敲诈勒索罪犯罪中止与未遂的界定
敲诈勒索罪犯罪中止与未遂的界定--珠海中院判决
林荣培敲诈勒索案
2011年03月24日来源：人民法院报
裁判要旨
在敲诈勒索犯罪中，行为人对被害人实施威胁，将指定被害人把钱财放于某地点的信息发给被害人后，即属于犯罪行为终了。行为人即使放弃犯罪而没有到指定地点取财，属于犯罪未遂而非犯罪中止。
案情
2010年5月5日16时许，被告人林荣培在广东省珠海市湾仔邮局，以“湖南鸭子帮”的名义，用特快专递方式寄给被害人珠海市金鼎精艺珠宝有限公司老板温乃棉一封勒索信，向其勒索人民币6.88万元，并令其于5月8日18时将上述款项放于珠海市香洲区南坑市场门口第二个垃圾桶内，否则准备6月1日前给其儿女收尸。被害人温乃棉收到恐吓信后报警。5月8日18时许，公安机关在南坑市场附近布控，但被告人林荣培没有到现场取钱。2010年5月14日，被告人林荣培被抓获归案。
被告人林荣培辩解称，其对原老板温乃棉有意见，只是为了泄愤，没有真正敲诈勒索的故意，也没有到“恐吓信”指定的地点收取“勒索”的款项，属于犯罪中止。其辩护人提出，林荣培在恐吓信寄出后，主动放弃犯罪，致使勒索财物的结果没有出现，属于犯罪中止。
裁判
广东省珠海市香洲区人民法院经审理认为，被告人林荣培以非法占有目的，采用寄恐吓信威胁的方法，勒索他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪。被告人林荣培已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。法院依照刑法第二百七十四条、第二十三条的规定，以被告人林荣培犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年。
被告人林荣培以其行为属于犯罪中止、原判量刑过重为由提出上诉。
广东省珠海市中级人民法院经审理认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。2010年12月8日，法院裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
一、本案属于实行终了的未遂
敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。作为侵财型犯罪的敲诈勒索罪，通常情况下行为人获得利益与被害人损失利益是统一的，但有时并不统一，即行为人事实上没有获得利益而被害人的利益却受到损害，在此情况下，我们如何认定行为人的犯罪形态？笔者认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，犯罪形态的认定应当以法益损害为标准。刑法中关于“以非法占有为目的”的罪状表述，只是为了使构成要件所反映的对法益的侵害性达到犯罪程度，或者为了区别此罪与彼罪。即使刑法对行为人主观上追求利益的目的有要求，但在行为人目的没有达到的客观情形与对被害人造成客观实际损失不统一的情况下，还应当领会刑法背后的实质是对法益侵害性的要求，并在此基础上进行评判。所以，敲诈勒索罪的犯罪形态的认定与一般盗窃、诈骗型犯罪一样，属于结果犯，认定既、未遂的标准，就是看敲诈勒索的犯罪行为客观上是否对法益——被害人的财产所有权造成实际损害。
本案中，被告人的敲诈勒索犯罪实施完毕，属于犯罪行为实行终了。具体如何理解“实行终了”，在不同的罪名以及具体罪名的不同具体案情中认定有不同，要结合具体案情进行理解、认定。例如在敲诈勒索罪中，如果行为人威胁被害人于某个时间将财物直接交付给行为人本人手中的，该情形应当以“财物的交付”为实行终了，因为行为人除了传达敲诈勒索信息之外，还有直接接收被害人财物的行为。而本案中，行为人威胁被害人将财物放于某地，因为不存在直接交接财物的过程，故行为人的犯罪行为实行终了，应当以威胁信息发送至被害人为认定标准。
二、本案不属于犯罪中止
犯罪中止，是指在故意犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。中止犯应当具有以下特征：自动性、时间性和有效性。本案涉及到对有效性的认识。所谓有效性，是指当行为人的犯罪行为还处于犯罪预备或实行阶段，自动、彻底停止犯罪。这里要求停止犯罪要彻底。所谓彻底，就是要求行为人采取防止危害结果发生的有效手段，并达到实际效果。例如，对于共同犯罪中的主犯，不仅要求自己停止犯罪，还须有效实现其他共犯停止犯罪。对于侵财型犯罪，不仅要求行为人有停止侵害被害人财物的行为，还要求行为人有效防止犯罪结果的发生。在敲诈勒索犯罪中，因行为人的敲诈勒索行为和被害人处分财产的行为一般存在时间差，或者约定的地点认识不一致，中间环节可能脱节，造成行为人没有取得财产或者放弃取得财产，但被害人已经实际处分自己财产的情形。在此情况下，要求行为人必须通过某种方式（告知、暗示或行为）向被害人明确表达停止犯罪的意图，以让被害人做出防止危害结果发生——处分财产的反应。如果犯罪分子仅仅自己放弃犯罪，但没有通过有效途径将其放弃犯罪的信息传达给被害人，而被害人依然处于威胁之中，并处分自己的财产，则不能认定行为人犯罪中止。同样，在此情况下，即使被害人没有处分自己的财物，也应当认定为犯罪未遂而非犯罪中止。
具体到本案，虽然从现有证据无法排除被告人自动放弃犯罪的可能，但其并没有通过某种有效形式向被害人表达自己放弃犯罪的意思，也没有采取有效手段去防止犯罪结果的发生；相反，其对被害人在受到威胁的情况下可能将钱放到其指定垃圾桶位置的发生持放任心态。被害人的财产损害没有实际发生，并非被告人放
弃犯罪的缘故，而是因为被害人自己没有听从的结果。所以，被告人的行为应当认定为犯罪未遂，而非犯罪中止。
本案案号：（2010）香刑初字第1354号，（2010）珠中法刑终字第275号
案例编写人：广东省珠海市中级人民法院李晓琦
犯罪预备和犯罪未遂和犯罪中止区别是什么
犯罪预备和犯罪未遂和犯罪中止区 别是什么 犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止的区别主要在于三者的概念、要面临的法律后果以及犯罪的阶段都不一样。在这其中，基本上只有犯罪中止可以绝对免于刑事处罚，对于犯罪预备和犯罪未遂都可结合当时的情况适当的减轻处罚，当然，最好从一开始就不要有犯罪的念头。 一、犯罪预备和犯罪未遂和犯罪中止区别是什么? 1、概念不同 犯罪预备：是准备工具、制造条件，为实行犯罪起从促进作用的行为，因而对刑法所保护的客体构成了现实的威胁。 犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
2、责任不同 犯罪预备，犯罪未遂，能减轻处罚;犯罪中止一般会免于刑事处罚; 3、阶段不同 犯罪预备属于前期准备阶段，犯罪中止还没有形成后果，犯罪未遂是因为特殊原因没有达成预期后果。 二、什么是一般刑事犯罪? 刑事案件分为一般刑事案件、重大刑事案件和特大刑事案件。可以从以下几个方面来区别： 1、标的额的大小。 涉及到的财物额是否重大。 2、影响力是否重大。 3、双方人数多少，涉案人数是否众多来区分。 性质严重、情节恶劣、对社会造成重大危害的犯罪，包括公安机关、国家安全机关、检察机关侦查的各类重特大犯罪。这是对此广义的解释。但从历次政法机关在论述社会治安形势和开展“严打”斗争使用该语时，是有特指的，并不象字面理解那么宽泛，可解释为由公安机关和国家安全机关侦查、严重危害社会治安秩
序、宣告刑在五年有期徒刑以上的刑事犯罪。这就是严重刑事犯罪与一般刑事犯罪的区别。 三、犯罪行为的定义是什么? 犯罪行为是犯罪人所实施的违反刑法规定构成犯罪的行为。是刑法学中犯罪构成的基础和行为人承担刑事责任的根据。犯罪学着重从下列角度研究犯罪行为： (1)把犯罪行为作为犯罪心理演化过程的一个阶段进行研究，如犯罪意识——犯罪动机——犯罪行为——犯罪结果; (2)研究犯罪行为方式，从中发现规律和特点，为制定预防和控制犯罪的政策提供依据; (3)研究某一犯罪者的犯罪行为方式，为改造该罪犯提供帮助。 犯罪嫌疑人的犯罪状态能真实的反映当事人内心的思想活动，尤其是对犯罪中止可以形容为浪子回头金不换。司法机关要做的是将所有的犯罪活动都尽量的扼杀在萌芽状态中，所以有些犯罪活动在预备阶段就被发现了，犯罪预备和犯罪未遂也都没有造成任何危害后果。
未遂犯与不能犯的界分
未遂犯与不能犯的界分 本文通过案例分析，阐述了我国处罚未遂犯理论根据的演变和我国《刑法》处罚未遂犯的理论观点，介绍了我国《刑法》处罚不能犯根据的理论分析及应有转变，得出了结论。认为，我国宜采用“具体危险说”来区分不能犯与未遂犯的界限，并以行为后所调查清楚的该行为因果序列中的一切事实为基础，根据一般人的标准来划分不能犯与未遂犯。对不能犯进行严格的不处罚。 标签：未遂犯；不能犯；主客观统一说；具体危险说；不处罚 一、问题的提出——我国关于“运输毒品罪（未遂）”的处罚 1997年胡斌一案中，胡斌把韩尧根碎尸并装于袋中，随后对张绮绮、张药峰声称袋中所装是毒品，并教唆二人将毒品运至南京。二人将毒品运往南京后，后因尸体腐败，于19 9 8 年4 月8 日案发。后中院对案件的定罪处罚为：被告人构成运输毒品罪（未遂）。依照运输毒品罪从轻处罚。 我们知道，根据我国《刑法》相关条文、1991年《贩卖假毒品的批复》、1994年《禁毒决定》来处罚以上的行为是没有问题的。也做到了罪行法定。可是这样的处罚是否能够体现中国刑法改革的整体取向？是否有违人权保障的刑法价值？按照中国的四要件说，其行为是否构成罪？是否应属未遂？其是否属于不能犯？未遂犯与不能犯之间有什么区别？两者之间的区别如何进行判断？判断的依据是什么？这些问题都是值得我们深思的。 二、我国处罚未遂犯理论根据的演变 1、以苏联犯罪构成四要件分析未遂犯 建国以后，我国刑法学理论基本上都是引进前苏联的。关于未遂犯也不例外，尤其是苏联学者特拉伊宁关于未遂犯的论述。特拉伊宁认为，未遂犯就是在缺少犯罪结果的情况下符合其他所有的犯罪构成所需要件。那么根据该种理论，我们知道并非所有的犯罪都要求有犯罪结果的构成要件，在非结果犯中，我们该如何分析？众所周知特拉伊宁之犯罪构成研究立论重心是某种犯罪在主客观上如何表现才能符合犯罪既遂的标准。至于我们要依据什么作为处罚某种犯罪的实质根据？特拉伊宁的理论却回避了这个问题。苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》一书中认为未遂犯处罚的实质根据就是：社会危害性。该书进一步指出在处罚未遂犯的实质根据就是：犯罪结果发生的实际可能性。即便此时达不到主客观相统一。 2、以我国主客观统一说分析未遂犯 我国学者张全仁曾经指出，犯罪构成要件要素是即遂时的全部表述，但这并非是处罚的实质根据，具有处罚普遍意义的是罪过和犯罪行为。无论何种犯罪只
刑法练习题1
练习题一 一、单项选择题：（共10题，每题1分） 1．下列表述中符合我国刑法理论的是 A.没有行为就没有犯罪 B.犯罪目的是犯罪构成的必要条件 C.犯罪手段是犯罪成立的必备要件 D.犯罪客体属于犯罪客观方面的内容 2.甲谈恋爱失败，遂对女青年怀恨在心。某日，甲手持一刮脸刀片，趁人不备，将6位女青年脸部划伤。甲的行为属于 A.牵连犯 B.想像竞合犯 C.吸收犯 D.连续犯 3.我国刑法的基本原则之一是 A.一切从实际出发，实事求是 B.根据宪法 C.维护国家主权 D.罪刑法定 4.某甲将某乙打昏在地，路过此地的某丙见乙昏迷，趁机将乙装有5000元现金的提包拿走。甲和丙的行为属于 A.共同犯罪 B.非共同犯罪 C.事先无通谋的共同犯罪 D.任意共同犯罪 5.下列人员中，因为精神因素而不负刑事责任的是 A.没有完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人 B.间歇性精神病人 C.又聋又哑的人 D.完全丧失辨认能力的病理性醉酒的人 6.下列情形中可以实行正当防卫的对象是 A.杀人后，正要逃离现场的行为人 B.欲实施强奸而尾随、跟踪妇女的行为人 C.驱使训练有素的动物侵害他人的行为人 D.家养动物侵害他人的动物主人 7. 某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决 C．适用该外国刑法追究其刑事责任D．直接驱逐出境 8.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：A．属于强奸预备B．属于强奸未遂 C．属于强奸中止D．不构成强奸罪 9.朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B．朱某对其子的死亡具有间接故意C．朱某对其子的死亡具有过失D．朱某对其子的死亡属于意外事件10．根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？ A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人 B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 C．首要分子都是主犯 D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯 二、多项选择题：（共10题，每题2分） 1 论理解释包括 A．当然解释B．学理解释C．扩张解释D．限制解释
法硕非法学刑法背诵版
第一章绪论 1.刑法形式 3 特征 4 任务 2 机能 3 解释 2★ 2.刑法的基本原则3★★ 3.罪刑法定内容 3 体现 2★★★ 4.罪责刑相适应内容 2 体现 3★★ 5.刑法的域内效力 3★★★ 6.刑法的域外效力 3★★★ 第二章犯罪的概念 7．犯罪的基本特征 3★ 第三章犯罪构成 8.犯罪构成概念内容3 意义3★分类 2★★★ 9.犯罪客体概念内容3 分类3 10.犯罪客体vs犯罪对象 3★★ 11.危害行为概念特征3★★★分类 2 12.不作为构成犯罪的条件3★★★★ 13.危害结果概念在刑法中的意义 4 14.因果关系概念特点 4 15.特殊情形的因果关系认定 4 ★★★ 17.司法解释中对未成年人刑事责任的规定 6 ★★★
20.单位犯罪概念要件2 处罚★★★ 21.不构成单位犯罪的情况 3★★★ 22.犯罪的主观方面和客观方面的关系 2 23.无罪过事件 2 24.意外事件特征3 25.犯罪故意概念特征2★★★ 26.直接故意vs间接故意异同2/3★★ 27.犯罪过失概念特征2罪责3 28.疏忽大意的过失2 过于自信的过失2 29.过于自信的过失vs间接故意2/2★ 30.法律上的认识错误3 31.事实上的认识错误5★★★ 第四章犯罪故意的停止形态 32.犯罪既遂判定标准3★形态3★★★ 33.犯罪预备概念特征3★★★ 34.预备行为vs实行行为 35 36.犯罪未遂概念特点3★★★分类2 37.迷信犯、愚昧犯vs不能犯未遂的区别2 39.犯罪中止概念特征3★★★★分类2
第五章共同犯罪 41.共同犯罪概念构成要件3★★认定6★★★形式4★★ 42.特殊共犯特征5★★ 43.主犯概念种类2 44.主犯vs首要分子3 46.从犯概念种类2 49.教唆犯概念特点成立条件2★★★ 51.共同犯罪vs犯罪预备、未遂2 52.共同犯罪vs犯罪中止3★★ 第六章一罪与数罪 53.罪数的判断标准4 54.法条竞合vs法条竞合犯3 55.继续犯概念特征4 类型3 法律后果3★★★ 56.想象竞合犯概念特征2 处断原则 57.结果加重犯概念特征3 58.结合犯概念特征3 59.集合犯概念特征3 60.连续犯概念特征4 法律后果3
毒品犯罪既未遂的认定
江苏经济报/2014年/11月/12日/第B03版 法治?观察 毒品犯罪既未遂的认定 陈伟华 理清贩卖毒品罪是否存在未完成形态，是司法实践中必需研究的重要问题。 根据刑法规定和刑法理论，贩卖毒品罪是行为犯。是指既遂的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪，或是指仅以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件的犯罪。贩卖毒品罪是以贩卖毒品行为本身作为完整化的刑罚根据，而不以某种行为结果作为适用法定刑在犯罪进程上的充足化条件，只要着手实行贩卖毒品的行为（包括为出卖而购买毒品的行为），就应当适用法定刑。因此，贩卖毒品是否成交、是否达成买卖协议、是否给付等形式不是划分既遂与未遂的成立要件。 贩卖毒品罪的可罚根据是立法推定的抽象危险，即只要贩卖毒品的行为人已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等交易事项达成一致，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方均应以既遂处理。 根据最高法院对贩卖毒品所作的解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特勤人员，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品的种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。原因是毒品犯罪是一种性质严重的犯罪，应给予相应严厉的刑事惩罚，这也是各国在打击毒品犯罪上的共识。但如果是出面与被告人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特勤人员，对这种情形，应认定为是犯罪未遂。这是因为公安特勤人员是不能真正将毒品卖给购买者的，也不会以犯罪分子意志而转移，故应当根据《刑法》第23条第2款之规定进行处罚。这一认定和处罚符合我国一贯坚持的刑事政策，并与《刑法》第5条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”的规定是吻合的，即所谓的罪责相适应原则。 第1页共1页
犯罪未遂与犯罪中止的区别
⑴我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”， 必须具备如下条件：①已经着手实行犯罪②犯罪未得逞③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因 ⑵我国刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的，是犯罪中止。 构成犯罪中止，必须具备如下条件：①必须在犯罪过程中停止犯罪②必须自动地中止犯罪或自动地防止犯罪结果发生③必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生 ⑶通过以上分析不难看出，犯罪没有完成是否出于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂与着手实行犯 罪后的犯罪中止相区别的标志。 （一）正当防卫：（刑法20 条）为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权力免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的叫做正当防卫，不负刑事责任。1.构成条件①起因②防卫时间③防卫意图④防卫对象⑤防卫限度（防卫是否必须，防卫行为与侵害行为的程度应当相当） 2.无过当防卫如果一个人面临行凶，严重危害人身安全的暴力行为，则防卫无过当。3.偶然防卫斗殴是间接故意伤害，不是正当防卫 （二）紧急避险：当合法权益面临危险，行为人不得意为之，牺牲无辜第三人的权益来保全其合法权益属于紧急避险。1.条件：①起因（合法权益面临危险）②时间（危险正在发生）③对象（无辜第三人的利益）④主观上具备避险意识⑤限制条件（不得已而为之）⑥限度（没有超过必要限度） 七共同犯罪 一、条件：1.2 人以上2.共同犯意①意思连用②共同认识到结果③决定共同参与3.共同行为 举例：1.甲、乙工友，甲去喝酒准备提前走，乙晚来，锅炉炸了。-------------不属于犯罪，属于过失 2.甲、乙约定教训丙，甲打伤，乙趁此干掉，结果把乙杀了。-----不是共同犯罪，没认识到共同犯罪结果 3.甲、乙同时开枪打丙，甲打中了，乙没打中，甲、乙之间相互不认识。---------------不属于共同犯罪 二、间接犯是否属于共犯。 1.利用未成年人犯罪，不是共犯； 2.利用精神病人犯罪，不属于共犯。 3.利用梦游规律作案，不属于共犯。 4.利用别人的合法行为犯罪，不属于共同犯罪 5.甲鼓动乙贩卖海洛因，甲、乙被抓获后发现卖的头痛粉。--- 共同犯意没达到，甲知道那不是海洛因。（一人既遂即总体既遂，若总体未完成，则称未完成，分个情况。）共同犯罪者的责任：①根据分工的不同，共犯可以分为主犯、从犯、犯罪组织。 1.主犯：聚众犯罪中起组织策划领导的人.犯罪集团中和一般共犯起主要作用的人。首要分子不一定是主犯；主犯一定是首要分子。 2.从犯：在犯罪活动中起次要或者辅助作用的人，应当从轻、减轻或免除处罚。 3.胁从犯：被迫参加共同犯罪的犯罪分子（利诱不属于胁从犯）。
刑法(多选题)
1.我国刑法的基本原则有ACD 2.犯罪的基本特征ACD 3.犯罪构成包括ABCD 4.自然人成为犯罪主体必须貝备的条件是ABC 5.犯罪主体只能是国家工作人员的犯罪有BD 6.下列行为中构成犯罪的是ABD 7.下列情形中，属于在中华人民共和国领域内犯罪的有ABCD &明知自己的行为会发生危害社会的结果，具有下列AC情形之一，因而构成犯罪的， 9.应当预见自己的行为町能发生危害社会的结果，具有卜列ED情形之一，以致发生这种结果 的，是过失犯罪。 10.甲为了防止其果园内水果被偷，就在其果园周闱拉了一道电网，ABC 11.黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，BCD 12.行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于卜列AC原因之一 引起的，不是犯罪。 13.下列属于过失犯罪的有B交通肇爭罪D觅大说任爭故罪。 14.卜列属于过失犯罪的有B玩忽职守罪C失火罪D交通肇那罪 15.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙的实行?防卫行为，致乙死亡。BC 16.某地野猪出没卯足猖獗，对圧稼危誉严重，本地村民甲为防止口己的庄稼被野猪糟蹋，遂 在庄稼周围架设裸线电网。AC 17.司机谢某南夜行车，从一块塑料布上轧了过去，因当地农民经常在公路上晾稻谷，BD 18.张某驾驶摩托车行进时，被12周岁的小学生王涛乱扔石子击中面颊。CD 19.E列说法正确的是A己满16周岁的人犯罪，应当负刑事黄任B己满14周岁不满16周岁的 人，C公司、企业、爭业单位、机关、团体实施的危害社会的行为D 20.卜列说法IE确的是A己满16周岁的人犯罪，应当负刑那贵任E已满14周岁不满16周岁 的人已，应当从轻或者减轻处罚。 21.卜列说法正确的是E已满16周岁的人犯罪，应当负刑事贵任D已满14周岁不满18周岁的 人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 22.卜列说法错误的是A已满14周岁不满16周岁的人，町以从轻或者减轻处罚B具有社会危 害性的行为都是犯罪C正当防卫超过必要限度造成重兴损害的不负刑事贞任。 51?紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事贵任，但是应当A减轻B免除处罚。 52.卜列行为中属于犯罪预备的有 A熟悉犯罪地形的行为 B欢悦作案用的工具 D守候被害人的行为 53.卜?列行为中，属于犯罪预备行为的是 A为实施杀人行为购豐刀具 B为盗窃财物而进行实地考察 C守候在被害人必经之处意图杀害 54.对于预备犯，可以比照既遂犯ABC 55.在犯罪过程中，由于行为人盘志以外的原因而使其停止犯罪的情况可能是AC 56.对于未遂犯，可以比照既遂犯BC处罚 、7.犯罪未遂具有如下特征AbC
不能犯与未遂犯
绪论 在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。 目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。 不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。 不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。 一、不能犯的概念 法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。没有严格限定专门的概念，我们便不能理性地和清晰地思考法律问题。缺乏概念，实际上无法将我们的法律的思考转化为文字，更没有办法以一种可知晓方式把这些思考表达于外。若是我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”①正因如此，准确找到不能犯的定义，对不能犯问题的研究起到了至关重要的作用。
山大专升本刑法总论考试
刑法学总论模拟题 一、单项选择题 1、我国刑法规定,”没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”这体现了我国刑法的( )。 A、罪刑法定原则 B、罪刑相适应原则 C、不株连原则 D、主客观相统一原则 2、凡是本国人犯罪,无论是发生在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法。这体现了( )。 A、属地原则 B、属人原则 C、保护原则 D、普遍管辖原则 3、我国刑法关于溯及力的规定是采取( )。 A、从旧原则 B、从新原则 C、从旧兼从轻原则 D、从新兼从轻原则 4、下列哪些行为人完全不具有刑事责任能力( )。 A、又聋又哑的人或者盲人 B、醉酒的人 C、完全不辨认或者不能控制自己行为能力的精神病人 D、尚未完全尚失辨认或者控制自己行为能力的精神病人 5、已满14周岁不满16周岁的人,实施( ),应当负刑事责任。 Ａ、杀人罪和盗窃罪Ｂ、绑架罪和抢夺罪 C、诈骗罪和失火罪 D、杀人罪和抢劫罪 6、甲误以为把乙杀死,扬长而去。后乙被他人救活。这是甲的( )。 A、行为的差误Ｂ、手段的错误Ｃ、因果关系的错误Ｄ、对象的错误 ７、构成不作为形式犯罪的前提条件是（）。 Ａ、行为人负有特定义务Ｂ、行为人有能力履行Ｃ、不履行义务具有严重的社会危害性Ｄ、造成严重危害结果 ８、犯罪的未完成形态存在于( )实施的犯罪中。 A、直接故意 B、间接故意 C、过于自信的过失 D、疏忽大意的过失 9、甲为了杀死妻乙,将准备好的毒药偷放在乙要服用的中药汤中。乙嗅到气味异常,遂把它倒掉,并报告公安机关,查明中药汤中含有磷化锌。公安机关将甲予以拘留。对甲的行为应认定为( )。 A、杀人预备 B、杀人中止 C、实行终了的杀人未遂 D、未实行终了的杀人未遂 10、丁某因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年,1999年5月3日刑满释放。2001年4月5日又犯煽动颠覆国家政权罪,应当判处管制。那末,对丁某应认定为( )。 A、一般累犯 B、危害国家安全罪累犯 C、混合累犯 D、不构成累犯 二、多项选择题(在下列四个选择项中,有2---4个是正确的,请将正确的答案填在题后的括号内) 1、以解释的效力不同,可以把刑法的解释分为( )。 A、立法解释 B、司法解释 C、学理解释 D、论理解释 2、我国刑法法定的基本原则有( )。 A、罪刑法定原则 B、罪责刑相适应原则 C、刑法面前人人平等原则 D、罪责自负原则 3、在”中华人民共和国领域内犯罪”的”领域内”包括( )。 A、领陆和领水 B、领空 C、我国的船舶、飞机内 D、我国驻外使领馆内
犯罪未遂的概念与特征
犯罪未遂的概念与特征 概念：根据中华人民共和国刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 特征：犯罪特征 1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。 实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。 着手实行犯罪的共同特征： ①着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。如拿刀对准被害人。 ②着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。如举枪瞄准被害人。 ③着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。 2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。 结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪。 行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪。 危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。如破坏交通工具罪。 3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。犯罪分子意志以外的原因，应当具备质和量两个方面的特征： （1）从质上说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因； （2）从量上说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人请求等,犯罪分子就中止了犯罪，应该认为是自动中止。 犯罪分子意志以外原因的种类包括：①犯罪分子自身方面的原因，如能力不足；主观认识错误；②犯罪分子以外的原因。主要有：被害人的反抗；第三者的出现；自然力的破坏；物质阻碍，如撬不开门；时间、地点的不利影响等。 综上所述，犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。
警察监控下实施盗窃的既未遂认定(案例)
警察监控下实施盗窃的既未遂认定 黄佳圆* 一、基本案情 某日，张某某伙同他人合骑一辆摩托车来到本区花木路1288号嘉里城芳甸路门口，因形迹可疑被在此处巡逻的反扒民警盯上。后张某某与同伙用钢丝钳剪断一辆红色“大龟王”牌电动自行车的环形锁，并用随身携带的T型工具破坏电门锁，随后二人各骑一辆车离开。在骑出一公里时，守候伏击的反扒民警上前实施抓捕，抓获犯罪嫌疑人张某某，但其同伙逃脱。 二、争议焦点 本案的争议焦点在于，张某某与同伙在实施盗窃行为前己经被反扒人员盯上，在警察全程监控下实施的盗窃应当认定为既遂还是未遂？ 第一种意见认为，张某某的行为应认定为盗窃未遂。张某某与其同伙的盗窃行为始终在公安机关的监控之下，其行为即使实行终了，目的也不可能得逞，即不能达到既遂。因为公安机关负有保护人民财产安全的职责，公安机关发现盗窃行为就相当于被害人本人发现了盗窃行为。在警察监控下，张某某不可能取得财物的控制权，故其盗窃未遂。 *上海市浦东新区人民检察院干警。
第二种意见认为，张某某的行为应认定为盗窃既遂，应依法追究刑事责任。张某某的盗窃行为己经实施完毕,并取得了数额较大的财物,完全符合盗窃罪既遂的构成要件。至于张某某在窃得电动自行车后当场被抓获,则属于犯罪行为完成后的情形,不属于犯罪构成事实，不影响盗窃行为的既遂。 三、评析意见 笔者赞同第二种观点，张某某的行为应认定为盗窃既遂，应依法追究刑事责任。理由如下： （一）警察监控不属于盗窃既未遂认定需要考量的因素 第一种观点之所以认为张某某盗窃未遂，是建立在以下两个前提之上：警察监控等同于被害人对自己财物的控制；警察具有掌控全局的能力，在警察监控下，张某某不可能将车辆盗走并逃脱。但这两个前提都是有待商榷的。 首先，警察监控不同于被害人对财物的控制。第一种观点认为张某某盗窃不可能既遂，一个重要理由是：监控的主体为警察，警察发现盗窃行为与被害人本人发现没有区别。作为接受过专业训练的执法者，警察主要职责是维护社会治安秩序，保护公私财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。不可否认，警察的职责中包含了保护公民个人财物的内容，但不能据此认为，警察的监控是被害人对自己财物的控制之替代或延伸。警察既不是该电动车的所有人，也不是持有人，既不实际接触该电动车，也未得到授权暂时保管该电动车，更无看管该电动车的职责义务，仅仅因为留意了犯罪嫌疑人的动向，目睹了犯罪嫌疑人窃车的行为，就认
犯罪预备和犯罪未遂
犯罪预备和犯罪未遂 犯罪预备和犯罪未遂最本质的区别在于发生阶段的不同。犯罪预备发生在犯罪行为着手之前，而犯罪未遂发生在犯罪行为着手之后既遂之前。 下面我们从两道题目入手，来带大家区分一下犯罪预备和犯罪未遂。 【1】张某与李某有仇，一日，张某突然携带匕首前往李某家行凶，半路上张某突然感觉腹痛难忍，遂返回家中，回家途中被公安机关抓获，张某的行为属于（）。 A.犯罪既遂 B.犯罪未遂 C.犯罪预备 D.犯罪中止 【答案】C。 解析：A错误，犯罪既遂即犯罪的完成形态，是指行为人实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件。张某的犯罪行为没有得逞。 B错误，犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。张某在前往李某家的路上因腹痛难忍，遂返回家中。张某的行为并没有给李某带来直接、紧迫、现实的危险，即张某尚未着手。 C正确，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志外的原因而未能着手实行犯罪的形态。张某为行凶准备了匕首，由于腹痛难忍而未能着手。 D错误，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。张某并不是自动放弃犯罪。 【2】张某（25岁）从邻居男孩小伟手中骗得房门钥匙，即做模压并仿制，之后归还了钥匙。一日，张某趁小伟家人外出，拿仿制钥匙开门行窃，因制作不准，未能打开房门，准备回家加工后继续作案，此时被人抓获。张某的行为属于（）。 A.犯罪预备 B.犯罪中止 C.犯罪未遂
D.不构成犯罪 【答案】C。 解析：A错误，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志外的原因而未能着手实行犯罪的形态。张某拿仿制钥匙开门行窃的行为已经给小伟家的财产造成了直接、紧迫、现实的危险，即已经着手实施了犯罪。 B错误，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。张某并不是自动放弃犯罪。 C正确，犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。张某已经着手实施了犯罪，由于钥匙制作不准这个意志外的因素没有打开小伟家的门。 D错误，张某虽然没有得逞，但依然构成盗窃罪的未遂。 通过上面两道题我们可以总结出，犯罪预备和犯罪未遂的区别在于是否着手。如果尚未着手因意志外的原因停了下来，属于犯罪预备；如果是已经着手因意志外的原因停了下来，那就是犯罪未遂。
犯罪中止基本问题研究
犯罪中止基本问题研究 赏薇 【摘要】：犯罪中止是我国刑法规定的一项重要犯罪制度，在理论上，也是犯罪未完成形态中的一种重要类型。因此，犯罪中止的研究不仅对于我们准确阐释其法律涵义和立法本意具有积极意义，而且对于预备犯、未遂犯、共犯等犯罪形态的深入理解也具有十分显著的作用。本文首先介绍我国犯罪中止的立法沿革，以期对犯罪中止制度有宏观的把握；其次是关于犯罪中止的概念及特征及对犯罪中止的处罚问题进行论述。最后对我国中止犯的处罚原则进行深入的反思，建议我国应在将来的立法完善中引入准中止犯制度。 【关键词】:犯罪中、成立条件、处罚原则 【pick to 】: the crime suspension is an important criminal provisions of the criminal law system in our country, in theory, also is a kind of important type of crime unfinished form. Discontinuation of a crime as a result, the study not only for us to accurately interpret its legal meaning and the legislative intention has positive significance, but also for ready made, an accomplice in the form of crimes, such as understanding also plays a very significant role. This paper first introduces of the legislation history of the discontinuation of a crime in our country, system of discontinuation of a crime in order to have a macro grasp; Second is about the concept and characteristics of crime suspension and punishment of crime suspension is discussed. Finally to our country suspend crime punishment principle in-depth
论犯罪未遂正文
论犯罪未遂 引言 未遂问题是犯罪论中一个重要内容。尽管已有许多理论专著对犯罪未遂问题进行过较为深入的探索，但是由于犯罪是一个十分复杂的社会现象，其过程中的每一部分也都包含了极为丰富的内容，我们对犯罪未遂问题的探索远没有完成。从目前所取得的成果看，特别是司法实践中具体认定未遂与既遂还常有争议，有必要对犯罪的未遂问题作进一步的研究。本文就是从这一目标出发来讨论犯罪的未遂问题，希望对减少司法实践中未遂与既遂的争论能有一点益处。 一、犯罪未遂概述 （一）、犯罪未遂的概念 犯罪可分为过失犯罪和故意犯罪。其中故意犯罪可以分为完成形态和未完成形态两种类型。犯罪的完成形态，既犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为的终结完成，并具备了完整的犯罪构成要件。而犯罪的未完成形态，则表现为犯罪的预备、未遂和中止。《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，犯罪未遂是指在故意犯罪行为中的一种未完成形态。该种形态显示，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因或障碍而使犯罪行为未达到法定犯罪构成的全部要件。1 （二）、关于犯罪未遂的性质 犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论已无人再持异议。 （三）、犯罪未遂的法律特征 根据《刑法》第23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征： 1参见高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社，1989
司考刑法考点：未遂犯与预备犯的区别
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司考刑法考点：未遂犯与预备犯的区别
未遂犯与预备犯的区别：是否已经着手实行犯罪·常见罪“着手” （预备、未遂、中止·总则对分则各正犯既遂扩张处罚形态·修正犯罪构成） 第 22 条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂 犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第 23 条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第 24 条 在犯罪过程中， 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的， 是犯罪中 止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 1.未遂犯与预备犯的区别在于是否已经“着手”实行犯罪 “着手” ：开始实行（正条）构成要件行为，即开始实行行为。 例：关于犯罪“形态”正确说法是？〖多选〗 A 入户盗窃开始物色财物为着手 B 为盗窃车内财物而撬动车门的行为是盗窃的着手 C 保险诈骗，向保险公司提出索赔要求是着手，保险公司赔付为既遂、 D 放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂； E 使用枪支故意杀人的场合，掏枪、瞄准是着手，投毒杀人的场合，投放毒物后被害人 即将食用是着手。 【ABCDE】 例：下列哪些选项是错误的？（2006 年真题，多选） A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。 出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图 逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了， 因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪 C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来 到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返
不能未遂犯与假想犯之区别
不能未遂犯与假想犯之区别 发表时间：2019-04-22T14:46:46.847Z 来源：《知识-力量》2019年7月下作者：刘利[导读] 德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚（四川大学，四川成都 610207） 摘要：德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚，导致刑罚的范围过宽，区分不能未遂犯与假想犯罪变得困难也具有重大意义，尤其是针对主体不能及认识错误的场合。关键词：不能未遂犯；主体不能；认识错误 不能未遂犯与假想犯罪的争议领域集中在主体不能及存在认识错误的场合。主体不能，指的是行为人具有实施特殊主体犯罪的意思，但行为人本人不具有身份资格，因而不可能达到犯罪既遂的情况。主体不能一直存在罪与非罪之争。德国刑法只规定了手段与对象不能，主体不能得分情况讨论。无争议的是主体不适当仅仅是对象不适当的后果时，作为不能未遂处罚。如误认为自己怀孕的女子，适用不适当方法打胎。德国曾经有堕胎禁令，堕胎主体是怀孕的妇女，而打胎的对象则是婴儿，此时的主体不适当是由对象不适当造成的，就构成不能未遂犯。有争议的是特殊主体的身份作为真正构成要件的情况。构成要件作为成立犯罪的唯一标准，通常包括主体、对象、手段、结果、因果关系等要素，缺少结果或因果关系的条件下一般成立未遂犯，而基于构成要件的等价值性，对象、手段不能构成不能未遂犯，主体不能也应构成不能未遂犯。但有学者提出主体不能都是假想犯罪，因为犯罪须以刑法规定为前提，只有行为人想要违反的命令和禁令实际存在时，才成立犯罪。禁令针对的是特殊身份的人，一般人并不是这些规范的接收者。因此，这些禁令对于一般人来说是不存在的。福格勒基于折中立场，提出较为信服的第三种观点：地位性义务与一般性义务，地位性义务以法律动作为条件，如具有国家工作人员的身份；一般性义务即情景具体化而得出结论，即先行行为招致的保证人地位，如行为人误认为自己开车撞伤了人，选择逃跑而非救助。[1]情景具体化得出的一般性义务，就是针对一般人的禁令，即使客观上没有危险，但根据行为人想象，避免此类情形真实发生，具有预防的必要性。 有关认识错误，学者常提的两组概念是：构成要件错误和禁止错误，事实错误和法律错误。通常认为，构成要件错误与事实错误的范围大致相同，而禁止错误和法律错误范围相对应，除了容许性构成要件错误与涵摄错误外。容许性构成要件错误既属于事实错误也属于禁止错误，而涵摄错误既属于法律错误又属于构成要件错误。通说认为事实认识错误影响犯罪的认定，而法律认识错误不影响犯罪认定，除非缺乏违法认识可能性。接下来就仔细讨论在认识错误的场合，成立假想犯罪还是不能犯未遂。 首先，对案件事实认识错误进行分析。案件事实是客观存在的东西，即主体、对象、手段、结果、因果关系，事实认识错误也通常分为对象、打击和因果关系的错误，因果关系的错误只影响犯罪既遂与否，无因果关系的情况下可能成立未遂犯罪。如前文所提，对象、手段认识错误，只会导致不能未遂犯。主体认识错误则分情况讨论。 其次，是对法律认识错误的分析。笔者需讨论的是反面的法律认识错误，如行为人认为与年满14周岁的未成年人发生性行为是犯罪。客观上法律没有禁令，不可能凭借行为人主观假想法律存在就具有刑事可罚性。最为复杂的现象是涵摄错误，在德国最高院的判例集里，行为人让人印刷一些配给票，在食堂购买香烟用，并不具有证明身份的作用，但行为人认为配给票也算证明文书。有刑法学家将这种涵摄错误称为“颠倒性的归类错误”。这类现象都是行为人对法律规定本身没有认识错误，发生错误的是对法条的理解。行为人对法条的解释不当扩大了犯罪圈，但这类涵摄错误是行为人自己大脑加工的结果，不影响法官的判断。因此，反面的法律认识错误只成立假想犯罪，不成立不能未遂犯。 目前，最为争议的领域是在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误，如“他人的”、“职权”、“纳税义务”等。[2]“他人的”指行为人甲将汽车卖给乙，收了乙的钱，并未交付车辆，但行为人认为自己收了乙的钱，汽车所有权就转移给了乙，并又将车子转卖给丙，并完成了交付，行为人认为自己构成了侵占罪。这时，成立假想犯罪还是不能未遂犯就存在争议。“职权”指行为人发誓时，向一个他认为有权的部门实际却无权的部门做了虚假陈述。“纳税义务”则指的是行为人继承了一笔遗产，他错误认为这笔遗产必须上税，在回答税务局提问时选择隐瞒这笔遗产。 一种观点以布莱斯和赫茨贝格为代表的，“行为构成的前沿地带处于法的认识错误之下，随后他又相信了自以为理解正确的行为构成要素时，就自始至终存在一个未遂。”[3]一种布克哈特提出所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性，都是假想犯罪，颠倒性的法的认识错误都不可能导致犯罪。[4]形成了鲜明的对立。而司法实践中适用的非前两种观点，而是“颠倒结论的理论”帮助区分假想犯罪与不能未遂犯：不能未遂犯是一种颠倒的对行为构成的认识错误，而假想犯罪是一种颠倒的对禁止性错误。[5]以下为例，行为人误把动物当人开枪时，能肯定故意的存在，而行为人误把人当动物时就能排除故意存在。同理，以他人的为例，行为人误把自己的东西当成他人东西，予以侵占。颠倒过来行为人把他人的财物当成自己的，因为没有故意，排除过失犯的成立情况下，不成立犯罪。但行为人把自己财物当成他人的予以占有，就存在故意，只是对象不能导致未遂而已。至于这种罪的未遂是否处罚，就看法律明确规定。但一些情况禁止错误与行为构成错误界限并不分明，因为行为构成包括了涵摄错误，行为的定性究竟属于涵摄错误或是禁止错误就存在模糊地带。如纳税方面，通常只有专业人士才会学习相关知识，对于一般人而言，只有浅显的认识，认为一些财产是需要纳税的。对于某种财产，没有专门的法律规定需要纳税，与行为人误将此种财产纳入需要纳税的财产范围，对于行为人来说区别并不大，就难以区分涵摄错误和禁止错误。 德国不能未遂犯的理论颠覆我国不能犯的观念，其刑罚的范围扩张，有利于预防犯罪。而我国不能犯概念受日本不能犯理论影响，理论和实践都不成立犯罪。与德国截然不同，固然是因为立法造成的，立法决定刑法学者的解释工作。德国学者虽然称自己是二元的无价值主义，但本质更偏向行为无价值。因此，不能未遂犯与假想犯的范围圈交集，区分变得困难，尤其是行为前沿地带的认识错误，还需要深层次研究。参考文献
2012年贵州省政法干警真题_真题解析
2012年贵州省政法干警真题真题解析1.下列属于排除社会危害性的行为的有（）。 A．执行命令行为 B．受害人承诺的行为 C．正当业务行为 D．自然探险行为 2．犯罪中止可以发生在（）。 A．犯罪的预备阶段 B．犯罪的实行阶段 C．犯罪行为尚未实行完毕情况下 D．犯罪行为已经实行完毕的情况下 3．关于民法的特点，下列何种说法正确（）。 A．民法是权利法，它只保护法律加以确认过的权利 B．民法是私法的核心部分，民事立法特别是合同法中要尽量扩大任意性规范的数量 C．民法既是行为规范又是裁判规范，但以前者为主 D．民法奉行私法自治，所以不应该设置强行性规范 2012年贵州省基层政法干警考试公告考试真题真题解析在线估分面试名单下载复习备考资等考试信息资料，贵州省政法干警考试真题真题解析等最新资料详情点击： https://www.360docs.net/doc/cc3105657.html,/news/20120911/56494.html预祝大家考出好成绩。
4.中共十四大高度评价了建设有中国特色的社会主义理论，这次大会( )。 A．第一次使用“邓小平理论”这一概念 B．对建设中国特色社会主义理论的主要内容做了新概括 C．把邓小平理论作为党的指导思想并写入党章 D．第一次科学回答了“什么是社会主义，怎样建设社会主义”的问题 5.新航路开辟后，人类历史发生了重大转折，从全球史观的角度看，这一“转折”主 要是指( )。 A．欧洲贸易中心转到大西洋沿岸 B．世界开始从分散走向整体 C．农业文明已经转向工业文明 D．欧洲经济发展开始超过亚洲 6.从立法机关和行政机关的关系看，英国与法国的国家管理形式分别 是( )。 A．内阁制、总统制 B．内阁制、委员会制 C．君主立宪制、总统制 D．议会制、半总统制 7.“吾国四千年大梦之唤醒，实自甲午战役割台湾，偿二百兆始。”下列内容与梁启超所述事实在同一条约的是( )。