公司管理系统及其管理系统人员常见经济犯罪与风险防范

公司及其管理人员常见经济犯罪与风险防范

(2008-09-05 13:05:54)

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杂谈

公司及其管理人员常见

经济犯罪与风险防范

在社会经济转轨时期，公司及其管理人员在市场经济的环境下屡屡发生违法犯罪现象，刑法严厉的处罚后果往往给公司及相关个人带来毁灭性的打击。从20世纪90年代的禹作敏、于志安、牟其中、褚时健，到近年来的杨斌、唐万新、劳德容、黄宏生、顾雏军、赵新先、王效金等，无论是显赫的民营企业主还是大型国有企业曾经成功的企业家，因触犯法律而身险囹圄的层出不穷，其人数之多、

比例之高，为世界各国所罕见。

股东在操作公司运作资金时会不会被认定为职务侵占罪？

业务人挪用、侵占货款多少数额会被认定为犯罪？

什么情况下公司可能会涉及税务犯罪的边缘？

公司是不是存在被侵犯专利、侵犯商业秘密犯罪的隐藏风险？

公司开展业务时会不会触犯商业贿赂犯罪风险？

等等，等等！

公司经营管理中的刑事犯罪法律风险在中国现阶段已是一个严峻而重要的课题，上海步界律师事务所专业律师在大量实践工作的基础上，特编写本刊，以期对各企业及其管理人员有所帮助。

第一部分：公司及其管理人员常见经济犯罪类别介绍

一、职务侵占罪：

罪释：《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第183条规定：保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。

犯罪起点：最高人民检察院和公安部规定，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。

上海市起点：职务侵占数额１．５万元以上不满１０万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额１０万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

涉及人员：董事长、股东、总经理、厂长、会计、出纳、业务员、保管员、采购员等公司人员。

常见形态：“公司董事长、总经理或其他高管，未经股东会或董事会决议，将公司帐户资金为个人买房、买车、转入个人帐号使用或私自借给他人不能归还者等”

“公司股东巧立名目，私分公司财物，未经过合法程序者”

“业务人员将销售货款私自归个人支配或占用不还”

“财务人员、出纳将公司资金私自占用”

“库房保管员将库房内的产品偷盗外卖”

“银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币”等等。

二、挪用资金罪：

罪释：《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯罪起点：最高人民检察院和公安部规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”，为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。

上海市起点：挪用本单位资金3万元以上超过三个月未还、挪用本单位资金3万元以上进行营利活动、挪用本单位资金两万元以上进行非法活动为犯罪起点标准。

涉及人员：董事长、股东、总经理、厂长、会计、出纳、业务员、保管员、采购员等公司人员。

常见形态：“公司董事长、总经理、股东、财务人员未经董事会或股东会决议，将公司资金自行使用或借给他人，超过三个月未归还”

“财务出纳、业务人员将经手公司资金、货款私自使用或借给他人超三个月未还者”

“上述情况如使用者进行营利活动如做生意、炒房、炒股等不超过三个月即为犯罪”

“上述情况如使用者进行非法活动如见赌博、走私、贩毒等不论时间多久即为犯罪”

三、商业贿赂罪（非国家工作人员受贿罪）：

罪释：《刑法》第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违

反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

第164条规定：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

犯罪起点：受贿：索取他人财物或者非法收受他人财物１．５万元以上不满１０万元，属于“数额较大”的起点标准。索取他人财物或者非法收受他人财物１０万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

行贿：对公司、企业人员行贿３万元以上不满１０万元，属于“数额较大”的起点标准。对公司、企业人员行贿１０万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

单位犯罪的起点标准为前两款各起点标准的５倍。

常见形态：“为达到经营目的对经营关联单位人员送礼”

“在业务过程中索要关联单位财物”

“在业务过程中收、受各种名义的回扣、手续费但不入帐的行为”

注：以上三大类犯罪如系国有企业人员，则相应构成贪污、挪用、行贿、受贿罪，其犯罪量刑相对以上非国有企业人员要重。

四、侵犯商业秘密罪：

罪释：《刑法》第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

犯罪起点：造成商业秘密的权利人直接经济损失２０万元以上不满５０万元，属于“重大损失”的起点标准。

具有以下情形之一的，属于“特别严重后果”：

（１）造成商业秘密的权利人直接经济损失５０万元以上的；

（２）导致商业秘密的权利人的公司、企业破产倒闭，或者濒于破产倒闭的；

（３）具有其他特别严重后果的。

涉及人员：总经理、销售总监、技术人员、工程师、设计师等。

常见形态：“公司高薪聘请外单位技术骨干到本单位就职，带来外单位的技术秘密、图纸、设计方案使用生产等”

“从外单位聘来的高管人员将外单位的销售策略、重要客户信息、投标底价等重要信息进行经营活动”

“企业重要技术人员、管理人员利用单位的重要商业秘密自己经营业务造成公司的重大损失”

五、其他公司经营管理中比较常见的刑事犯罪：

1. 虚报注册资本罪。其目的是虚报注册资本、骗取公司登记。主要表现为使用虚假证明文件、采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗登记部门，取得公司登记，须报数额巨大，后果严重的行为。

2. 虚假出资、抽逃出资罪。主要表现为公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，违反公司法的规定，虚假出资，抽逃出资，数额巨大，后果严重的情况。

3. 欺诈发行股票、债券罪。主要表现为在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大，结果严重或者有其他严重情节的行为。

4.妨害清算罪。公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益，造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上的，应予追诉。

5. 虚假破产罪。公司、企业通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人和其他人利益的行为。

6.违规披露、不披露重要信息罪。该罪名原为提供虚假财会报告罪，主要表现为公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。有下列情形的，会被追诉：

⑴造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的；

⑵致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。

7. 偷税罪。主要表现为纳税人或扣缴义务人违反税收法律、法规，采用虚构事实、隐瞒真相或者其他手段，不缴应纳税款或者已扣、已收税款，数额较大，或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚，又再次偷税的行为。

一般情况下，大都通过前期行为，如伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入等进行掩盖，或者利用发票等原始凭

证进行虚假纳税申报；也有利用减税、免税等税收优惠政策，采用欺骗手段，欺骗税务机关；也有利用差别比例税率，例如不同产品、不同行业、不同地区的不同税率，弄虚作假，以低税率纳税。

8. 发票类犯罪：虚开增值税发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪等。其中，“虚开”是指为他人虚开、让他人为自己虚开、为自己虚开、介绍他人虚开等情形。

虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的；伪造或者出售伪造的增值税专用发票、非法出售、非法购买增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，均会被追诉。

9. 破坏金融管理秩序类犯罪。此类犯罪主要包括高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、内幕交易、泄漏内幕信息罪、洗钱罪、骗购外汇罪等。

其中，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而以各种方法掩盖、隐瞒其来源、性质的行为；高利转贷罪是指套曲金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指违法国家法律法规，非法吸收公众存款或变相吸收存款的行为；逃汇罪是指违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内外汇非法转移到境外，数额较大的。

10.假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。

其中，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为；销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为；侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法律法规，未经权利人许可，复制发行其作品、录音录像制品，出版他人享有出版权的作品，违法所得数额较大的行为；

11. 金融诈骗类犯罪：主要包括集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等。

其中，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为；金融凭证诈骗罪是以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等凭证，数额较大的行为。

通常，集资诈骗个人集资诈骗数额在十万元以上、单位集资诈骗数额在十万元以上的可以追究刑事责任；个人票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗的数额在五千元以上、单位进行诈骗的数额在十万元以上的可以追究刑事责任。

12. 扰乱市场秩序类犯罪：主要包括虚假广告罪、串通投标罪、合同诈骗罪、非法经营罪、出具证明文件重大失实罪等。

其中，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取对方当事人财物数额较大的行为；虚假广告罪是指广告主、广告经营者、发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为；非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营扰乱市场秩序，情节严重的行为。

以上各类犯罪如系单位犯罪，则采取两罚制，即对单位和直接负责的主管人员以及其他直接责任人员定罪；同时又对单位处以罚金刑，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑或罚金和没收财产。

第二部分：公司经济犯罪风险防范

经济犯罪有着综合原因和复杂的社会背景，公司、企业经济犯罪成因是一个多种因素揉合在一起有机地发生作用的系统，情况也比较复杂。与经济犯罪联系最为密切的原因主要有：

一、单位制度方面的问题。通俗地讲，大量的钱由个人管理，是完全基于对善良人性的高度信赖，但是没有好的机制约束，问题在所难免。

二、企业内部管理监督机制不健全。一些企业忽略了企业内部制约制度的健全和完善，真正的现代企业制度未形成。

三、个人的品行、性格、知识结构、文化素质等因素也影响到是否犯罪及是否案发出事。在职务犯罪中，犯罪往往与利益有关；同时，固执、过于张扬、过于放纵自己的行为，法律意识淡薄甚至藐视法律，法盲，对金钱的欲望过份强烈、不善于考虑别人及平衡关系、有赌博、冒险心态等都是走向犯罪者普遍存在的特点，比如得意忘形、胆大妄为、心存侥幸等。

四、公司高管人员法律意识、法律知识欠缺。

单位经济犯罪风险防范，要考虑多方面因素，进行综合治理。作为单个的企业而言，无法做到推进整体经济环境、社会诚信体系、法治建设的完善，但可以从自身做起，至少要做到以下几点：

第一，法律应该是自身知识结构的重要组成部分。首先,必须提高企业家的法律意识。由于中国历史上缺乏法制的传统，中国的法制建设从改革开放后才开始逐步完善，至今才仅仅20多年，中国走向市场经济体制也仅仅10多年，因此中国的企业家们不可能从父辈、先辈那里继承和学习到必要的法律知识和经验，他们的法律意识普遍低下，在企业经营管理中也很难在法制的范围内、用法律的思维来作出判断和决策，对可能发生的法律风险普遍认识不足。

许多中国企业家喜欢独断专行，自行其事，在作出决策之前根本不会考虑法律方面的问题，这往往与香港、台湾以及外商企业的老板形成明显的对照。对于在法制社会环境下成长起来的企业家来说，他们作出任何重大决策往往都会先咨询或者征求律师的意见，甚至某些在国内企业家们看来根本不是问题的问题，他们都会很慎重地咨询是否存在法律方面的问题。

国内许多企业家往往只重视打官司,而忽视在日常决策中预防法律风险的工作,这是明显的本末倒置。打官司不仅付出的时间、精力以及经济成本很高，而且还存在着证据是否充分、法官能否公正判决、判决能否有效执行等等诉讼的风险。而提前预防法律风险的成本,往往不足诉讼的几十乃至几百分之一。

企业家应设法提高自己的法律意识，学会提前预防法律风险，防患于未然，则可以取得事半功倍的效果。

要做到这一点，最基本的是要有基本的刑事法律常识。当然，这不是说要以法律为专业进行深入系统的学习。同时，完善企业内部的监督机制，也是十分必要的。第二，增强风险防范意识的企业文化建设。

让风险防范意识成为企业文化不可分离的一部分，成为知道企业及其员工行为的灵魂，加强企业法律风险防范机制的建设，明确企业法律风险防范的专门机构。第三、分散风险策略

企业的任何风险，最终都将以法律风险的形式暴发出来，但企业可利用现有国家政策、法律将风险降到最低，如设立独立的有限责任公司、加强企业资金的分散控制、利用合法的程序将法律风险分化等等。

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