2019年司法考试刑法总则个人学习笔记 本人已通过考试回馈考友

司法考试刑法总则个人学习笔记

本人已通过考试回馈考友

第一章刑法概说

一、罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系

1、罪刑法定是依法治国在刑法中的集中体现。

2、罪刑法定充分体现了权利制约思想。

3、依法治国的政治基础是人民民主，人民民主是刑法的思想基础。

4、社会主义法律的本质要求是执法为民，国民意志体现在法律中，而非体现在网民对具体案件的看法中。

二、罪刑法定原则

（一）基本含义：法无明文规定不为罪（国家刑罚权的确认），法无明文规定不处罚（罪刑法定的规定）。

（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

（三）思想基础：

1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。

（三）基本内容

罪刑法定原则贯穿立法、司法和执法过程。

1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。

（1）刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大常委会）依法制定。其余全都不能（如行政法规与规章、习惯、判例、国际条约/公约）。

（2）在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998 年12月29日制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，我国不存在附属刑法）。

2.事前的罪刑法定：禁止事后法。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。

3.严格的罪刑法定：禁止类推解释。禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规定模式无关。（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为，即刑法不能干涉国民生活的私领域。（3）刑的法定：禁止残酷的不均衡的刑法。禁止绝对不定（期）刑。

①没有犯罪就没有刑罚。如劳动教养制度属于变相予以刑罚处罚。

②没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对不定刑处罚和判决。

③采取相对确定的法定刑。

三、刑法的解释

（一）解释的分类

1.立法解释：全国人大常委会。

（1）立法解释和司法解释：正式的，有法律效力；学理解释：非正式，无法律效力，有参考价值。

（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身，所以，立法解释不是法律渊源，而是刑法的渊源；

（3）立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，解释法律时，不能进行拟制性解释。此点与司法解释等受到同等限制。

（4）某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释中还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。遵循同样的规则。

2.司法解释：最高法、最高检。

（二）解释的目标和态度

1.目标：刑法解释采取客观解释，以法律文本为主。只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。

2.态度：严格解释和灵活解释的统一。解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。（疑罪从无、疑罪从轻原则和孤证不能定案表明了这一原则）

（三）解释的理由（不相互排斥）

1、文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。

2、文理解释是最基本的，其他必须以此为前提。如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论，如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。故：各种解释理由之间并非相互排斥，

而应彼此配合，以探求合理的解释结论。

3、体系解释：

（1）使体系相协调一致是最好的解释方法。

例：伪造和变造：有的犯罪中可以包含，有的不能包含；

犯罪：在有的条文中指具有违法性、有责性的行为，有的仅指违法性的行为；

暴力的四种情形：最广义的暴力：包括对人、物（抗税罪中的暴力）；

广义的暴力：不要求直接对人的身体，只要有物理影响即可（噪音）

狭义的暴力：指对身体行使不要求达到足以抑制对方反抗的程度（强迫交易罪中打人一耳光）

最狭义的暴力：不需对身体行使，但达到足以抑制对方反抗的程度（抢劫罪、劫持航空器）

使用和用：需要根据上下文确定是否包含对人使用和对机器使用（信用卡诈骗罪中的使用、用只能对人使用）

出售、出卖、销售、贩卖、倒卖、买卖等，在不同的上下文中，可能存在不同含义。（2）当然解释：：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。

①当然解释的结论可能违反罪行法定原则。

②刑法中等、以及其他之类的概括规定需运用当然解释确定含义和范围。

③如刑法采取完全列举的方式，则不允许以当然解释随意扩大范围。

④不满18周岁的人不成立累犯。按照当然解释，则不能适用特别再犯制度、从重处罚情节。也属于有利于行为人的类推解释。

例子：为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。

未经允许经营合格香烟成立非法经营罪，则未允许经营伪劣香烟更违法。

雇用童工从事危重劳动罪中的“雇用”，当然包含了不出钱而单纯劳动。

醉酒驾驶飞机解释为危险驾驶罪，属于当然解释。

（四）刑法解释的方法（相互排斥）

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。

1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪，不包括假枪、仿真枪。

2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍

贵、濒

危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运

钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药

罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳），“被采取强制措施的”（包括行政拘留的行为人）；“信息网络、公共场所秩序”解释为公共秩序，至少是扩大解释甚至类推解释。

注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发

现不能得出这个结论，是类推解释。

如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。类推解释是刑法禁止的解释方法。

3.缩小解释。例如：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，解释为仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

将犯罪预备规定中“为了犯罪”中的“犯罪”解释为实行犯罪；

将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的“绑架”解释为以出卖为目的的绑架。

4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

法条规定“告诉的才处理”，那么，没有告诉的，不得处理。

5.补正解释。如，第99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63 条规定

“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以

下”就不能包括本数。

洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。

★解释技巧的几点注意：

①按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。

②不同条文中的1个词语，有的做扩大解释、有的做缩小解释是可以的。

③对同1个条文中的词语，不能既扩大解释，又采取缩小解释。

④禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

四、刑法的适用范围

（一）国内犯——属地原则

1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在

我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车不是我国领土。

2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。

（2）结果：实害结果、危险结果。

如，越南人甲站在越南境内开枪，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。三个国家都有属地管辖权。

3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。

不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区变通或补充规定。

注意：少数民族地区的变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人大常委会批准。（目前，我国不存在这种规定）

（二）国外犯——（属人原则＞保护原则＞普遍原则）

1.属人原则：中国公民在国外实施犯罪，适用我国刑法。

（1）国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法；其他人最高刑3 年以下有期徒刑的，可以不追究。

（2）中国公民：包括行为时和裁判时。

（3）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，我国也无管辖权。

2.保护原则：外国人在国外对中国或者中国公民犯罪，按我国刑法最低刑为3 年以上有期徒刑，同时犯罪地法律也认为是犯罪的，适用我国刑法。（双重犯罪原则）

3.普遍原则

（1）条件：①我国缔结或参加了国际公约或条约。（声明保留的除外）

②国际公约或条约的内容必须被转化为我国刑法的规定。

（2）在适用普遍原则时应当遵循国际公约的规定。一直未考

如，劫持航空器罪。国际公约规定的航空器仅限于民用航空器。我国刑法规定的航空器包括国家航空器和民用航空器。如，韩国人甲跑到印度尼西亚，劫持了印度尼西亚的一架轰战机，飞到菲律宾没有经过南海，降落在菲律宾的马尼拉机场。为逃避菲律宾警方的追捕，逃到中国。我国无管辖权。

（三）对外国刑事判决的消极承认

经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除

或者减轻处罚。

五、刑法的时间效力

（一）从旧兼从轻的原则。（要有轻重比较）

（二）原则上使用韭，只有新法处罚更轻时，才用新法；当新、旧处罚相同时，用旧法。（三）如行为一直持续到新法之后，则适用新法。

第二章犯罪概说

一、犯罪的本质是法益侵犯。（现实、危险）

二、告诉才处理的犯罪

1.侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

2.诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；

4.虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）；

5.侵占罪。

如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。不是提起公

诉，被害人可以撤诉。

第三章犯罪成立条件

第一节犯罪构成要件要素的分类★★

一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币、他人、儿童。

规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、滥伐、淫秽物品、公私财产、国家/司法工作人员、危险、危害、降低、特别残忍、明显高于/低于、公文证件、较大、巨大、严重、恶劣等。

注意：刑法尽量采用记述要素，但规范要素的存在不可避免。

二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。

消极的构成要件要素：如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观（违法）的构成要件要素：行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实。

主观（责任）的构成要件要素：故意、过失、目的、动机、责任能力、年龄。

注意：为……的：