国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案589

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案589 单项选择题

第1题：

张三是甲银行的信用卡持卡人，其持信用卡到接受信用卡消费的乙商场刷卡消费10万元。下列说法哪一个是正确的?

A.张三和甲银行之间形成买卖合同关系

B.张三和甲银行之间形成借款合同关系

C.甲银行和乙商场之间形成买卖合同关系

D.乙商场有权要求张三付款10万元

参考答案：B

答案解析：

张三持信用卡在乙商场消费，由甲银行向乙商场付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。张三应依消费金额向甲银行还款，张三和甲银行之间形成借款合同法律关系，所以A项错误，B项正确。乙商场负有向信用卡持卡人给付商品的义务。甲银行在乙商场完成对第三人的给付之后，乙商场有权要求甲银行付款，所以D项错误。张三和乙商场之间构成买卖合同关系，所以C项错误。第2题：

关于民事法律关系，下列哪一个说法是正确的?

A.民事法律关系的内容全是由法律来规定的，当事人不得约定

B.民事法律关系的主体不包括外国人

C.民事法律关系的客体只能是作为

D.民事法律关系的内容包括民事权利和民事义务

参考答案：D

答案解析：

民事法律关系内容的确定，法律规定只是一个方面，当事人的意思表示、交易习惯、民法理论、诚实信用原则都具有确定法律关系内容的功能，故A项错误。民事法律关系的主体即享有民事权利，负担民事义务的人，主要是自然人和法人及其他组织。自然人中包括中国公民，也包括外国人、无国籍人，故B项错误。民事法律关系的客体各有不同，其中债权法律关系的客体是给付。给付是一种行为，即有目的地增加他人财产的行为，包括作为和不作为，故C项错误。民事法律关系的内容指民事法律关系主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，故D项正确。

第3题：

下列哪种情形成立民事法律关系?

A.甲与乙订立婚约，甲为此向乙支付了30万元的彩礼

B.甲与乙约定某日商谈房屋买卖的事宜

C.甲对乙说：如果你考上公务员，我就嫁给你

D.甲和乙在火车上约定，到站后甲要叫醒乙

参考答案：A

答案解析：

根据我国民法的规定，婚约不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。但是，为订立婚约“支付彩礼”的行为性质为赠与合同，当然是民事法律关系，故A项正确。B项涉及预约，预约是一种合同，与本约相对。根据预约，合同的一方或双方当事人负有订立本约的合同义务。但本题中，甲乙只是约定某日商谈

房屋买卖的事宜，根据题目中交待的条件可知这一约定是一个一般意向性约定，没有预约的效力。甲乙都不负有订立合同的义务，预约并未成立，故B项错误。C项中甲对乙的表示属于爱情的宣言，不是民事法律事实，不能引起民事法律关系的变动，故C项错误。D项中甲乙的约定属于好意施惠，不能在甲乙之间产生合同关系，故D项错误。

第4题：

甲是歌星，乙报社为了扩大销量，头版头条刊登甲与某女歌星的绯闻，甲一直未予理会。到了第三年，乙报社依然如此，甲起诉到法院，下列哪个说法是正确的?

A.甲请求乙停止侵害，不受诉讼时效的限制

B.甲请求乙停止侵害以乙存在过错为前提

C.如果甲请求乙赔偿精神损失，不适用诉讼时效制度

D.甲请求乙赔偿精神损失不以乙存在过错为前提

参考答案：A

答案解析：

人格权请求权，指人格权遭受损害，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效制度，且不以过错为成立要件，故A 项正确，B项错误。人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该债权请求权适用诉讼时效制度，并且原则上以过错为要件，故CD错误。

第5题：

甲商店从泰国进口一批泰国香米。因口感上乘，价格昂贵，但因销售人员的疏忽大意，标注成国产米，价格相差甚多。顾客乙以国产米的价格购进大批该米，后甲商店的负责人发现此事后找到乙，双方为此发生争议。关于甲商店的行为，说法中正确的是?

A.应认定为重大误解，甲商店享有撤销权

B.应认定为欺诈，乙可要求商店假一赔二

C.应认定为显失公平，甲商店享有撤销权

D.应认定为重大误解，只有乙享有撤销权

参考答案：A

答案解析：

本题涉及欺诈、重大误解、显失公平的认定问题。所谓欺诈，是指行为人故意编造虚假情况、隐瞒真实情况，从而使表意人陷入错误并使自己得利的行为。本题中，甲商店因销售人员的疏忽大意，将进口大米标注成国产米，使自己陷入不利的境地，乙没有欺诈行为，不属于因欺诈订立的合同，故B项错误。所谓显失公平，是指一方利用自己的优势地位或者对方欺客”行为，乙没有造成损失，反而得利，不属于显示公平，故C项错误。所谓重大误解，是指表意和内容相悖并造成表意人较大损失的行为。本题甲商店符合重大误解的构成条件。另外，对于重大误解，依照《合同法》第54条的规定，属于可撤销的合同。注意：因重大误解订立的合同属于可撤销合同，其撤销权由产生误解的表意人行使，而非仅由被误解人行使，故A项正确。

第6题：

甲委托乙采购钢材，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。半年后，甲通知乙取消委托，并要求乙交回委托书，乙因故未交。一个月后，乙以甲的代理人的身份与丙签订了一份价值100万元的钢材订购合同。根据上述情形，下列表述哪个

是错误的?

A.如果丙能够提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同

B.如果丙不能够提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，经甲的追认可以发生效力

C.如果丙不能够提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期间未作表示的，视为拒绝追认

D.若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任

参考答案：D

答案解析：

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故A项正确。第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”故BC项是正确的。《民法通则》第66条第4款规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任，故D项是错误的。第7题：

甲向朋友乙借款150万元，还款期为2003年9月1日。签订借款合同时，甲应乙的要求预先在两份催收该笔债务的通知上签字，催收通知上记载的催收日期分别是2005年8月20日和2007年8月1日，此后乙一直没有对甲主张权利。2009年7月1日乙请求甲还款，甲提出时效抗辩。关于乙对甲债权的诉讼时效，下列表述正确的是哪一个?

A.债务已过诉讼时效期间，甲有权拒绝还款

B.债务未过诉讼时效期间，因催收使诉讼时效中断

C.该债权不适用诉讼时效抗辩，因系自然人之间的借款之债

D.应自2007年8月2日起重新计算诉讼时效期间，因甲明示抛弃了时效利益

参考答案：A

答案解析：

《诉讼时效规定》第3条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”本题中，甲对乙的还款债务的履行期为2003年9月1日，该债务的诉讼时效期间为2003年9月2日至2005年9月1日。在诉讼时效期间届满之前，甲预先在催收通知上签字的行为属于预先放弃时效利益，该预先放弃诉讼时效利益的行为无效，因此，不能认定发生了因催收行为而中断时效的效力，乙对甲的债权不能因为事前签字的催收通知而发生中断的效力。由于乙于2009年7月1日起诉，甲的债务己过诉讼时效期间，甲享有时效抗辩权，故A项正确。由于预先放弃诉讼时效利益的行为不能产生法律效力，故B项错误。《诉讼时效规定》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：(一)支付存款本金及利息请求权；(二)兑付国债、金融债券以

及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权。”自然人之间的借款之债应适用诉讼时效规则，故C项不正确。《诉讼时效规定》第32条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”根据该条规定，诉讼时效期间经过后，债务人可以明示放弃(以同意履行债务的方式)或者默示放弃(以自愿履行债务的方式，不管是否明知诉讼时效期间经过)已经取得的时效利益，但不能预先放弃时效利益，预先放弃时效利益的行为无效，故D选项错误。

第8题：

甲公司已将其自有的机器设备给乙公司设立了质权(乙公司同意甲公司可以就该批设备再设定其他担保物权)。后丙公司为向银行贷款8000万元，丙公司找到甲公司请求其提供担保，于是甲公司将机器设备又抵押给银行，但明确只担保其中的3000万元贷款，并且没有办理抵押登记。剩余的5000万元贷款由丙公司以自有的机器设备抵押担保，办理了抵押登记。后来，甲公司又将机器设备抵押给了丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行的贷款。下列哪一项说法是正确的?

A.如银行主张全部债权，应只拍卖丙公司的机器设备实现抵押权

B.如银行主张全部债权，应只拍卖甲公司的机器设备实现抵押权

C.银行对甲公司机器设备的抵押权优先于丁公司的抵押权

D.银行对拍卖甲公司机器设备所得价款不能优先于乙公司受偿

参考答案：D

答案解析：

《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本题中，甲公司和丙公司是共同抵押，且甲、丙公司分别与银行约定了各自抵押担保的数额，所以甲、丙构成按份共同抵押，银行对8000万元债权主张行使抵押权时，只能按照各自约定的份额行使，故AB项错误。甲公司的机器设备上并存三个担保物权，根据《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”所以，丁公司登记的抵押权优先于银行的抵押权，故C项错误。根据担保物权竞合规则的规定，先设立质权，后设立抵押权的，若当事人同意在出质的财产上再设定抵押权时，无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权，所以乙公司的质权优先于银行的抵押权，对甲公司的办公大楼优先受偿，故D项正确。

第9题：

甲经批准在自己的宅基地上建造了五间瓦房，甲死亡后，甲唯一的儿子乙随即将房屋出卖给同村的丙，丙已经搬入居住，但该房屋从未办理任何产权登记手续。现五间瓦房的所有权应归谁所有?

A.村集体

B.丙

C.乙

D.国家

参考答案：C

答案解析：

《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本题中，甲合法建造房屋，自事实行为成就时无须办理初始登记，甲即取得房屋的所有权。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”甲死亡时，甲唯一的继承人乙即取得房屋的所有权，不以办理登记作为物权变动的生效要件。《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”乙虽于甲死亡时即取得房屋的所有权，但在乙将房屋登记于自己名下之前，乙对房屋的所有权欠缺法律上的处分权，在办理公示登记(将房屋登记于乙名下)之前乙不得处分；处分的，不发生物权效力。综上，乙虽已将房屋出售给丙，一方面由于乙尚未办理登记，另一方面乙尚未依照《物权法》第9条的规定给丙办理过户登记，丙不能取得房屋的所有权，该房屋的所有权依然属于乙。本题唯一正确的答案为C选项。

第10题：

王某为了融资，将自己取得的建设用地使用权抵押给甲银行，借款3000万元，并办理了抵押登记。此后，王某在建设用地上建造了房屋，为了扩大经营，王某又将建造的房屋抵押给乙银行，借款100万元，并办理了房屋抵押登记。现王某不能履行到期还款的义务，经评估，建设用地拍卖可得价款2000万元，房屋可得价款1000万元。甲、乙银行的做法，哪一个是符合法律规定的?

A.甲银行可以拍卖该建设用地使用权，并受偿全部价款

B.甲银行对房屋拍卖所得的价款，无权优先受偿

C.乙银行可以拍卖该建设用地使用权，并受偿全部价款

D.乙银行对房屋拍卖所得的价款，无权优先受偿

参考答案：B

答案解析：

《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”本题中，甲银行只对拍卖该建设用地使用权所得的价款有优先受偿的权利，对房屋的价款无优先受偿权，故A项错误，B项正确。乙银行也只对房屋的价款有优先受偿权，对该建设用地的价款无优先受偿权，故CD项错误。

第11题：

下列行为中，哪个构成正当的无因管理?

A.甲的一头羊走失，混入乙的羊群，乙不知其事，当成自家的羊而饲养

B.王某欠李某520万元，已经过了诉讼时效，李某请求王某归还，遭到王某的拒绝，保证人丁某为了顾及王某的声誉，替王某偿还了债务

C.小刚(10岁)打车将受伤的同学送往医院救治

D.陈某在大雪过后清扫马路上的积雪

参考答案：C

答案解析：

正当无因管理的构成要件有四个：(1)具有管理的意思；(2)管理他人事务；(3)就事务的管理，管理人无法定或约定的义务；(4)事务的管理，客观上有利于本人，并且不违反本人明示或可得推知的意思。A选项中，甲误将乙的事务当成自己的事务管理，缺乏管理意思，属于误信管理，甲、乙间成立不当得利之债，故A项错误。B项中，丁某替王某还债，不利于王某，且违反王某明示的意思，不构成正当的无因管理，故B项错误。管理事务的承担本身均属于事实行为，不要求管理人具有民事行为能力(无民事行为能力人、限制民事行为能力人只要具有管理事实，均可成立无因管理)，故C项正确。管理他人事务中的“他人”须为特定的人，若管理的系不特定多数人的事务，则不成立无因管理。D项中，陈某清扫马路上的积雪虽然可能使通过的路人方便、安全，但因他人不特定，因此不能成立无因管理，故D项错误。

第12题：

全某凌晨一点酒后驾车回家，车速远远超过该路段的最高时速，行人李某骑自行车为了躲避，不得已向右拐，跌人修路挖的坑里，负责修路的施工单位未对该坑设置任何保护措施，造成车毁人伤。对李某的损失应如何承担?

A.只能由全某承担责任

B.施工单位应承担全部责任

C.全某和施工单位承担连带责任

D.全某和施工单位承担按份责任

参考答案：D

答案解析：

本题中有两个加害行为，即全某酒后超速驾驶和施工单位未对修路所挖的坑设置保护措施，但全某和施工单位主观上无共同故意或共同过失，不构成共同加害行为，属于分别侵权，故AB项错误。全某和施工单位的加害行为结合在一起造成同一损害，且单独均不足以造成损害后果，应适用《侵权责任法》第12条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”全某、施工单位承担按份责任，故C项错误，D项正确(注意：《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条的“共同”仅包括共同故意和共同过失，不包括无共同故意或共同过失的加害行为结合的共同侵权)。

第13题：

A厂是一家生产速冻水饺的食品厂，该水饺由B运输公司负责运输，由C超市负责销售。B运输公司将水饺运给C超市时，由于冷藏车冷藏设备损坏，造成部分水饺变质，超市未仔细检查便出售，顾客D购买该水饺，食用后造成食物中毒，花去医药费1000元。则以下说法不正确的是?

A.顾客D可以要求A承担赔偿责任

B.顾客D应当要求C超市承担赔偿责任

C.若A承担赔偿责任后，其可以向B运输公司追偿

D.若C超市承担赔偿责任后，其可以向B运输公司追偿

参考答案：B

答案解析：

《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向