0230合同法-自考法律本科-笔记串讲

第一章合同与合同法

1、合同一词来源于罗马法，并于合同的概念存在两种观点：债权关系说、民事关系说。

是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”

包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；

二是各方当事人需互相作出意思表示；

三是各个意思表示是一致的。

02.合同是发生法律上效果的双方民事行为，

03.合同是发生民法上效果的民事行为。

有名合同：又称典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同，主要有15种。

无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。

二者区分的法律意义：主要在于两者适用的法律规则不同。

2）双务合同、单务合同：

双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同，双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性如买卖、互易、租赁合同）；

单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。

二者区分的法律意义：

在是否适用同时履行抗辩权方面不同：在风险的负担上是不同的：因一方的过错所致合同不履行的后果不同。

3）有偿合同、无偿合同：

有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同；

无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

二者区分的法律意义：首先，在于可据此确定某些合同的性质，

其次，在无偿合同中单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；

4）诺成合同、实践合同：

诺成合同:指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.

实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致外需交付标的物才能成立的合同.限于客运合同、保管合同等。

二者区分的法律意义:两种合同成立的条件、时间不同.

5）要式合同、不要式合同：

要式合同:指应当或必须根据法律规定的方式而成立的合同。

不要式合同:指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式。

区分：在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。

6）主合同、从合同：主合同:指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同。7）本约(本合同)、预约(预备合同)：

本约(本合同)：以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同。

预约(预备合同)：约定将来订立一定合同的协议为预约,又叫预备合同。

注意：一方违反预约合同，拒绝订立本约。

8）为自己订立的合同、为第三人利益订立的合同：

为第三人利益订立的合同的特征：

（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。

（2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。

主体、客体、内容三个要素组成的。

2）合同关系的内容：即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。

3）合同关系的客体：客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。

其主要包含以下几方面的内容:

1）主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求。

2）内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.

从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：

（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；

（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。

3）责任的相对性：指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：

01.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。

02.在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

03.债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，只有债权人债务人才是合同当事人。

它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。

“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间

”（1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。

（2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。

（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。注：以下的一系列关系不应当由合同法调整：

01.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，非民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法

02.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。

03.根据《合同法》第２条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

第二章合同法的基本原则

,任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面:

⑴当事人的合意具有法律效力;

⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括:

①缔结合同的自由;

②选择相对人的自由;

③决定合同内容的自由;

④变更和解除合同的自由;

⑤选择合同方式的自由;

⑥选择补救方式的自由;

⑦选择裁判的自由.

律或合同规定的义务。

1）该原则设立的必要性在于：

第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。

第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。

第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。

2）在合同法中，诚实原则具体体现为：

01.在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下义务：

第一，忠实的义务。

第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。

第三，相互照顾和协助的义务。

第四，遵守允诺的义务。

02.在合同订立后至履行前应依循诚信原则。

03.合同的履行应依循诚信原则：包括履行标的、履行时间、履行地点、履行数量、履行方法等。

D 04.在合同解除方面，解除合同也应遵循诚实信用原则。

05.在合同的终止方面，应根据诚实信用原则的要求。

第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。

第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。

b 2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。

3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同；

4）合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；

5）合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立；

6）合同法严格限制了违约解除的条件。

第三章合同的成立

1、合同的成立在合同法中具有的重要意义：

1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。

2）合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。

3）尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系。一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。

2）订约当事人对主要条款达成合意：合同的内容由当事人约定包括以下内容：

01.当事人的名称或姓名和住所；02.标的；03.数量；04.质量；05.价款或报酬；06.履行期限、地点和方式；

07.违约责任；08.解决争议的方法。

合同成立的根本标志在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意；

3）合同的成立一般应经历要约、承诺阶段。

2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

3）要约的内容必须具体确定。

4）要约必须送达受要约人。

5、要约和要约邀请的区别：

1）要约邀请：又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。

2）区别：

01.根据当事人的意愿来做出区分：由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动

向自己提出订立合同的意思表示。

02.依法律规定做出区分：法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。

03.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。

04.根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。

05.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分

01.到达不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能控制的地方即为到达。

02.在要约人发出要约但未到达受要约人前，要约人可撤回或修改内容；

03.采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间视为到达时间。

2）要约的存续期间：指要约可多长时间内持续其法律效力。若没明确规定存续期限，应区分如下情况：

01.以口头形式发出的要约：受要约人只有即时作出承诺，才能对要约人产生拘束力。

02.以书面形式发出的要约：如要约中没有规定，则应当确定一段合理时间作为期限。

合理期限包括三项内容：要约人到达于受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人的必需时间。

要约人也可在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有效的。

2）要约对受要约人的拘束力：又称为要约的寮质拘束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利有，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺。

8、要约的撤回：要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示.

要约的撤销:要约人在要约到达受要约人并生效后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.

二者的区别：撤回发生在要约并未到达受要约人即生效前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。

8、要约失效：指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。

要约失效的原因：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；

承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

9、承诺：指受要约人同意要约的意思表示。

承诺必须由受要约人向要约人作出;

02.承诺必须在要约的有效期限内达到要约人;

03.承诺的内容必须与要约的内容一致;

04.承诺的方式必须符合要约的要求.

上的权利和承担合同上的义务。

02.承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法

律的问题密切联系在一起。

11、承诺迟延：指受要约人未在承诺期限内作出承诺.

承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回其承诺。

我国规定：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人前或承诺通知同时到达要约人。

12、合同成立的其他问题：

01.确认书：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

02.交叉要约：指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约同地向对方发出了内容相同的要约。

03.以实际履行的方式订约：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已

履行主要义务，对方接受的该合同成立。采用合同书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，也不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的存在。

04.合同成立的时间：承诺生效时间直接决定合同成立的时间。

在确定承诺生效时间时，应注意以下问题：

第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延的。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第二，采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

05.合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点，我国规定当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签

字或盖章的地点为合同成立地点。而采用数据电文表式订立合同的，收件人在主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另行约定的除外。

,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损

（1861年由德国学者耶林提出），其特点如下：

1）缔约上的过失发生在合同订立过程中。

2）一方违背其依诚实信用原则所应负义务：根据此原则订立合同时负有一定的先契约义务，具体如下：

01.无正当理由不得撤销要约的义务。

02.使用方法的告知义务。

03.合同订立前重要情事的告知义务。

04.协作和照顾的义务。

05.忠实保密义务。

06.不得滥用谈判自由的义务。

3）造成了他人信赖利益的损失。

“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

恶意包括两方面内容：一是行为主观上没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。2）在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。

注意点：欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识。3）泄露或者不正当地使用商业秘密。

符合要件：一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；二，泄露和不正当使用了商业秘密。

三，因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。

4）其他违背诚实信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。

因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：

02.因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。

03.为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。

第四章合同的内容和形式

1、合同的条款：包括提示条款、主要条款、普通条款。

3、合同的主要条款：指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。

它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，主要有以下几种：

第一，法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。

第二，合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。

第三，合同的主要条款可以由当事人约定产生。

2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。（英美称为默示条款），分为以下几类：

01.该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。

02.该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公义的商业习惯或经营习惯。

03.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。

04.该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内上有不言自明的默示效力。

05.直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

3）特意特定条款。

）合同解释的主体：广义的合同解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。

狭义的合同主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。

2）合同解释的客体：即合同解释工作指向的对象，如意思含糊不清、模棱两可或者相互矛盾的语言文字的含义等。3）合同解释的效力：受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的解释，对当事人具有较强执行的法律拘束力。

2）体系解释原则：即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人争执地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款；

3）历史解释原则：要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料加以解释；

4）符合合同目的原则：要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的；

5）参照习惯或管理原则：即在合同文字或条款发生歧义时，按照习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充；

6）合法原则；

7）诚实信用原则。

2）当事人对非必要之点虽未经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议；

3）合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。

有漏洞即应填补，补充的规则按《合同法》的规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能确定条款内容的，依照法律的规定。

格式条款的解释优先适用下述规则：

1）以客观合理性标准解释的原则：表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、法律条文的解释，要采用理性人的标准。2）统一解释原则：即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。

3）限制解释原则：就是格式条款应从狭解释的原则。

4）调和解释原则：即合同的某些条款之间相互矛盾时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。5）个别商议条款优先原则。

2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。

3）非为企业合理化经营所必须的免责条款应从严规制的解释原则。

4）限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：

01.免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免除违约责任。

02.在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，

应解释为只免除无过错责任。

03.免责条款适用“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

04.免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

05.在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人

不负责。

06.在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人

所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。

10、合同的内容：包括合同权利、合同义务。

2）合同债权是给付受领权；

3）合同债权是相对权；

4）合同债权具有平等性；

5）合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

给付义务、附随义务。

1）主给付义务、从给付义务。

主给付义务：即主义务，指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。

从给付义务：即从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能。从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。

2）原给付义务、次给付义务：

原给付义务：又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。

次给付义务：又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；

（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关

系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。

二、附随义务：大体有如下几种：照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务。以附随义务的功能为标准，

1）分类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。

（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。

2）附随义务、主给付义务的区别：

（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。