会发生多重买卖的合同的效力问题。比如一个东西我订了好几个合同，我也可以跟你们说了，好几家都来买，都已经跟我订合同了，这个时候我们看到，没有在订立合同中，故意隐瞒与订立合同有关事实的行为，或者提供虚假情况。没有这种情况，按照什么样的原则来处理呢？这个时候可以说，毫无疑问地应该按照刚才我们谈到的那种策略，就这几个合同都可以成为生效的合同，即使是有欺诈行为也要注意，根据合同法第54条规定，作为合同的一方当事人，他可以在法律规定的行使撤销权期限内向人民法院申请行使撤销权，当然他也可以不行使撤销权。根据合同法第54条和55条规定，撤销权的行使，应该是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，这是一个撤销期间。还有一个呢，如果具有撤销权的当事人明确表示放弃撤销权那就没有撤销权了。尽管甲和乙、丙、丁订合同的时候隐瞒了与他人订立合同有关的事实，但是丙、丁不向法院申请行使撤销权，合同在撤销期满的时候变成了生效合同。这样的话，仍然会出现三个合同并存的情况，这个时候就应该按照我们刚才介绍的处理策略来进行处理。还有一个问题，就是在合同法颁行以后，对于一物数卖，他在和乙订立合同之后，跟丙和丁订立合同的时候是否提供了他和乙订立合同的事实，属不属于欺诈，在合同法颁行以后，是一个争议很大的问题。就是说，我在给你订合同的时候，我不告诉你我跟别人订合同了，属不属于一种欺诈。这个问题，恐怕在我们以往特别在计划经济时期，应该说当然是欺诈，没有什么问题。在市场经济条件下鼓励自由竞争的话，这属不属于一种欺诈，就出现了截然不同的意见。在市场经济比较发达的国家，美国也好、德国也好、日本也好，认为这种情况下不构成欺诈，就如一个东西卖了好几家，我在给第一家订完以后，我又给后面几家订，我不告诉他们我跟前面的人订合同了，认为这不构成欺诈，认为这是属于市场上的一种竞价行为，所以对于这种问题，我们以往司法审判实践中有时候一概作为欺诈来处理应该说也遇到了很多问题。在很多情况下，我们对于双重买卖所作的这种处理，在三个合同都有效的情况下是能够发生法律适用效力的。双重买卖所产生的买卖合同的效力，法国的处理，我们国家的处理及我们国家台湾地区的处理都不一样。在我们国家的台湾地区双重买卖当然可以生效，大家如果读过台湾一个著名的民法学家王泽鉴老师的《民法学说与判例研究》的话，可能就看到王泽鉴老师连续写了四、五篇关于双重买卖与合同效力、无权处分与合同效力的文章，批驳台湾那

个所谓最高法院的判决、以及台湾省一些法院的判决。为什么呢，台湾法院要么按这个合同确认无效了，或者是基于欺诈或者基于其他原因，这个判决不对。王泽鉴老师讲那个理由跟我们大陆说这几个买卖合同都生效的理由不完全一样，但是道理上是相似的，所以在我们国家对于这个双重买卖应该说都可以是作为有效合同来处理。在我们现行法的规定中，恐怕这种处理方法是比较符合现行法的规定意图，这是买卖合同概论中要谈的第三个问题，即双重买卖。

买卖合同概论的第四个问题，就是合同法对于买卖合同标的物有什么限制。对于买卖合同标的物的限制主要体现在合同法第132条第2款，这个限制是什么呢？就是如果法律和行政法规规定某种类型的标的物是禁止流通物或者限制流通物的话，那么根据合同法132条第2款，适用法律和行政法规规定。对于这个问题，合同法颁行以后也有不同的意见。法律和行政法规规定的标的物是禁止流通物的话，这个合同不能够生效。合同法第52条第5项就明确规定违反法律和行政法规的强制性规范的合同是无效合同，既然这个标的物是禁止流通物、如果双方当事人以禁止流通物订了一个买卖合同，就符合合同法第52

条第5项的规定，这个合同是无效合同。现在有争议的是在限制流通物，我们看到，有些书上说买卖合同的标的物是流通物，买卖合同生效。买卖合同的标的物是限制流通物，合同能不能生效？这是我们要考查的一个问题，对这个问题的解决，不能够一概而论，应该区分限制流通物是什么类型的限制流通物，在我们现实经济生活中，就交易的具体情况来说，有些限制流通物需要特定的主体资格才能够进行。这种标的物的流通，就有赖于你这个主体资格，你必须有法律的规定或者经过特别授权，你才可以取得这样的资格，才能够进行特定标的物的流转。比如说，带有毒品因素的药品，就必须具有特定的主体资格的人才能够进行流转，这个时候，以限制流通物来订立合同，合同当然是生效的。但如果两个市场主体不具备这样的经营资格，订了一个以限制流通物为标的物的买卖合同，就他根本没有这种物品经营资格，结果他们订了一个合同，这个合同的效力如何？关键要看这种资格的取得能不能在合同成立以后，有些限制流通物要求的是他的主体具备资格，只要这个市场主体去申请了，有关机关就能批准，这个时候买卖合同就不能够认为是无效合同，为什么不能够无效呢？因为他能够生效，他只要到当地的行政部门办理一个登记备案，或者办理一个审批手续，很容易就取得一个经营资格。在这种情况下，这个合同是属于什么合同呢？属于尚未完全生效的合同。尚未完全生效的合同在我们台湾省民法上叫做没有发育成熟的合同。这个合同已经开始成立生效了，但是没有发育成熟，什么时候发育成熟呢？什么时候市场主体取得了经营资格了，什么时候就发育成熟了。对于这样合同，合同已经部分生效了。合同部分生效会产生什么效力呢？对方当事人有权要求你去办审批手续，你赶快去办审批手续，把那手续办下来，办下来了，我们这个合同才能够完全生效，他就取得这样一种合同权利，可以请求对方去办审批手续。但取得了这样一种权利，这个合同尚未完全生效，什么时候生效呢？对方办了审批手续取得了经营资格，合同就生效。对于这种类型的合同，我们就把它作为尚未完全生效的合同来处理。但是如果合同的双方当事人根本就没有可能取得经营资格，比如这个东西是在军队系统内才够发生流转的或者特殊到在行业上才能发生流转的，你根本就进不了那种行业，在这种情况下这个合同可以把它认定为无效合同。所以，可对于以限制流通物作为买卖合同的标的物所订立的买卖合同要区分限制流通物的具体情况来进行判断，不能一概说有效也不能一概说无效，而且要根据交易的具体情况判断。一个尚未完全生效的合同，对方到法院提起诉讼，说这个合同订完了，他一直不去办理申请批准的手续，我要求法院督促他办理，提出这样的诉讼请求，或者要

对方承担违约责任，我们人民法院应当支持他的这种诉讼请求。因为要求他去办审批手续，意思就是要他继续履行，要求他承担赔偿损失的责任，就是合同法第107条所规定的赔偿损失。这种诉讼请求我们完全应该支持，因为尽管合同没有完全生效，但是已经部分生效了，有些条款已经先生效了。

大家可能注意到，新合同法由于接受了英国、美国合同法的一些观念，因此，在合同很多问题的处理上就跟以前不一样，英美合同法上的观念是一种交易观念，就是合同是一种交易过程的展开，交易是一步一步进行的，合同也是一点一点生效的，应该把合同看成是一个不断向更高的地方发展过程，我们不能在处理合同纠纷的时候一刀切，认为要么全生效，要么根本不生效，而应注意有一种中间状态，就是尚未完全生效的合同。这是我们对于买卖合同的标的物牵涉到的问题做的一点介绍。对于买卖合同概论，我们重点介绍这四个问题。

我们正在制定的《中华人民共和国物权法》第41条也作了变化，变化到什么情况呢？抵押合同只要依法成立了，就从成立之时起生效。不办抵押登记手续不影响抵押合同的效力。不办抵押登记手续使抵押全部丧失，你不办抵押登记手续就不能取得抵押物，但是抵押合同是生效的。这有什么好处呢？这个好处跟房屋买卖是一样的。目前实践中出现了银行要给一个企业贷款，双方达成一个协议，企业用自己的厂房来进行抵押，后来银行不把款项划过来了，企业迟迟不去办理抵押登记，不去办理抵押登记，合同就不生效。银行如果到法院起诉，要求这个企业办理抵押登记的话，我们法院还没有办法支持它的诉讼请求，因为抵押合同不生效，抵押合同不生效，作为工厂就没有义务去履行一个生效的抵押合同才有的合同义务，这种情况不利于保护债权人的利益。但是如果把抵押登记和抵押合同效力分开，只要合同生效了，你不履行你就是违约，我们法院可以要求你继续履行，去补办抵押登记。办完抵押登记作为债权人就可以取得抵押了。把物权变动和抵押合同的效力分开，是有好处的，这对于整个社会形成好的信用有帮助。我们国家目前经济发展的制约因素非常多，其中一个很主要因素就是商业信用太差，基本上没有商业信用可言，这样的话任何一个市场主体在进行一项交易的时候，它不是想着怎么让这个交易效益最大化，首先想的是防人之心时不可无，我得小心一点，不要让对方骗我，运用我们法律保护交易安全的一些防护措施如设定抵押。要求你找保证人，或者用其他的保证措施，找这些保护措施带来一个的副作用就是增加了交易成本。象设定抵押就体现得很明显，设定抵斩，这个物就有负担了，它的处分、流转都受限制了，我们担保法规定得非常严格，抵押人的财产设定抵押以后，你不经过抵押权人的同意，你不告知交易的相对人，你就不能够对抵押物进行处分，你要处分的话，出卖抵押物的话，你的合同是无效的。这样，其实就影响了资源的优化规则。因为我们的商业信用太差，所以说，我们最高法院司法解释和新的合同法把登记理解为影响物权交易的一个因素，有助于通过我们的法制建设促成商业信用的形成。房屋买卖合同要注意这个问题，登记不影响合同效力，而是影响房屋所有权移转，这是属于移转所有权的第二个规则，法律另有规定的除外。第三个规则是当事人另有约定的除外，当事人另有约定的除外与前面那个交付之时起移转标的物的所有权和法律另有规定之间是什第关系？如果法律有规定了，当事人能不能够通过约定排除法律的规定，合同法第133条规定了标的物的所有权自交付之时起移转，当事人能不能通过约定排除它的适用，这是需要我们在适用法律的时候要注意的一个问题。合同法第133条所规定的标的物的所有权自交付之时起移转，是属于法律和补充性规落、任意性规范，对于标的物自交付之时起移