佟柔先生与中国民法学 南方周末 周大伟

佟柔先生与中国民法学南方周末周大伟

□周大伟

◎在与经济法的论战中，佟柔教授明确地指出：“经济法”本身是一个极易引起误解的概念。经济法后来走过的坎坷道路，基本证明了佟柔先生的远见。

◎在《中华人民共和国民法通则》的制定颁布过程中，以佟柔为代表的中国民法学派的声音，听上去显得格外清晰和坚定。

◎借助经济学界对社会主义商品经济问题展开的破冰式的大讨论，佟柔教授在中国法学界首先提出：民法是调整商品经济关系的法律。

佟柔(1921－1990)先生生前是中国人民大学法学院教授。1983年到1986年间，我在佟老师指导下攻读民法研究生。依照佟老师的建议，毕业后留校任教。这些年来，佟老师的音容笑貌、道德为人，以及他的心路历程和学术思想，时时使我难以忘怀。佟老师是中国民法学理论奠基者，为中国民法学的开创做了大量的工作，这里仅就所知，略述一二。

与经济法的精彩论战

佟老师一生中最具魅力和精彩的篇章，莫过于与经济法的论战。

改革开放以来，中国法学界最引人注目的一件新奇事，大概应当是经济法的崛起。随之，关于民法和经济法相互关系问题的争论，也成为中国法学界的一桩公案。

经济法的概念由前苏联现代经济法学派拉普捷夫和马穆托夫在上个世纪50年代末60年代初提出，并由我国法学界在1970年代末1980年代初直接引进。改革开放之前，新中国既没有民法也没有商法，经济关系主要是由党和政府的“政策”来调整的。当经济体制改革发出“依法治国”的呼声之后，一个极为现实的需要随即浮上台面：原来的经济政策需要向法律条文演化；原来的经济政策研究者们需要向法律学靠拢。在民法和民法学尚未获得充分

复兴的情况下，经济法便由此应运而生，并成为一块诱人的“奶酪”。在短短几年的时间里，研究经济法的书刊和学习经济法的人数在中国几乎以几何级数递增，成为世界法律史上的一个泡沫般的奇观。

在经济法欣欣向荣的大好形势下，一位经济法教授曾充满激情地写道，近年来经济法异军突起，风靡全国。经济法主要靠计划和合同两个功能。如果说合同是匹骏马，计划就是骑手。今天，它们正在祖国的大地上两翼齐飞，纵横驰骋。有人说，这段话听上去，有点像某场世界杯比赛的解说词。

此时，面对这样一个潜含挑战的问题，佟柔先生应声而起，发表强烈反对经济法的观点。在当时的形势下，这样做，多少要有些唐吉诃德式的胆魄。

佟柔教授从一开始就明确地指出：“经济法”本身是一个极易引起误解的概念，许多人将经济法理解为调整经济关系的法律，以至于将凡是包括了经济内容的法律如宪法、民法、行政法、劳动法甚至刑法都成了经济法的组成部分。这虽然提高了经济法的地位，但是这样一来，经济法就不可能有自己特定的调整对象和调整方法，因而就不是一个独立的法律部门。“这种说法实际上是一个经济法律汇编，这不是科学体系，而是诸法合一。”如果经济法的内容仅包括经济行政法的内容，那么它也不过是行政法的一个组成部分。否则，经济法者，既不是经济，也不是法。

经济法后来走过的坎坷道路，基本证明了佟柔先生的远见。经济法最初安身立命的“纵横统一”说，随着中国经济改革的发展步伐，日渐捉襟见肘。人们最后发现，这类政企不分、权责不明的关系，正是我们需要加以深刻改革的社会关系中最不稳定和最没有发展前途的部分。人们根本无法用稳定的法律规范来调整此类前途未卜的社会关系。其次，表现在经济法的基本要素和体系方面，经济法理论往往把民法总论和行政法总论中已经固定的概念、原理、制度、手段等，引申出诸如“经济法人”、“经济合同”、“经济债”、“经济法律关系”、“经济诉讼”等等移花接木式的概念。佟柔先生一针见血地指出：“反映在法律教学活动中，民法学(包括行政法学中)讲授过的一些基本内容，经济法学则可能再重新叙述一遍，这已经不是课

程之间的交叉了，而是一种简单的重复。”这一点，恐怕也是经济法研究者们羞于承认而又不得不承认的事实。

目前，中国经济法理论依然没有摆脱从产生之初就面临的两难困境。一方面，经济法研究者们在努力探索着将经济法塑造成一个“独立的法律部门”的种种途径，另一方面，他们在理论思考上又苦恼于传统法律部门划分标准的难以逾越；一方面，经济法研究者们竭力从浩如烟海的具体法律法规中提炼出某种抽象的法律规则；另一方面，在实践中又只能传授一些不甚完整的启蒙知识和部门性规章。可见，经济法理论的现状是“形而下”的，而不是“形而上”的，是“器”而非“道”。这样的理论目前仍然停留在对现有的法律法规进行滞后性的解释、堆积、整理、编纂和拼接的状态，而不具有理论上应有的超越。用风险投资领域的话语说，属于明显缺少“技术含量”的“非创新产品”。

我国著名法律学者王家福、梁慧星和王利明等人在1980年代中期提出过经济行政法的主张。其核心在于，主张平等主体之间的财产关系由传统民法调整，而涉及国家行政权力干预、管制内容的社会经济关系可以由经济法来调整。佟柔先生后来在他主编的高等学校统编教材《民法原理》(1987年修订版)中也表达了对此主张的大致认同。他审慎地写道：“我们认为，如果认为经济法是经济行政法，那么经济法可以成为一个独立的法律部门，它不过是行政法的一个组成部分。”今天回过头来看，这一主张当时产生的积极效果似乎出人意料：它在一定意义上调和了民法和经济法的矛盾———在处于紧张对峙状态的民法和经济法之间划出了休战停火的楚汉河界。这一主张很快得到了立法机构的认同，并对包括《中华人民共和国民法通则》在内的我国民商立法实践产生了重要的影响。

《中华人民共和国民法通则》的颁布，使经济法学一度陷入沉闷。2000年前后，最高人民法院向全国法院提出要求：取消经济庭，建立民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭三足鼎立的新格局。最高人民法院的发言人称，加入世贸组织后，我国经济将全面融入国际经济的大循环中，民事审判制度和方式也必须与国际通行做法接轨。而国际通行的做法并没有经济庭，这一部分审判职能是由民商法庭或民商法院来承担的。此举对经济法而言，无异于

雪上加霜。

在欧美发达国家，至今还没有资料显示，经济法是个独立的法律部门或在大学里成为一个独立的专业学科。在美国伊利诺大学法学院读书时，我曾经向指导教授Peter Maggs 求教有关经济法的问题，他是美国著名的研究知识产权法和俄罗斯法的权威。他告诉我说：“经济法这个概念的确有人提出过，但主要集中在前苏联东欧国家，而且这部分人的数量甚少。从历史上看，经济法显然属于国家集权经济时代的特殊产物。今天，在俄罗斯已经没有什么人再研究经济法了。在他们看来，普通的民法和商事法律的集合已经足以囊括经济活动中的全部规则。”

今天，我们大致可以相信，在世界范围内，经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中国大陆。其中不乏执著而刻苦之士。他们中间有人断言，中国的经济法研究极有可能是中国法律界未来对世界法学最具贡献的部分。这种可能性或许不应排除。但具有讽刺意味的是，自从前苏联东欧发生巨变后，中国经济法这个概念以及学科，就已经基本上和所谓“世界法学”“脱轨”了。

后来，佟柔先生一直主张将经济法作为一个学科来看待的观点，是合乎情理的。真理本应越辩越明。任何一种学术流派和学术观点，都值得在一定的范围内继续研究和探讨。不过，在我们中国，学术争辩的胜负也往往会触动某一方的“奶酪”。因此，为了维持“安定团结”的大好形势，即便是彼此言不由衷，也不妨先达成某种语焉不详或心照不宣的默契。这么多年过去了，“不争论”这个构建具有中国特色和谐社会的基本原则，似乎也已经渗透到了此类学术领域之中。问题在于：像这样一个涉及法学教育实践的问题，是否也需要如同某类重大历史和原则问题一样，将来留给后人和历史去做评估？

经济法的难题是一份“考卷”，它将继续考验着我们的人文鉴赏力，考验着我们的学术良知、环球视野、人文情怀、思想智慧和审美标准。被这个难题困扰的，不仅仅是那些执著刻苦的研究者和教学者，还有那些最初仰视它的学生们。全国每年招收的经济法本科生、硕士生和博士生，为数庞大、蔚为壮观。

一生中最忙碌的日子：起草民法通则

佟柔先生一生中最高兴的事，大概是《中华人民共和国民法通则》的顺利起草和成功颁布。

1986年初，《中华人民共和国民法通则》的起草工作进入最后报审阶段。世界上的事，总是有人欢喜有人忧。就在法工委准备将民法通则草案报请人大常委会讨论的同时，作为学术对立面的经济法学派也在进行紧张的“院外活动”。有消息证实，经济法学派已经迅速组成一个法案起草小组，打算起草一个“中华人民共和国经济法典”，以便通过国务院行政渠道同时提交人大法工委讨论。经济法典的起草工作小组已经进驻北京西郊的一个宾馆。一场立法的赛跑已经开始。

到底是采用民法通则，还是采用经济法典？最后拍板的人，并不是学者，而是官方。作为一个学者，尤其是法律学者，如何与政府融洽地合作，既不趋炎附势，又能让官方从谏如流，几乎是个千古难题。像佟柔教授这样的著名学者，此时能发出自己的声音已经不难，但有关方面听不听得进去，就是另一回事了。不过，这一回，以佟柔为代表的中国民法学派的声音，听上去显得格外清晰和坚定。

人们或许已经注意到，在现阶段中国的立法活动中，一个法案的最后通过，往往和最高权力机构中的某一个核心人物的最终首肯直接相关。此刻，彭真委员长就是民法通则这部法律的重要推手。令人好奇的是，彭真最后是由于什么原因力推“民法通则”而断然否决了“经济法典”？他身边懂法律的顾问班子里究竟是哪几个人起了关键的作用？是王汉斌，还是顾昂然和杨景宇？或者是自己在法工委任职的小儿子傅洋？至今，人们似乎还不得而知。

据傅洋回忆，当时在民法通则决定提交人大常委会审议以后，彭真建议组织一个阵容庞大的座谈会，邀请了180多位包括法律学者以及各个实际工作部门在内的专家，聚集在一起对民法通则进行讨论，以便真正做到集思广益。在会议结束的时候，彭真还在人民大会堂的宴会厅举行了晚宴。当时，这个宴会不单单是一种请客吃饭，而是代表着国家对于法律工

作者的最高礼遇，也是对民事立法工作的极大支持。

有人看到，就是在这个宴会上，紧靠着彭真旁边就坐的，是一介布衣的学者佟柔，而且还看见彭真在给佟柔教授频频斟酒让菜，谈笑风生。

会后，我亲眼看到佟柔老师拉着中国著名的罗马法研究专家、安徽大学法律系教授周木丹的手说：“周老哥，这回我们的民法算是真的要出来了。”周木丹老先生一边眯着眼笑，一边不住地点头。

尤其引人瞩目的是：民法通则明确地把平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的法律关系作为民法的调整对象。民法通则的颁布，使人们在民法和经济法相互关系问题上的认识逐步趋于统一。

据我个人观察后得出的结论，当初整个民法通则的制定和颁布过程，自始至终都带有强烈的中国特色———一群学者的执著坚守、一次对立学派的绝地反击、一位领导人的重要指示，然后是一场旷日持久的学术争论的偃旗息鼓。

民法通则终于正式颁布了。1986年前后的那段时间，可能是佟老师一生中最忙碌和最高兴的日子。

点击商品经济：触摸民法跳动的脉搏

佟柔先生关于商品经济与民法的关系的观点，特别是从商品经济的角度系统论证民法的调整对象、体系和功能，在中国特殊的法律语境里，具有独特的学术意义。

有些人今天可能会提出疑问：民法的调整对象问题真的有那么重要吗？西方发达国家的法学家似乎从来不屑于讨论这个问题，我们还有必要为这个问题在课堂上花费很多时间吗？

抚今追昔，我们不应忘记，在佟柔先生苦苦思索民法调整对象问题的时候，我们的国家还远没有今天这么开放，我们的社会环境还远没有今天这么宽松。到底什么是民法？民法是做什么用的？当时，对大多数中国人而言，还异常陌生。

民法的本质是私法。在民法中，平等的民事主体之间相互尊重的权利和义务关系，本质

上就是传统私法领域的基本社会关系。但是在改革开放之初，私法的概念属于法学研究的禁区。因为列宁曾斩钉截铁地说过：“社会主义不承认私法。”打破禁区是需要智慧的。当时，借助经济学界对社会主义商品经济问题展开的破冰式的大讨论，佟柔教授在中国法学界首先提出：民法是调整商品经济关系的法律。对这个观点，佟柔教授很早就开始思考过，它的逐渐成熟和完善则是在改革开放之后。但是，在我国经济体制改革初期，在计划经济仍然占据主导地位的情况下，提出这种观点也是需要极大的学术勇气的。在各类民法教科书已经汗牛充栋的今天，我们回头看看25年前的事情，有人要找出佟柔老师当年思想探险或措辞的个别局限性，确实不很困难。但是在整体水准上，那样的思想认识实属20年前的先知先觉，即使在今天也没有失去它的前瞻性。

近代和现代的世界历史已经说明，如果不经过发达的商品经济，任何国家都进不了现代化的大门。这是社会进化不可逾越的阶梯。今天，除了稚童和蒙昧者，已经很少有人再将商品、市场这类词语慷慨地视为西方资本主义的专利了。

佟柔教授发现并提出了极为科学的命题，即“民法是为特定历史时期的商品经济服务的，并且也必然受特定历史时期的商品经济范围的制约”。“我国的民法之所以长期得不到发展，原因就在于没有高度发展的商品经济；没有高度发展的商品经济，就没有高度发展的民法”。当我们把民法置于商品经济这样一个制高点上来讨论问题时，可以说，我们才真正触摸到了民法发展的脉搏，并以此为出发点来确定民法作为基本法的地位。

我很欣赏学过医的方流芳教授对民法地位和作用的生动描述：“如果说，刑法可以作为一柄锋利的手术刀来革除社会的痈疽，那么民法则可以作为固本培元的良药来使社会保持稳定的生理平衡，促进社会的健康发育。”综观世界各国的发展历史，民法作为商品经济活动的重要法律形式，它把一个社会赖以存在的、每日每时大量发生的商品交换活动纳入自己的调整范围，它以一种神奇的力量将无数如同散沙般的商品所有者聚集在一起，为人类的文明创造出无数的物质和精神财富。在全球市场经济迅猛发展的今天，民法更是一个长治久安、兴旺发达的国家须臾不可离开的东西。

佟柔先生是新中国民法的先驱者。今天，当我们可以毫无顾虑地谈论商品和市场问题时，人们大概已经不难看到当年佟柔先生有关民法理论的局限性。但这并不意味着后来人可以用挑剔的目光去评估那些在崎岖的人生路上披荆斩棘备尝艰辛的先驱者。作为后来者，永远不应当忘记的是，如果我们能少走一些弯路，避免一些挫折，多取得一些成就，那都是前人呕心沥血的代价换来的。

佟柔教授(右二，右一为本文作者)，满族，辽宁省北镇县人。生前任中国人民大学法学院教授，中国民法专业博士生导师。1946年考入沈阳的东北大学法律系学习。1949年初，入华北大学学习和工作。华北大学停办后，分配到中国人民大学法律外交教研室，参加研究生学习；1950年9月调到中国人民大学民法教研室，任《中国民法》和《婚姻法》教员。1969年人民大学停办，11月同全校教工到江西省余江县中国人民大学“五七”干校劳动。1978年中国人民大学复校后，回该校从事中国民法教学和研究工作，并长期主持和领导民法教研室工作，直至逝世。