职务侵占罪律师谈员工职务侵占的处理

职务侵占罪律师谈员工职务侵占的处理
职务侵占罪律师谈员工职务侵占的处理

职务侵占罪律师谈员工职务侵占的处理

职务侵占罪(刑法第271条),是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

如企业一旦发现涉嫌职务侵占罪的案件,需要立即报案,由公安机关介入,抓捕罪犯,惩治犯罪行为,索赔公司损失。要想使得公安部门立即立案,关键是写好报案材料和收集到有利的证据,这类案件,还是交给有经验的专业律师如张原芳律师,处理为好。

在这个阶段,核心点就是如何让公安部门在看了被害人交的材料后,会同意立案,因为现在的司法意见,是严格立案,如不需要立案就尽量不立案,如是经济纠纷的,会建议你去法院处理,所以,案件往往不容易立。写材料部分,主要抓住我们有把握的犯罪事实来写,写清楚事实和我们所掌握的证据,只要构成犯罪的数额达到了,就好了。

员工职务侵占常见的情形有:

(一)公司股东侵占自己出资的公司、企业的财产

公司作为一个以营利为目的的企业法人,必须有其可控制欲支配的财产,以从事经营活动。公司的财产一般称为公司资产,它由两部分组成,一部分是股东的初始出资。另一部分是公司成立后,在经营过程中积累的财产。既包括设备、材料、工具等动产和房屋、土地等不动产以及货币组成的有形财产,也包括企业名称、工业产权等无形财产。

按照我国《公司法》的规定,股东在出资后,这部分财产已属于公司、企业所有,而不再是股东的个人财产。因此,股东利用自己的身份和职务便利侵占其出资形成的公司、企业的财物,也构成职务侵占罪。需要明确的是,股东必须是利用了职务上的便利侵占了公司、企业的财产是股东构成职务侵占罪的前提。如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行的侵占,则构成盗窃罪,而不是构成职务侵占罪。

(二)公司员工将交付管理、经手、使用的财物据为己有

这种犯罪方式是指公司、企业的高管人员及其员工利用职务上的便利,将自己主管、管理、经手、使用的本公司、企业的财物直接据为己有。这类情况主要发生在公司、企业的销售主管、经理、厂长身上,因为他们一般都是基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。

(三)本公司、企业人员互相勾结,监守自盗。

这种犯罪方式是指发货员、缴库员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本公司、企业财物的人员利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,监守自盗。对于设有保安员的公司、企业,由于财物出入均要登记,上述人员在作案时为将财物顺利运出公司、企业,有时便与保安员互相勾结。

(四)虚构事实,隐瞒真相,骗取本企业财物。

这种作案方式是指利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本公司、企业的财物。常见的有:收发人员利用职务上的便利,与供货单位职员互相勾结,虚记收到货物,使单位的货款虚增;购销人员伪造涂改单据;出差人员虚报差旅费等。

(五)公司员工因为薪酬纠纷等原因而擅自扣留公司款项

员工在构成此类犯罪时常常会觉得很委屈,认为是公司先拖欠其工资,然后在迫不得已的情况下才这么做的。但即使如此,只要员工出于占为己有的目的,

并利用职务上的便利擅自扣留公司款项,就构成了职务侵占罪。至于员工与公司之间的劳资纠纷,则应当通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径来予以解决。

(六)非本公司、企业的人员与本公司、企业的员工勾结共同构成职务侵占在这类犯罪中,非本公司、企业的人员往往是与本公司、企业的员工互相勾结,共同侵吞、窃取、骗取本公司、企业的财产。因此,前者是职务侵占罪的共犯。

(七)公司业务员将已收货款挥霍,向公司出具了欠条,是否构成职务侵占罪或挪用资金罪。

(八)公司总经理利用职务便利侵占公司财产用于个人私营企业的经营。

(九)经理秘书利用公司空白支票,私盖经理印章支取公司存款。

张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

如何区分盗窃罪与侵占罪 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征,是违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征,是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此,区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是,行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时,仍然可以成为盗窃罪的对象。例如,甲持有某种提单,因而在法律上占有了提单所记载的货物;但当该货物事实上由乙占有时,甲窃取该货物,仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物,而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有被处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管,即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产;提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以,侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物,也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题,是如何判断事实上的占有,即某种财物在事实上是属于行为人占有,还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说,占有是指事实上的支配(与非法占有目的中的占有不是等同概念),不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。(1)只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。例如,他人住宅内、车内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有的财物。再如,游人向公园水池内投掷的硬币,属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的,成立盗窃而非侵占。又如,甲搬家后尚未退房,让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室

涉嫌挪用公款罪一案辩护词

陈卫安涉嫌挪用公款罪一案辩护词 审判长,审判员: 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第一款的规定,广东佳思特律师事务所接受本案被告人陈卫安的委托,指派我们作为被告人陈卫安涉嫌挪用公款罪一案的辩护人,今天依法出庭,参加诉讼。 在受理案件后,我们研究了广东省**县人民检察院对本案的起诉书,认真查阅了全部的案卷材料,会见被告人,听取了被告人陈述的犯罪经过,对本案的案情有了较为全面的了解。现发表如下辩护意见,供法庭参考。 一、公诉机关指控被告人陈卫安涉嫌挪用公款罪的罪名不当。 根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的。本案中,被告人陈卫安与其他两被告人作为村基层组织工作人员,曾受当地政府委托,协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时,属于‘其他依照法律从事公务的人员’以国家工作人员论,这里的公务仅指国家事务而不包括集体事务。国家事务是指为了实现国家的政治、军事、经济、文化等职能而进行的组织、领导、监督、管理活动。村委会等村基层组织工作人员从事的公务既可能是国家事务也可能是集体事务: (1)但村基层组织工作人员从事诸如全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款的解释中所列举的事务时,属于从事国家事务。因为这些事务属于乡镇基层人民政府的职责,只是由于乡镇政府没有精力和条件单独完成这些工作,往往需要村基层组织予以协助。村基层组织工作人员在协助从事这些工作时就承担了乡镇基层政府的部分职责,属于从事公务,应以国家工作人员论。 (2)当村基层组织工作人员从事集体事务时,不属于刑法第九十三条意义上的从事公务,不能以国家工作人员论。这是因为,国家工作人员是依法行使国家赋予的公共管理职权的人员,而根据《宪法》和《村民委员会组织法》的规定,村民委员会是村民自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织,不是一级政府,不具有公共管理职权。村委会等村组织工作人员有村民直接选举产生,而不是依法任命,村委会等村组织工作人员不享受国家工作人员的工资福利待遇,因此从其产生、任命、管理和实际承担的职责来看,若对村委会等村组织工作人员以国家工作人员论,既与其实际享有的职权不符,也与其实际享有的待遇不相符,权利义务不对等。 本案中被告人陈卫安应属于第二种从事集体事务的情形,因为被告人陈卫安与其他两名被告人在相应的征地工作完成时,代表村集体领取相应的征地补偿款项起,协助人民政府从事管理工作的职责已经履行完毕,相应的补偿款项也在此刻转化为村民小组的集体财产。 因此,被告人陈卫安的身份不符合挪用公款罪的主体要求,其所管理的只是村民的征地补偿款项的集体事务,而非国家事务,不属于国家工作人员,故其行为应该定性为挪用资金罪。 二、本案被告人陈卫安系从犯,应从轻减轻处罚。

职务侵占罪的认定及处罚

职务侵占罪的认定及处罚 一、概念及其构成 职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。 (一)客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。 (二)客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面: 1、必须是利用自己的职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标

职务侵占罪法律意见书

关于职务侵占罪的法律意见书致: 林XX侵占东莞市XX文化传播有限公司财产纠纷一案进入细致的审查和分析,现在依据国家法律、法规、司法解释及其本公司提供的相关文件和说明,出具本法律意见书,以供与你协商、谈判。 一、出具本法律意见书的法律依据 1、《中国人民共和国刑法》 第二百七十一条?公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上的有期徒刑,可以并处没收财产。 2、《中国人民共和国公司法》 第一百一十四条?董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的,没收违法所得,责令退还公司财产,由公司给予处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。 二、关于本案的基本事实 林XX在2015年5月至8月与本公司客户合作期间侵占本公司2万3千多元人民币,犯罪事实清楚,证据确凿,并且有相关证据证明:1、证人证言2、银行转账记录3、其它相关证据 三、东莞市公安机关立案标准 本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定,“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本

单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。” 所谓利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有,实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪,必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额,应当累计计算。 四、最高人民法院量刑 犯本罪的,最高人民法院量刑指导意见(试行)规定: 1、构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: (1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 (2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2、在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。 五、关于本案的法理分析 1、犯罪主体的认定 (一)职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体

从起诉盗窃至起诉职务侵占 一起成功的辩护 附二审辩护词

从起诉盗窃至起诉职务侵占一起成功的辩护附二审辩护词) 顾某为辽宁某饲料公司保卫科长,他与另一保安员,及一些公司内部生产员工相互配合,将生产原料蛋氨酸和赖氨酸成袋地运出贩卖,从而牟利。此案当地检察院以盗窃罪诉至当地法院。我接受顾某委托为其辩护。庭审中,我提出的辩护观点为起诉书认定窃取数量有误,起诉罪有误,此案各被告应以职务侵占罪论处。一审判决,采纳了律师意见,改变了起诉书认定的盗窃数量,但罪名上仍以盗窃罪认定。我继续代理二审,中院法院认为原审事实不清,发回重审。今天传来好消息,基层检察院变更并重新送达了起诉书,指控罪名为职务侵占罪。 作为一名律师,感到非常鼓舞,享受到辩护成功的喜悦,也感受到当前司法环境的不断规范.司法机关确实能够严谨认真地对待案件,正确接受不同意见,从而保证司法质量。 下面附上二审的辩护词,可以反映律师关于盗窃罪与职务侵占罪区别的一些意见,庭审中律师直述各被告人及公司实名,现将实名隐去。 附:二审辩护词 辩护意见 法庭: 作为被告人顾某某的辩护人,对一审判决书中所认定的各项犯罪事实没有异议。各项事实所得出的结论恰恰反映了顾某以及其他各被告人应构成职务侵占罪,而非盗窃罪。 根据刑法第271条第1款:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,为职务侵占罪。 首先,从犯罪主体上看:除于某外,顾某某及其他被告人皆属某饲料(辽宁)有限公司工作人员,该公司为外国独资企业(见判决书第6页)。 其次,从犯罪侵犯的对象上看,各被告所窃取的蛋氨酸和赖氨酸是本单位财物。 第三,从犯罪的客观方面上看,各被告人分别利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有。 辩护人注意到,一审法院之所以认定各被告构成盗窃罪,而非职务侵占罪,是将各被告人“利用职务上的便利”,错误地认定为“利用工作上的便利”。 辩护人认为,行为人是“利用职务上的便利”,还是“利用工作上的便利”,一条重要的区分标准是行为人非法占有的财物与其职务是否有关联性,即在其行使职责的情况下能否对相关财物产生约束力。如该财物的转移占有,与行为人的职责无关,仅因熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等因素占有财物,则属“利用工作上的便利”。如该财物的转移占有,与行为人的职责有关,其有权对相关财物控制、支配、管理,而不适当行使该权利,则属“利用职务上的便利”。 本案中,各被告人窃取本单位财物,分为两步:第一步是截留财物,第二步是移出公司。 第一步的行为人为赵某、黄某、常某。对于他们的身份及职责,一审判决书如是认定:“被告人赵某受聘该公司工人,负责小份计量,按配方秤取原料,被告人黄某受聘该公司工人,负责推料,被告人常某是该公司看仓员,负责接取输送玉米(见判决书第6页)”。对于他们截留本单位财物的方式,一审判决如是认定:“白天被告人黄某等人利用工作之便利从该公司库房里推出饲料添加剂蛋氨酸和赖氨酸,被告人赵某等人采取少投入添加剂的方法,将留存的蛋氨酸和赖氨酸藏起来。” 黄某的工作职责就是推料,赵某的工作就是计量、取原料,二人对所窃取的本单位财物,具有职责上的控制、管理关系,显系在“利用职务之便”,而非“利用工作之便”。 第二步是移出公司。这一步的重要行为人为顾某、付某。对于他们的身份及职责,一审判决书如是认定:“被告人顾某受聘某饲料有限公司保卫科长,负责全面安全管理工作;被告人付某系该公司的保安(见判决书第7页)”。对于财物移出公司的方式,一审判决书如是认定:“晚上利用被告人顾某担任公司科长、付某提供公司保安夜间值班看护本公司财物工作上的便利,再将藏起来的蛋氨酸和赖氨酸从围墙扔出公司外,然后用车接走运离公司。” 顾某是保卫科长,其职责是全面安管工作,按公司要求手机常开,晚上有查岗任务,有案情听到报告随时

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究 一、基本案情 某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后,酒店通知其17日来试工一个月,填了登记表,酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人,办理入住登记,收取住房押金。客人离开时,他办理退房手续,退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金,由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开,后关闭手机,把备用金挥霍消费。 二、本案在司法实践中定性的分歧 关于本案,对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见:第一种观点认为:梁某作为酒店前台,利用自身酒店收银员的职务便利条件,趁机监守自盗前台先进7500元现金,在不考虑犯罪数额的情况下,其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。 第二种观点认为:梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金,可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意;同时在此期间,梁某作为试用人员,酒店未给予梁某授权管理备用金的权利,其行为性质符合盗 窃罪的构成要件 关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法

•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件 。 本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人,细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪,因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准,适用法律发生变化,公安机关申请全案撤回。 三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比 (一)犯罪的主体不同 职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员,是所谓特殊主体,并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此,前者的犯罪主体具有特定性,盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。 (二)犯罪客观方面不同 盗窃罪是非法对他人占有之物的占有,职务侵占罪是利用职务之便,将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件,即利用自身的职务便利,没有这个前提,无法成立职务侵占罪。 (三)构罪的数额标准不同 职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数

职务侵占罪认定中的两个问题

职务侵占罪认定中的两个问题 职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止,并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本,对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确,供各位读者参考。 一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 目前,对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题,不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上,最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中,对这一问题已经做出了明确回答:个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是单位。因此,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。 根据在于:“个体工商户是《民法通则》所规范的,属于个人投资经营,用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先,个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同,它不属于企业。其次,作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人,其中一个特征就是,个体工商户既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言,个体工商户在刑法意义上应视为个人;就后者而言,从刑法意义上也不能视为单位。 能称其为单位的,都必须是依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体,具有自然人的全部特征,不具备单位的组织性特点。”[1]

“其他单位”的认定: 目前,对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题,并没有一个权威解释。本文认为,可以参照最高人民法院对于刑法第163条(非国家工作人员受贿罪)、第164条(对非国家工作人员行贿罪)的相关司法解释及其理解与适用加以理解。 第一,这里的“其他单位”是被害单位,不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位,其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松,因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是,对于“其他没有列举的临时性组织,如债权人会议、清算组等是否属于其他单位,需要在实践中具体把握。” [2] 第二,“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处”的司法精神,这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3] 第三,在具体认定中,由于单位的组织形式多样,对单位成立的要求不尽相同,那些完全具备单位的实质特征,只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案,形式上存在瑕疵的,不影响对其属于“其他单位”的认定。[4] 二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关 最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出:

职务侵占罪的分析

关于职务侵占罪的分析 ----------山西清泽律师事务所王永生律师 1、法律规定:《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定,公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。 2、构成要件: 客体要件:本罪的犯罪客体即侵犯的对象,是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。 客观要件:本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面: (1)必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。 (2)必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。

潍坊刑事辩护律师徐振才代理盗窃罪职务侵占罪精彩辩护词

辩护词 尊敬的审判长、审判员: 山东潍坊省级优秀律师事务所xx律师所接受被告人xx的委托,指派我们作为xx盗窃罪、xx掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案被告人xx 的辩护人,接受委托后我们查阅了卷宗材料,多次会见了被告人,为维护被告人的合法权益,特提出如下辩护意见: 被告人xx具有自首情节,认罪态度好,年龄较小,属于从犯、初犯,主观恶性小,社会危害性小,而且在归案后积极退赃、退赔,尽最大限度的减少受害单位的经济损失,将犯罪行为所造成的不良社会影响降到最低,具有从轻或减轻处罚的情节,请求法院对被告人xx在8年以下有期徒刑酌情从轻或减轻处罚,给被告人一个重新做人、改过自新的机会。 一、对公诉机关提起的盗窃罪罪名有异议,不应按照盗窃罪定罪量刑。 该案件系侵占xx公司的财物,侵犯的客体是公司的财产所有权,而xx系公司的员工,在公司里是担任看电脑、记损耗表的职务,而且xxxxxx三个人组成一个车间小组,完成整套工序,试想如果他们中没有做报表记录的,他们也不会通过私扣公司财物来达到侵占的目的,被告人xx作为门卫,也是利用自己的职务之便来帮助其他共同被告人完成该犯罪过程的,他们是通过从事一定的工作,利用工作之便达到侵占公司财物的目的,从构成要件上讲不符合盗窃罪的构成要件。 二、被告人xx具有自首情节,属于法定从轻或减轻处罚情节,应当在法定刑以下予以量刑。

根据刑法第六十七条规定“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚”。被告人xx在未被司法机关发觉前及时向公司值班长报告所犯案情,并且随后由其处长带着其到公安机关主动自首,积极供述其所犯得全部罪行,为案件的尽快侦破提供了有利的帮助,请求法院依法从轻或减轻处罚。 三、被告人xx在归案后认罪态度好,有强烈的悔罪表现,积极配合公安机关查明案件事实。 四、被告人xx在共同犯罪中属于次要的辅助地位,系帮助犯、从犯,同时犯罪动机也不是xx提出的,应当从轻或减轻处罚。 根据刑法第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。在犯罪情节上较轻,在共同犯罪中起到的只是辅助作用,属于从犯的地位,请求法院依法从轻或减轻处罚。 五、被告人xx属于初犯、偶犯,且年龄较小,主观恶性小,社会危害性小,社会可矫正性大。 六、被告人xx在归案后,积极退赃、退赔,最大限度的挽回受害单位的经济损失。 七、在该盗窃案件中,受害单位也存在一定程度的过错,从该角度上讲也应对被告人从轻或减轻刑事处罚。 受害单位在当地作为大型的股份制企业,在管理制度上存在一定的漏洞,在日常工作过程中不能够坚持“以人为本”的对待属下员工,

职务侵占罪的构成及其认定

职务侵占罪的构成及其认定 笔者拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些体会,以期对执法实践有所裨益。 一、职务侵占罪的概念与渊源通说认为,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,触犯我国刑事法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的行为。 广义上,目前该罪的法律渊源有我国的刑事法典和最高人民法院的司法解释等。明确这些法律渊源将为我们侦查、检察及审判实践提供准确的执法、司法依据。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。” 依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定,“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。” 由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点,且到目前为止,也没有相关的司法解释发布。因此,在实践中,对职务侵占数额较大的起点,仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定,“根据《决定》(笔者注:是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》)第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于‘数额较大’;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于‘数额巨大’。”该解释第六条又规定,“各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。” 2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,这也是职务侵占罪的法律渊源之一。 此外,从该罪的相关立法过程可知,我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是根据1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。 二、职务侵占罪的构成特征与认定职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名,但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪,关键在于认清职务侵占罪的构成要件,即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。 (一)职务侵占罪的客体与对象1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”,是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织,如学校、医院、社团、居(村)委会等。曾有观点认为,职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为,这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。 2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。 在法律属性上,“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物,而且还指本单位“持有”的财物。其包括:⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产,行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本

浅析职务侵占罪的构成及司法认定

浅析职务侵占罪的构成及司法认定【内容摘要】职务侵占罪是我国改革开放以来确立的一个新的罪名,自该罪确立以来,在该罪的认定和法律适用上往往会出现一些误区。如将农村干部利用职权将集体所有的土地征用款、补偿款占为己有的行为以贪污罪论处,造成适用法律错误,形成错案。这不但是由于职务侵占行为随着社会的发展在实践中不断呈现出新的形态,司法实务界尚未对其形成统一的认识,而且职务侵占行为涉及其他专业知识的特性也增加了对其认定的困难。因此,为正确认识职务侵占罪的构成问题,本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手,对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析,并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。 【关键词】职务侵占;犯罪构成;非法占有;司法认定随着经济的发展和财产流转的频繁,现实生活中,在公司、企业或其他单位内部,非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。因此,为惩治在该领域内的犯罪,全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴,予以惩治。然而在司法实践中,人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩,因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题,我拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会。 一、职务侵占罪的基本涵义 职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。 在我国,职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高

关于廖德万不构成职务侵占罪的法律意见书

关于廖德万不构成职务侵占罪的 法律意见书 人民法院: 香料公司廖德万涉嫌职务侵占一案由台江县人民检察院审查起诉,本律师作为廖德万的辩护人,根据本案的事实、证据及有关的法律规定,本辩护人认为:廖德万不构成职务侵占罪。依据及理由如下: 一、本案中,廖德万不具有职务侵占罪的犯罪故意。 职务侵占罪主观上要有犯罪的故意,即利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有。而香料公司的股东就是廖德万与其妻子龙光秀二人,廖德万占百分之九十九的股份,龙光秀占百分之一的股份。因香料公司财产的最终受益人就是廖德万与其妻子龙光秀二人,公司的财产与廖德万、龙光秀二人的夫妻共同财产事实上处于混同状态(公司财务账上反映出的公司仍欠有廖德万个人共575.8万元足以证实)。所以,廖德万不可能具有利用职务上的便利来侵占本就属于其夫妻二人所有的公司财产的犯罪故意。 二、本案中侦查机关所指控的廖德万的所有行为都不符合我国《刑法》第271条规定的职务侵占行为。 1、关于指控廖德万虚构购买化肥事实,利用虚开的票

据冲抵支出,非法侵占公司资金192.88万元问题。 首先,廖德万套取该192.88万元资金的原因是其在建设德立农场万亩山苍籽基地过程中,出现了台江县林业局在2007年提供74吨化肥、2008年提供106吨化肥、2009年提供94吨化肥代江边、新寨、后哨、南庄、南瓦、排六个村合作参与建设基地的情况,而廖德万申请的国家开发银行贷款则要求必须按照基地原来设计报告中的资金安排计划进行发放,廖德万根据基地建设的实际需要才以此方式来对资金用途进行调整安排的。起诉书第3页第一条指控2008年1—12月之间廖德万套取的该192.88万元资金,廖德万于2008年4月7日至2009年4月至9日分别又转存入公司了323.5万元用于公司业务周转金(详见附表1:2008年2009年廖德万转进公司银行账户明细表),也全部用于了公司其他方面的经营(主要用于人工费),根本不存在占为已有的情况,相反,公司财务账上反映出公司仍欠有廖德万个人共575.88万元。侦查机关也未提供任何证据证明廖德万将该款占为已有。 2、在造林过程中,台江林业局提出他们要香料公司带动周边六个村民委员会一同发展。政府到中央给村民申请到资金,他们发动村民,村民不愿种,他们要带村委会入股,但在入股过程中,只有化肥、农药、苗木,没有一分钱的劳务费,劳务费要香料公司自己解决。香料公司之前向银行贷

(完整版)盗窃罪与职务侵占罪的案例分析

案情分析 张某为某小超市(营业执照为个体工商户)员工,主要负责商品的出库和入库管理,同事又负责收银。后发现张某利用工作便利,通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问:张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析:盗窃罪(刑法第264条)和职务侵占罪(刑法第271条)虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪,但性质不同,有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为,在办案中区分起来难度较大,存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占,犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪,下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条),是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下: 一是从犯罪主体上讲,职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”,具体而言,包括:1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位

财物,数额较大的;2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢?答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人,不具有企业或其他单位的性质。因此,个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员,一类是集体单位的人员,如村民委员会委员,另一类是群众性组织的人员,如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言,盗窃罪只是一般主体,不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意,并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物,主观上具有明显的故意,符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权,盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列,其财产属于个人财产,更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利,通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有,张某却据为己有,侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占

律师对被告人从轻减轻处罚辩护词

---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 律师对被告人从轻减轻处罚辩护词 尊敬的审判员: 北京盈科(**)律师事务所依法接受**市**区法律援助中心的指定,指派本律师担任阿来涉嫌盗窃罪一案阿来的辩护人,参与今天的庭审。接到指派后,辩护人详细查阅了相关的证据材料和诉讼文书,结合今天的庭审情况,辩护人发表如下辩护意见: 首先,鉴于被告人阿来已经自行认罪,而且态度诚恳,辩护人对起诉书指控盗窃罪的定性没有异议。 其次,辩护人认为,被告人阿来有如下法定以及酌定从轻或减轻处罚的情节。 一、被告人阿来犯罪时已满十六周岁不到十八周岁,系未成年人,根据《中华人民共和国刑法》第十七条的规定,应当从轻或者减轻处罚。 未成年人从法律上讲是限制行为能力人,其社会经验缺乏,辨别是 1 / 6

非能力薄弱,辨认与控制自己行为的能力差,思想不成熟,对其从轻或减轻处罚符合司法理性。 2、被告人阿来归案后认罪态度好,能够如实地供述自己的犯罪事实,具有强烈的悔罪表现,具有坦白情形,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。 被告人阿来到案后能详细交待所犯的罪行,在公安机关对被告人的多次讯问中,对整个作案过程从一开始就主动做了详细的供述,坦白交代自己的犯罪罪行。被告人在事发时由于年少无知,一时冲动,才触犯刑法。但因其事后向公安机关和检察院如实交代事情经过,认罪态度较好,确有悔改之意,且社会危害程度不大,符合从轻或减轻处罚的条件。请合议庭在量刑时能够考虑被告人的认罪态度和悔罪表现,在量刑时能予以酌情减轻处罚。 三、被告人阿来无前科,属于初犯、偶犯,主观恶性不深,造成的社会危害性相对较小,依法可以酌情减轻或从轻处罚。 四、本案被盗窃财物已被当场追还,被害人的损失得到了挽回,依法可以酌定从轻或减轻处罚。 综上所述,被告人阿来系未成年人犯,没有前科,主观恶性相对较

浅析职务侵占罪的行为样态及共犯问题

浅析职务侵占罪的行为样态及共犯问题 发表时间:2020-01-09T14:58:38.873Z 来源:《知识-力量》2019年12月58期作者:关欣[导读] 理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大,也一直未盖棺定论,也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧,文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手,针对如何解决这一问题进行探究。 (沈阳师范大学,辽宁沈阳 110034) 摘要:理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大,也一直未盖棺定论,也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧,文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手,针对如何解决这一问题进行探究。 关键词:职务侵占罪;行为样态;共犯 近几年职务侵占罪的案件频频发生,市场经济的快速发展也导致职务侵占的行为手段等越发呈现出特殊性和复杂性,正是由于职务侵占罪具有如此特性导致理论界和实务界对职务侵占罪的行为样态及共犯的认定等方面争议较大。本文将以实务中出现较频繁的明星经纪人利用职务侵占演艺公司业务款项的现象为例,结合最高法公布的指导案例以及现有理论研究成果等内容为基础,对职务侵占罪行为样态及共同犯罪的疑难问题予以探讨分析。 一、目前职务侵占罪的争议焦点 经纪人因为其职务的便利性可与客户直接接触洽谈业务,签订合同,而经纪人在此过程中采取虚报演出价格、与第三方公司签订虚假合同等手段侵占财物往往也不容易被发现,进而成功侵占演艺公司或工作室的业务款项。 针对这类现象有的观点认为经纪人侵占的款项是经纪人与客户公司的“约定”款项,尚不属于影视工作室的财物,并未被工作室实际占有,不在本单位财物范围内,不应以职务侵占罪论处;也有的认为经纪人犯罪过程中是以其经纪人角色占有公司财物,行为人并未实际占有财物,属于由公司法人正在占有的财产利益,应以盗窃罪论处。 在分析职务侵占罪的争议时,笔者认为要紧紧围绕着我国目前的法律既有规定进行剖析,结合我国《刑法》第271条规定,笔者认为针对对于职务侵占罪争议,应该从“职务范围”、“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态领域方面进行探讨。 二、职务侵占罪的行为样态分析 目前实务中出现比较多的明星经纪人利用其自身经纪人的角色和工作内容进行侵占的演艺公司的业务款项案件中,经纪人与客户洽谈代言业务并利用洽谈业务的机会支配和控制客户公司的汇款对象,从而达成自己的犯罪目的。经纪人可以支配控制客户公司,是因为其在与客户公司洽谈中的经纪人的职位角色,是经纪人基于自身工作职责利用了职务的便利才顺利的完成了自己的侵占公司款项的犯罪行为。 此时我们要区别于“工作便利”带来的混淆,所谓的工作便利是行为人因为自身工作的内容和工作关系导致其对作案的环境或场所非常熟稔,可以以工作身份出入某些公司工作场合等,比较容易接触到作案的目标,这样的行为模式并不是职务便利,而是工作便利。例如经纪人作为影视经纪人在与客户在洽谈广告代言的业务过程中,对于客户的款项采取隐瞒事实等方式让客户将款项支付至其控制下的账户中,这个过程处于排他性场所之中。虽然此时经纪人并没有在物理时空条件上控制财物,但是不管是从社会一般观念、社会经验常识还是从行为人所承担的工作职责以及行为人从事的具体工作内容来分析,都是可以推断出财物是被行为人所支配控制的,因此可以确认其非法占有所在单位的财物与实际职责之间存在直接关联,其犯罪行为符合职务侵占罪的行为模式。 刑法对于占有概念侧重于客观事实存在的支配控制状态,而公司法人要想实现对公司财物的占有只能是通过自然人才能实现在客观事实上对财物的占有。因此当行为人因其自身工作内容、用工协议等与公司的约定在接受公司委托的时候对于公司财物的占有也是刑法层面的占有。与普通侵占罪相同的是两者都是将代为保管已经占有的财物非法占为己有,即从合法占有变为了非法持有。而不同的地方在于,职务侵占罪额外具有“利用职务便利”这一附加的构成要件,也正因职务侵占罪多了这一构成要件导致其会因为具有一定延续性的业务工作而实现侵占更多公司财物的可能性。 同时笔者认为,职务侵占罪不仅包含侵吞财物,如果采用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物,也应该属于职务侵占罪所规定的额“非法占为己有”,如果认为利用职务便利并使用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物的行为应分别定盗窃罪或诈骗罪,这显然不符合科学定罪的合理要求,也有悖于罪刑相适应原则。 三、职务侵占罪的共同犯罪问题分析 在共同犯罪中,不同犯罪人所起的作用不同是因为分工不同所致使的结果,行为人分工内容,即行为内容可以影响在共同犯罪中的角色地位,对共同犯罪所起重要作用的参与人才是对共同犯罪过程起到绝对支配作用的关键角色,因此在某行为人的行为对共同犯罪的行为发展过程起到重要的作用时,就应当以该行为人的行为性质界定共同犯罪的法律性质。 因此在职务侵占案中,如果出现共同犯罪并且具有两个或者两个以上的犯罪参与人皆同时既是主犯又是实行犯、其均在共同犯罪中起到相同的重要作用的时,笔者认为目前学界通说认为的以“主犯实行犯说”进行认定是十分合理的。在罪刑法定的基础上,避免量刑的失衡。但是这并不意味着一定要加以区分,如果客观上确实难以区分,主犯实行犯说也不否认这一客观事实的存在,此时采用罪数理论中想象竞合犯的处断原则,亦能达到既定罪准确、又量刑均衡的公正结果。 结语 纵使职务侵占案的众多争议问题是多种原因导致的,但若想从本质上解决该问题,不仅需要立法司法的力量,更要社会各方面共同努力。笔者认为,只有加强对职务侵占罪的理论研究,并尽早形成统一的裁判规则与规制路径,加大执行的力度,社会各界全方面多维度的参与,健全社会司法宣传体系和司法裁判系统,才是解决问题的根本之法。 参考文献 [1]刘伟琦,“利用职务的便利”的司法误区与规范性解读[J],政治与法律,2015(1) [2]周啸天,职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读[J],政治与法律,2016(7).

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