中西法律

中西法律文化的差异

法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。在中西方发展的历史长河中,由于自然环境以及社会环境的不同,中西方的人民对法律的认识也不同,进而也就形成了不同的法律文化。

中西法律文化的差异首先表现在法与国家的观念不同以及法的起源上的不同。传统的中国法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。有人认为，中国古代有刑法而无民法，民事侵权行为（甚至违约行为）概以刑罚处罚之，可以说，民事法律已经刑事化了。中西法律文化比较研究是21世纪我国现代化尤其是法制现代化事业中不可或缺的组成部分。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多方面的认识，直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西，创造出具有中国特色的现代型法制。有鉴于此，探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代化的建设都有重要的意义。

反观西方，“社会契约论”在西方法与国家起源中占有重要的地位。按照社会契约论，法律是人们之间的一种约定，是人们相互让渡权力的结果。西方之所以产生如此的法的观念是因为在古希腊、古罗马国家里，法肇始于平民与贵族之间的冲突，在某种意义上说，它是社会妥协的结果。中西法律文化的另一个差异是法的本位不同，亦即法以什么为本位的问题。众所周知，文艺复兴以来的西方法律是以权利为本位的，而中国传统法律是以义务为本位的。由此而产生的法律文化，从性质上讲也是有区别的。中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。

西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。如，罗马法就是西方最完备的法律体系，《牛津法律大辞典》对之评价为：“该法典几乎完全是司法内容，且完全是世俗的。虽然一小部分观点吸收了希腊法，但是主要是基于罗马习惯法”。中西法律文化的差异还表现在：中国法律文化具有鲜明的伦理性，而西方法律文化具有浓厚的宗教性特征。

传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变，西方法律文化从古希腊开始就受宗教的影响。

从思维方式的角度看，西方法律文化的一个重要特征就是重视逻辑分析在法律领域中的作用，这成了西方法律的一种传统，它表现在西方法文化的每一个方面。首先，从西方法律思想的发展进程看，西方法学的各个流派都十分重视逻辑在法律领域中的作用，而其中尤以分析实证主义法学对逻辑在法律中的作用最为重视。分析实证主义法学”是西方重要的法学流派，它的哲学基础是西方的实证主义思想。实证主义作为一种哲学思想，突出的特点是反对先验的思辩，并试图将自身的理论限定在经验材料的范围之内。在20世纪，实证主义出现了新的

特点，即以维也纳学派为代表的实证主义哲学特别强调逻辑分析的作用，他们认为，科学的任务乃是描述和分析现象，哲学的任务是对观念进行逻辑分类，套用石里克的话说，“确定并明确陈述问题的意义是哲学的特有职责。”只有逻辑问题才被认为是哲学问题，逻辑句法的建构被认为是哲学的最高任务。因此，20世纪的实证主义思想中，一种突出的倾向是“逻辑实证主义”的兴起。实证主义思想开始渗透到法律科学领域是19世纪下半叶的事情，它在法律领域结出的硕果就是分析实证主义法学。分析实证主义法学同样反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图阐释超越现行法律制度之经验的法律观。实证主义法学试图将价值考虑排除在法理学学科研究的范围之外，并将法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。分析实证主义法学把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。对于分析实证主义法学的这些特点，正如朱利叶斯.斯通所总结的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。”通过逻辑方法的运用，分析实证主义法学使法律科学变成了对法律制度进行剖析的科学。

18世纪衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经生长得不成样子，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中产生了，它的出现最初是以‘医治普通法的病’为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学派。”分析实证主义法学家的观点虽然互有侧重，但是它们有一个共同点：逻辑分析的方法成为他们研究法律的重要工具。此外，能够反映分析实证主义法学对逻辑分析方法十分重视这一特点的事实还有：分析实证工具的进化与逻辑学科的发展惊人的一致。如，19世纪以来的逻辑学主要成果表现为逻辑学向着更加紧密的方向发展，传统逻辑演进到数理逻辑。逻辑学发展的这种新动向很快就反映到法律领域，突出表现为：现代逻辑的方法成为分析法律的新工具。博登海默称这些使用了逻辑学新成果的分析法学家们为“新分析法学派”。而中国法律文化中的在一些特征方面阐述了，西方人习惯将法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”，认为法律是免除一切情欲影响的神坻和理智的体现，是有关公共幸福的合理安排，是理性的命令。这些都强调了法律的科学性，强调了理性和智慧是法律的本质。如，亚里士多德就认为，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们显得较为优良，法律恰恰是没有感情的”。他认为，法律是最优秀的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医书给病人开处方一样。这给西方的法学开了一个好头。此后，历代法学家都强调法律的科学性，并以提高法律的科学性为己任，反对以情感因素扰乱法律的严格性。从中国法律传统的儒家化说起。中华帝国的法律不是法家的法律，而是儒家的法律。

传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则，到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律。对于儒家来说，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。按照儒家的观点，考虑刑事案件中的“情”，就使得法律与礼制紧密而恰当的结合起来，而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情”的程度，也就是法律真正合法合符合正义的程度。“情”影响中国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某

些特定犯罪的处罚标准，但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情，这种影响根深蒂固，以至清末法学家沈家本在制定大清刑律时，为了照顾当时的礼教派，不得不在新刑律中加入一些符合当时的大众道德心理倾向和心理需求的规定。如，在与“正当防卫”有关的规定中，加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”。

由此可见，“情”在人们心目中的影响之深，这种影响在今天仍然没有消失。在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术，强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众道德。[从上可以看出，在中国古代的司法过程中，“情”是判决案件的关键。所以，每一个法官应当努力，彻底了解每一桩案件中所涉及的“情”，并知道什么时候援引合适的原则，以达到正义的目的。

综上所述，中国古代无论是立法，还是司法都非常重视“情”的作用，这是中国法律传统的特色。法律文化的深层结构又可以分为两翼：一是关于国家与法的基本思想和基本的法律价值观念；另一是法律思维方式。中西法律文化的差异表面上表现为法律制度的差异，但是深层次的差异表现为：一）法律基本观念和价值的差异；二）法律思维方式的差异。目前的中西法文化比较研究大多集中在从中西方不同的国家与法的思想以及法律价值入手，揭示了法律文化深层结构之一翼，中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法，并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。

中西法律文化的另一个差异是法的本位，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团（个人）化。不过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。从法律文化所体现的性质来说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。伦理化与宗教性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变

化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，这一情形延及清末而毫无变化。例如伊斯兰法官审判方式是一种按照法条以外的实质公道或伦理原则，依靠审判者的个人智慧，而不是严格依照国家制定法的成交法典来审判的一种非理性的审判方式。中国传统社会中的司法审判政局有这样的特征，因而与西方严格形式推理下的司法相比，中国的司法审判活动具有强烈的不可预测性。特别在以下几点上，西方的审判活动具有鲜明的特色：第一、任何具体的法律判决都是把抽象的法律规范运用到实际案件之中的结果。第二、任何具体的审判度必须运用法律逻辑的手段，从现行法规范中推衍出审判；第三、现行法律，法律规范是一个无漏洞的系统，此系统是为法律运用之目的而设；第四、当一个概念不能有理性来建构，那么他就应该被视为与法律无关——也即是说制定法以外的经验事实，如人情事理、民间习俗等若未得到国家公权力的承认，则这些事实不能被视为法律事实，也就不能作为参与审判的因素；第五、人的社会行动，必须被当成运用或执行这个法规的行动——即观察到的法经验事实，必须是对法条所规定领域的运用、执行或违反。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响，到中世纪时，基督教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。

近代西方社会从政治制度、法律体系到经济体系都具有强烈的形式理性的特征，从而支撑起西方的自由民主社会，法治社会和资本主义社会，在这个社会中具有的共同特征是非常高的可预测性和专业化的分工。与之相较的是传统中国法律职业缺乏专业化，从逻辑混乱的法典到以例破律的惯习，再到援引儒家经典、人情事理的事实可以判断出中国的法律是非理性的，传统的审判模式是不具可预测性的。虽然韦伯不是一个社会进化论者，但当他在通过中西法律文化的对比得出十九世纪的中国法律仍停留在一个无确定性，无可预测性，类似于欧洲中世纪法律发展水平的结论时，他的进一步推论——西方法律是比较进步的，而中国的法律文化处于一个相对落后的阶段——便使他顺理成章的沦为一个西方中心主义者。

在西方国家中，一个国家法中心主义和制定法中心主义的立场转换到一个更为广泛的多元的法律文化立场，也即承认法文化的多元性，承认法官在审判时内心的评判标准不仅只是国家法，还包含情理法的成分。这样，我们就会以多元的，较少价值判断的视角去思考情理法作为一个法源，其本身是否如韦伯和滋贺所说的那样，是完全不确定的，是毫无可预测性的，是否州县官在审案时没有完全按照法典来执行，而更多地考虑人情事理，就是伊斯兰法官式审判，就是擅断主义了？其实站在中国法文化的角度看，州县官虽然在国家法之外可以且必须顾及人情事理，但是这些人情事理并非是可以任意形塑的规则，它们在当时、当地具有一定之规，不仅在人们心中形成普遍的“共识”，而且因与风俗、习惯等密切相关而具有一定的约束力和可预测性。对于这样一种地方性的“文化”，不仅州县官理诉解纷须依其规，当地百姓在日常生活中也须遵循这样一种共同文化认识下的风俗和习惯。

中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说，作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系，而代表西方法

律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的，并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法律文化的反映。

应该承认，同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、相近、相通之处。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想自有差异，但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。这提示我们，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。

中国的法制历史源远流长，可以上溯到公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并对周边国家产生了很大的影响。但是从清朝末年以来，传统的中华法系发生了重大的变化，西方国家的法律思想对中国近现代的立法和司法产生了重大的影响。我们国家的近现代法律近取诸于日本，远的曾效法欧陆，到新中国成立以后，又受到了苏联的社会主义法律的影响，改革开放以来又受到英美法律思想的影响，因此，我们近代以来一直在学习国外先进的法律思想和经验，最终终于建立了有中国特色的社会主义法律体系。文化是一个整体，法律文化仅仅是某一国家或民族文化传统的一部分，不能将它从整体中割裂开来、孤立开来。因此，我们在引进国外先进法律制度和法律思想的时候，应当充分了解国外法律思想发展的源与流，了解国外法律实施的具体人文环境。学习他国法律文化的先进，合理一面，完善我国法律体系，中

外国的法律文化互相交流学习，使中国法律文化长久的发展下去，并与中国现代化和谐互进发展！

材料与冶金学院

材料物理091

林先文