劳动用工管理中常见疑难问题及解决方案

劳动用工管理中常见疑难问题及解决方案

一、招聘与面试时的法律风险

（1）、关于offer

A、尽量不使用offer，以避免埋下不必要的隐患；如果要用，必须

条例明确清晰

B、Offer包含的基本组成：a、求职者的名字；b、求职者身份证号；

c、试用期时长以及试用期间的考核正式录用条件；

d、签订劳动合同的期限；

e、

岗位职责与薪资福利待遇；f、让求职者提供的相应资料。

注意：发送offer是要约行为，成功送达意味着企业做出承诺，一旦后期不能履约企业将面临赔偿违约金的风险，企业要承担缔约过失的法律责任，最少要赔偿求

职者一个月的工资以及车旅费住宿费等。

此外，一定要设定好offer的生效时间和具体的失效时间，生效时间是offer一经

发出（或者EMS形式求职者已签收）就已经生效，失效时间是offer上面具体定的时间，逾时即为失效。

当offer约定的内容跟劳动合同不同时，以劳动合同的内容为准。

典例：发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果?or应

聘者签署offer后不入职，企业能追究其责任吗？

有可能会产生法律后果，但前提是应聘者签署的入职邀请函中有明确规定。

根据目前的法律理论界的一般理解及司法实践，入职邀请函的法律性质属于要约的性质，可以比照统一《合同法》中对要约的规定处理。按照统一《合同法》的规定，只要要

约中的条款明确清晰，可以履行，承诺到达要约人时便生效，承诺生效时合同便成立。既

然入职邀请函是要约，则签署入职邀请函的行为便属于承诺的性质。

因此，一旦员工签署入职邀请函，并且签署件送达企业，其承诺便生效了。此时，只要入职邀请函中规定的条款清晰、可以执行，则构成了一个劳动合同。在这种情况下，

员工入职后签署的合同则属于合同的补充、更换行为。

清晰、可执行的要约和承诺应当履行，是诚实信用原则的根本要求。《劳动合同法》第3条规定的诚实信用原则，不仅对企业有约束力，对求职者同样有约束力。

因此，如果入职邀请函中具备“承诺后不入职的赔偿条款”，则企业完全可以主

张损失赔偿。

参考法规：《劳动合同法》第3条、第42条。

案例：

张某与一家商务公司签订了Offer。Offer中规定，如果张某不入职就得赔付公司2

万元；如果公司取消Offer,也要赔偿张某2万元。

后来张某到另一家公司面试，发现机会更好，便通知商务公司拒绝入职。

商务公司遂要求张某赔偿2万元。

解析：

签了入职邀请函而不入职的行为，是违反《劳动合同法》关于“诚实信用”的规

定的。这种行为给对方造成实际损失的，应当赔偿损失。

在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入职，已违背诚实信用原则，应当

承担缔约过失责任，企业可以主张赔偿损失。

值得注意的是，根据《劳动合同法》第42条，本案中，企业只能主张赔偿实际损失。而实际损失必须根据实际情况计算，并且有证据证明。除实际损失之外的任何约定均

属无效。因此本案中商务公司要求赔偿2万元的损失是否能得到支持，要看其是否能证明

自己有2万元的损失。

在更多的情况下，很多公司的入职邀请函中约定了不入职的违约金。这一主张能

不能得到法院的支持？

法律没有明确的规定，目前也尚无这方面的判决可以参考。但根据《劳动合同法》的规定，这一主张很可能不会得到支持。

因为，根据《劳动合同法》的规定，企业不得约定员工离职时支付违约金，除非

是“特别培训”、“保密”、“竞业限制”等特殊情形中。而本案张某尚未入职，劳动关

系尚未建立，不存在这些特别情形。

操作提示：

1)入职邀请函中一定要规定候选人在指定的时间内回复作出承诺或拒绝。否则候

选人拿着入职邀请函可以随时拒绝或入职，将给企业造成很大的人事安排困扰。

2)在入职邀请函中写上“签署后不入职应当赔偿企业损失”的条款。

3)如果有可能，在入职邀请函中注明企业会为该候选人入职进行哪些具体准备，

这些准备所支出的成本，并注明这些将计入损失赔偿额。

4)不推荐企业在入职邀请函中约定违约金的做法。

（2）招聘广告的性质和需要注意的问题

招聘广告是面向不特定的主体，但是里面所包含的的内容如果与实际不属实，有

可能会承担相应的风险，是欺诈和虚假宣传的行为。

建议：、发布招聘广告时不要过于强调某种信息；、信息含糊些，把主动权

掌握在企业手中。、招聘广告不能出现强调性别地域身体条件等可能形成歧视的字眼；

注意：招聘广告中关于职位、待遇等描述会构成对员工的有效承诺。

（3）、关于隐私权

在面试过程中，求职者只需要根据劳动合同法上的要求向用人单位告知具体实际

情况即可，用人单位不可随意问及求职者其他涉及隐私的问题，如是否已婚已育等问题，这是涉及个人隐私权问题，可能存在侵权行为的风险。在面试期间，只能根据岗

位职责要求提问，不该问的别问，不要侵犯别人隐私或者存在耍流氓行为，这些都是

违法的需要承担相应法律后果的。

（4）、求职简历

、求职者的简历，HR不能随意挪作他用，比如把求职者信息贩卖给第三方公司，这是侵犯他人信息罪，属于违法行为，要追究相应的刑事责任；

、求职者的简历如果觉得不错但是现在暂时用不上的可以放进公司人才库储存

以方便以后所需，同时也为公司节约人力资源成本；如果觉得不合适的，电子版简历

要及时删除，纸质版简历用碎纸机搅碎等；

（5）、关于体检

体检最恰当的时机是初试之后复试之前

二、入职审查的法律风险防控

（员工入职一定要把关严格，因为很多劳动争议案件都是入职时没有审查清楚埋

下的隐患，所以一定要严格把关，防止职业碰瓷者）（员工造假只能在试用期满前辞退，解除劳动合同，待遇要正常支付，一旦过了试用期，企业开除员工都会存在一定

的风险。）

1、年龄身份审查（外籍，港澳台同胞等要注意护照等审查，还要

有对方去当地劳动局办理相关的就业资格证）

2、身体状况审查（初试之后复试之前体检，可去本公司指定医院

体检）

3、就业资格审查（审查离职证明）

4、竞业限制审查（建议条款不要过于详细和苛刻）

（竞业限制务必在员工入职前签，离职时要给员工发送竞业限制通知书，明确员工收到这个通知，而且知晓竞业限制的具体生效时间和失效时间；公司

要给员工补贴竞业限制补偿金，按月支付，不得逾时，金额最少得是最低工资

标准的30%；如果有是不涉及重要岗位也无需遵循竞业限制要求的员工签订了

竞业限制，一定要在员工离职之前给员工书面发送无须履行竞业限制的通知书，而且让员工签名，然后再把通知书收回保存起来。&员工保密是法律义务，不

需要支付保密费）

5、学历资质审查（学信网可以查学历真伪）

注意：、劳动合同在员工入职的第一天签，用公司的笔不要用员工的笔，以防

消字笔；同时在员工签劳动合同时必须有人在旁看着。（如果劳动者不愿签订劳动合同，要在30天之前出书面通知员工，过了30天不愿签劳动合同要及时出台终止劳动

合同通知书但是要赔偿经济补偿金）

、入职员工的所有证件复印件要员工亲自写上：此复印件与原件一致。再让员

工亲自签名。

、入职登记表模板的内容：入职时间年月日，家庭地址，居住地址（明确送达

地址），电子邮箱（需申明此邮箱为本人工作邮箱，一经发送视为送达），学历（从

高中到大学或以上），工作经历，以及公司根据自己的实际情况设定的内容：比如有没有签订竞业限制协议，是否已婚已育（这个问题员工可不回答）；

同时包含企业告知义务、工作岗位和内容、薪资福利待遇、规章制定告知书（这

个是需要员工亲笔写上：本人确认已了解并知悉以上内容，自愿接受公司规章制度的

管理，并自觉遵守，若有违反自愿承担相关责任，特此确认！最后签名）；

此外，为保险起见，企业还可让员工签署承诺书：本人向公司提供的资料均真实

有效，如有虚假，将承担、、、责任。

三、试用期解除劳动合同的操作要点

书面约定试用期

试用期限合法（合同期限3个月至不满一年的，试用期不超1个月;一年到不满三年的，二个月;三年以上，六个月）

录用条件的告知

④不符合录用条件的证据与事实依据

⑤通知解除时间的节点

【额外补充：2017最新试用期时间规定

1 不能口头约定试用期。

劳动合同法规定试用期包含在劳动合同期限内，也就是说，没有劳动合同就不存在试用期，所以，口头约定的试用期等于无试用期。

2 不能超期约定试用期。

试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，超期约定属违法行为，按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。相当于每月要支付 " 双倍工资 "。

3 不能重复试用。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重复试用亦属违法约定试用期，同样面临每月支付 " 双倍工资 " 的法律风险。

4 不订单独试用合同。

单独的试用合同是会被认定为一份正式劳动合同的，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

5 试用期需参加社保。

千万不要以为试用期可以不参加社会保险，万一试用期发生工伤事故，或者员工患重大疾病，单位可能得自掏腰包了。特别提醒：人身伤害商业保险并不能免除用人单位的工伤责任。

6 试用期不能随意解雇。

试用期解雇一个员工并不比试用期后解雇更轻松。一般而言，用人单位需举证证明员工不符合录用条件才行，这个举证责任并不容易。

7 需书面约定录用条件。

劳动合同法第三十九条规定员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。为了便于操作，用人单位应当与员工事先约定具体的录用条件。

8 以不符合录用条件解雇决定须在试用期内做出。

按照原劳动部的规定，以员工不符合录用条件解雇的决定须在试用期内做出，超过试用期就不能再以这个理由解雇了，否则属违法解雇。

9 不要随便延长试用期。

首先，试用期有最长限制，即6 个月，且与劳动合同期限挂钩。再怎么延长都不可能超过6 个月，否则违法。其次，如果约定的试用期履行完毕，再与劳动者约定延长试用期，还可能触犯" 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期" 的强制性规定。至于在试用期内通过变更期限方式延长可不可行，需考虑当地司法实践的做法。

10 注意试用期解雇的限制。

劳动合同法规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。从文义解释，试用期进行经济性裁员或者以客观情况发生重大变化解雇都是存在法律风险的。

劳动法试用期规定

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

一、法律条文

1、合同期限3个月至不满一年的，试用期不超1个月;一年到不满三年的，二个月;三年以上，六个月;

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

3、完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期;

4、试用期在包含在合同内;

二、法律应用

1、试用期只是适用于初次到用人单位就业，或者再次到同样的用人单位中就业后改变之前的岗位或工种的劳动者，(不适用于)对工作岗位没有发生变化的劳动者只能订立一次试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

2、因为合同期满而离职，那么，当劳动者再次回到企业中时，双方签订的劳动合同与原来的没有任何联系，则可以重新规定试用期;

3、原来的劳动合同并没有期满，而是由于其他原因而离职，离职的原因得到双方的认可，那么当劳动者再次回到企业入职时，继续履行原来的劳动合同，这时企业不可再约定试用期;

4、原来的劳动合同并没有期满，而是其他原因而离职，劳动者再次回到企业入职，原来的劳动合同期满，双方要续签劳动合同。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中的规定，如果续签的劳动合同中，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但是根据《劳动合同法》中的规定，无论是否变岗，都不能再约定试用期。】

四、商业保险和社会保险的正确应用

社保和公积金都是公司必须为员工购买的，如不购买，属于违法行为。

具体法律条文参考《劳动合同法》第十七条或者其他相关的法律条文

商业保险是公司根据工种特殊或者实际情况给予员工的福利，属于附加保险。

注意：未缴纳社保的，员工可申请补缴和经济补偿金；已缴纳但是不足额缴纳的可以补缴但是没有经济补偿金。

（邮寄文书类重要文件选EMS，在信封上标明是什么。如果员工拒签，要把所有信封等保存起来，可当证据；如果查无此人，可重新确认地址后二次送达，或者选择公告送达：报纸或其他公告方式）

五、企业搬迁致使员工拒绝前往的操作方案

企业搬迁；部门裁撤；合并分立；④股权收购

这些情况下，员工拒绝是符合常理的，可以认为“双方劳动合同已无法履行”，企业只得在支付经济补偿的情况下辞退员工。而不能以拒绝搬迁构成违纪或旷工来处理员工。

劳动关系履行中的工作地点变更或者其他几种情况，更多涉及的不是合法性而是合理性问题，用人单位也应当坚持“合法”与“合理”并重的原则，更多执行人性化管理，做好疏通和引导，对各种情况妥善作出处理，以控制工作地点调整带来的争议和风险。

六、用人单位降低加班费成本的以下行为是错误

的

（一）（1）、基本工资做基数；（2）、最低工资当基数；（3）、月固定加班费500；（4）、加班统一乘于100%；（5）、加班一天付200元等都是错误的

劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。

（二）、加班费基数：A、合同约定的本人工资；B、集体合同约定的加班费基数；C、本人正常劳动应得工资

同时要注意加班和值班的区别：值班和加班的区别

值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作;或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。

加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。

认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。

另一方面，加班费的计算是法定的。譬如根据《劳动法》的规定，双休日单位安排加班的，应给予补休，不能安排补休的，则按照日或小时工资标准的200%支付加班工资。而对于值班费的计算，法律并未限定，一般根据企业规章制度来确定。

（三）、全面控制与降低加班费成本支出的六大终极策略

①确立加班审批制；倒休的准确运用；规律性加班和非规律性加班；

④加班费基数的合法性；⑤特殊工时的运用；⑥加班的举证责任

注意：加班费最多只能主张两年的，超过两年的无效，无法追讨。

法定假期当天加班是原本工资+3倍工资等于4倍工资

年休假是原本工资+2倍加班费（年假只取整数，小数点后一律省略）

如若员工不休年假要先写书面声明并亲笔签字。

七、关于假期

1、劳动者如果经常性请病假的应对方案（病假一定要批，事假可以

不批）

A、要求员工给出病假单，挂号单，就诊医生亲笔签名等资料

Ps:虚假病假的辨析：病例、科室、休假天数、印章真伪、医生。

B、外国病假单要去国内医院复查

C、一般医疗期怎么算

实际工作年限

本单位工作年

限

医疗期（月）核算周期（月）

十年以下五年以下26五年以上612

十年以上五年以下612五年以上915十年以下915十年以上1218十五年以下1218十五年以上1824二十年以下1824二十年以上2430

法定医疗期满；2不能从事原工作；3、新安排工作也不能从事；4、劳动能力鉴定（非所有程序）；5、支付经济补偿金；6、支付医疗补助费或额外医疗补助费

八、年终奖的发放技巧

、不建议在员工手册明文规定年终奖，如果列入，一定要作出明确规定

公司不能出台员工工作不满一年不享有年终奖的规定，员工离职也可以享

有年终奖，不满一年按工作时长比例算。

九、二胎政策开放后，三期（孕期、产期、哺乳

期）员工的管理

未婚先孕只要在生产前登记领取结婚证即为合法，未婚先育以及超二胎生

育是不合法行为，但是依旧有98天产假，期间没有津贴。

十、员工严重违纪的处理技巧

A、规章制度的明文规定

规章制度的拟定需要通过民主程序：职工大会或民主代表等途径方可确定

下来

B、收集员工违纪的证据

C、劳动纪律

（如果员工违纪造成损失，造成损失的数据进行量化，公司是不可直接罚

款的）

D、当员工在职场实施性骚扰或发生职场恋情的正

确处理

性骚扰：a 、证据、报警、解除；

当员工发生职场恋情（恋爱、结婚、第三者插足等）：a 、

具体问题具体分析；b 、调岗；c、解除

E、利益冲突（兼职）的处理技巧

网店、微商不属于兼职，如果不影响工作不利用公司资源都不能算违纪，但是如若在上班时间做这种私人事情可当违纪处理

F、员工大错没有、小错不断的处理方式

可采取：两次口头警告=一次书面警告，五次书面警告可以开除的方式处理

G、当员工涉嫌刑事犯罪被羁押时处理（可中止合

同，在判决书出来之前不用发工资交社保）

典例：在职参保人员受到行政、刑事处罚养老保险问题如何处理？

1.已经参加机关事业单位养老保险的国家机关事业单位工作人员，受到

下列行政、刑事处罚的，在单位停发工资期间不计算工作年限，暂停缴纳养老保险费。

（1）被取保候审和被监视居住的人员；

（2）被公安机关强制收容教育，强制戒毒（包括所外执行）的人员；

（3）被羁押人员；

（4）被判处管制的人员；

（5）被判处拘役的人员；

（6）被判处有期徒刑宣告缓刑的人员；

参保单位可凭有关资料到当地机关事业单位养老保险经办机构办理养老保险关系封存手续。

2.符合下列情况的，可办理养老保险费补缴手续。

（1）被取保候审和被监视居住的人员，经有关部门审查核实后，构不

成刑事犯罪或不被行政处罚，且不给予任何行政纪律处分的，所在单位补发其被扣除

的工资、奖金、津贴、补贴后，可办理养老保险费补缴手续。

（2）公安、检察机关撤案或者检察机关决定不予起诉，以及检察机关

虽决定起诉而法院宣判无罪的，被羁押的犯罪嫌疑人未被劳动教养或治安拘留，在单

位补发其被羁押期间的工资、奖金、津贴、补贴后，可办理养老保险费补缴手续。

（3）在职参保人员经核定被错判犯罪的，在原判期间的经济损失及精神损失按国家有关规定，获得补偿后，由职工申请，单位同意，可按规定办理养老保险费补缴手续。

3.在职参保人员在被管制、拘役或缓刑期间，不予办理离退休待遇核准手续。管制、拘役或缓刑期满，到达退休年龄的，按照重新确定的工资标准和现行计发办法核准其养老保险待遇。

4.在职参保人员被判处有期徒刑以上的刑事处罚，由所在单位负责办理个人缴费退领手续，将其《养老保险手册》交回社会保险经办机构，终止养老保险关系。

受开除处分、被判处有期徒刑以上刑事处罚及自动离职的人员，工作年限应当从重新参加工作之日起计算。

辞职、辞退的人员重新工作后，除去待业期间时间，其前后工龄或缴费时间合并计算。

参加机关事业单位养老保险的在职人员出国定居或者死亡，已经缴纳的养老保险费怎么处理？

在这种情况下，由职工原单位负责养老保险经办工作的人员，到机关事业单位社会保险经办机构，凭有关证明材料办理终止养老保险关系手续，按照《养老保险手册》记录的个人缴费总额，一次性支付给本人或法定继承人。单位为职工缴纳的养老保险费已纳入养老保险统筹，不予退还。

注意：解除劳动合同必须送达，否则要赔偿70%的生活费，如果员工在刑，公司无法探望，可委托律师处理。

十一、员工“不能胜任工作”的正确处理

（一）、考核结果的法律承认

A、签字确认法；

B、异议提出法；

C、投诉申告法（二）、考核与不胜任工作的认定要点与误区

（三）、绩效考核不及格，单位可以怎么做？

不能胜任工作企业单方解除的操作流程与风险

1、不能胜任工作

2、调岗或者培训

3、再次考核不胜任

4、提前30天通知

5、协商解除并支付经济补偿金（末位淘汰法是违法的）