用人单位最常见十个用工风险汇总

企业常见十个用工风险

《劳动合同法》实施以来，企业劳动纠纷的数量急剧增长，劳动争议已经成为企业经常遇到的难题。在劳动纠纷中，企业的败诉率高达70%，劳动纠纷的发生给企业带了极大的损失。企业因为劳动纠纷败诉，其损失不仅仅是支付一定的经济补偿、赔偿以及承担仲裁行为的相关费用，还有因为应诉而发生的人工费、交通费、会议成本、时间成本等费用，而且还有一项更重要的损失，即：企业因为败诉必然会在社会、客户、企业内部等范围内形成一定程度的反响，企业形象将受到一定程度的损害。

一、不签订劳动合同

出现的问题：很多企业尤其是中小企业主不知道法律的规定，或者以为不签劳动合同就可以随时解雇员工，不需要给员工上社会保险，可以避免法律责任，所以都不愿意员工签订书面劳动合同。这种情况下，只要员工能证明自己和企业存在劳动关系，那么企业几乎百之百的需要支付未签合同的双倍工资差额。

员工劳动合同到期，用人单位续签合同不及时，造成用人单位向劳动者支付双倍赔偿金的现象也是屡见不鲜。

用人单位需与新入职员工签订劳动合同，依《劳动合同法》规定：

第十条：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；

第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；

二、签订空白劳动合同、劳动合同遗失或被员工带走

出现的问题：有些企业，虽然与员工签订了劳动合同，但并没有将劳动合同交付给员工本人一份。或只签订空白的劳动合同。或由于其公司管理不严，导致劳动合同遗失或者被员工离职时拿走由企业保管备份的劳动合同。当员工向企业主张双倍工资差额时，企业却无法证明已经事实上签过了劳动合同，从而败诉。

依《劳动合同法》规定：

第十条：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；

第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。另有规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第八十一条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的无效。

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效。

3、违反法律、行政法规强制性规定的。

4、有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同的。

《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

3、劳动合同期限;

4、工作内容和工作地点;

5、工作时间和休息休假;

6、劳动报酬;

7、社会保险;

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

显然，空白劳动合同违反了《劳动合同法》第17条的规定，根据《劳动合同法》第26条的规定，空白劳动合同无效。

三、劳动合同到期后继续工作却没有续签劳动合同的

出现的问题：有些用人单位以为与劳动签订一份劳动合同之后就完事大吉，没有注意合同是否到期，或者虽然注意到合同到期了但不以为意，从而导致当员工与企业发生矛盾时，员工以没有续订书面劳动合同为由要求用人单位支付工资时，用人单位只能承担不利的法律后果。

依《劳动合同法》规定：

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

一般情况下用人单位不续签、不愿续签劳动合同或员工不续签劳动合同的，用人单位都是需要支付员工相应的经济补偿金。

四、未约定试用期员工录用条件

出现的问题：大部分企业都知道，员工不符合录用条件是《劳动合同法》规定的试用期内企业解除劳动合同的法定条件。所以，当员工以违法解除劳动合同为由，将企业告上劳动仲裁庭时，企业大多主张其辞退是因为员工不符合录用条件。然而，当仲裁员要求企业出示证明员工不符合录用条件的证据时，企业却什么也拿不出来，因此被认定为违法解除。造成这种囧境的主要原因是用人单位未在合同或规章制度里约定试用期员工的录用条件，从而也就无法证明员工不满足录用条件了。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

首先用人单位要举证具体的录用条件；其次还需证明该录用条件在职工入职时已明确告知过；再次用人单位还要证明职工在试用期内的工作情况未达到录用条件等等。

用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的规范操作的五大要点：

（一）招聘时用人单位应制定具体、合理、实用性强、可考核的录取条件。同时，制定完善可行的考核制度，将考核程序标准化、考核过程纸质化、考核标准明确化。

1、不能将法律禁止的内容写进录用条件中。比如将民族、性别等劳动权利差别对待，以残疾人员、乙肝、女性婚育等为由拒绝录用的，这些绝对不能写进录用条件中；

2、这里的“录用条件”一定要明确、具体，做到普遍性和特殊性相结合，不能空泛、没有实际考核性。

首先劳动者必须确保劳动者提供的有关个人情况（例如姓名、有无犯罪记录、学历、经历、资质、业绩方面的材料）必须客观、真实，可约定一旦造假就被认定为不符合录用条件，可以解除；

其次工作态度方面，可对试用期劳动者提出明确要求，必须遵守用人单位的规章制度，可约定违反用人单位的规章制度被视为不符合录用条件，可以解除；

再次，可约定必须在入职前提交上一家单位的离职证明，若不能在期限内提供，则认为不符合录用条件，可以解除。

至于特殊性，需要用人单位结合企业的自身情况和岗位特点进行确定，“写明若不符合设定条件，可解除”，也就是前文提到的，必须给劳动者的行为设定预期后果。

3、录用条件需事先公示或告知。通俗讲就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说，就是用人单位就员工知晓本单位的录用条件可以提供相应证据。方法有以下几种：

(1)招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。例如将招聘条件印制在《员工招聘登记表》，供应聘人员填写和阅读，之后要求其签名表示已经知晓。

(2)劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认。

(3)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，或者另行签订《岗位说明书》。也可以在劳动合同中约定：劳动者有下列情形之一，为不符合录用条件：a提供本人基本情况时隐瞒真实情况，告知虚假信息，违背诚实信用要求；b职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；c身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；不能按照所从事岗位的职责完成劳动和工作任务。

(4)规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示，要求劳动者签字确认。

4、用人单位还应建立健全试用期的考核评估制度，明确考核标准及方法。用人单位应建立完善、具有量比化的考核制度，对各项考核制度要做到细化，提出具体达标要求。对考核的时间、考核部门、考核流程、考核方法要有明确清晰的描述，并确定劳动者知悉上述考核规定，最好做到书面告知劳动者并确认签字。考核完毕后，一定要保存书面的考核意见。

例如：给新进员工安排试用期工作计划，运用专人带班、集中培训、组织笔试、对日常绩效与表现记录等形式。笔试可以采取试卷问答及专场实战考核相结合的形式，考核过程由专门人员打分评定，考核结束要求被考核人员签字确认，如遇拒绝签字的情况，可采取相应的方法记录在案。考核过程可以采用视频形式留档。

（二）用人单位有不符合录用条件的证据证明。

这里再次强调，用人单位作出“不符合录用条件的解除”一定是建立在能够提供相应“不符合录用条件的证据”证明的基础之上，这一点在整个解除过程尤为重要。

（三）不符合录用条件，用人单位解除劳动合同必须在试用期内提出。

即用人单位必须在试用期内就对劳动者进行录用条件考核，并在试用期结束前作出留用或解除的决定并送达劳动者，若解除劳动合同，理由及法律依据是“试用期间不符合录用条件”。需要强调的是从考核—作出决定到通知送达都必须在试用期间内完成。

实践当中，有的用人单位在试用期结束后才对员工进行考核或者在试用期结束后才将解除决定送达。这种做法，等于自弃权利。即使用人单位有充分的证据证明员工不符合录用条件，也不能再以此为由辞退员工。换句话说超过试用期，企业以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。

（四）用人单位需要通知劳动者。

《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，要求用人单位必须将劳动者不符合录用条件，用人单位需以此理由解除劳动合同的结果告知劳动者。告知或者通知方式是多样的，注意留存书面证据。

（五）试用期内解除合同应做好证据固定。

一定要做好各个关键环节的证据固定，因为一旦用人单位和劳动者出现争议，在司法实践中，仲裁委以及法院对用人单位的解除决定，是有一个严格的证据审查过程的。

证据的取得和固定是离不开完善和严格贯彻考核制度的。所以在新员工入职后，应当对其结合录用条件进行动态跟踪考察。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语等等，这样才能确保做好试用期内解除合同的证据固定。

五、规章制度未公示

出现的问题：很多企业为了规范员工的行为，制定了完善的规章制度。但依据劳动合同法相关规定，规章制度需经过民主程序制定且经过公示方能对员工生效。当企业援引该未公示规章制度与劳动者解除合同时，在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被仲裁或法院认可。

《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

注：有时企业明明已经将制定规章制度公示了，甚至还实际适用了很久，但由于其未留下公示的证据，一旦员工不承认企业通过合理方式公示了该规章制度，企业同样要面临规章制度不被仲裁或法院认可的困境。

六、考勤记录未经员工签字确认

很多企业都在公司规章制度或者劳动合同里写明了，旷工或经常迟到是严重违反公司规章制度的行为，企业有权解除劳动合同。但由于很多企业的考勤是人工考勤，只有员工自己或者负责考勤人员的签字，却没有员工的签字确认。由于该证据极易被伪造，所以一旦员工不认可该考勤的真实性，这种人工考勤就无法作为证据使用，从而使企业的解除劳动合同的行为没有事实依据而被认定为违法。

在涉及休假、旷工等发生劳动争议的情况时，劳动者以拒不认可，法院或者仲裁委经常会以考勤表或者考勤记录未经劳动者签字，而否认考勤表或者考勤记录的证明力，因此导致用人承担举证不能后果而败诉

八、以不能胜任工作或客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的程序不合法

劳动合同法第四十条规定了企业可以员工不能胜任工作为由解除劳动合同，而企业常常容易在适用该条款解除劳动合同时，忽略了法条还规定了一个前置条件即：经培训或调整工作岗位。经培训或调整工作岗位是适用的不能胜任工作解除劳动合同的前提，不满足这个前提就会被仲裁机构或法院认定为违法解除劳动合同。

同理，当时用客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时，也存在一个与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致的前提，如果用人单位未履行该前置程序，同样会被认定为违法解除。

九、解除劳动合同的决定或其他文书未送达员工

企业在做出解除劳动合同的决定后，常常因为员工已经离开了企业或者当面送达给员工时被拒收，就没有采取其他措施向员工送达并保留送达的证据。根据民法的一般原则，意思表示要送达才发生效力，所以未送达的解除劳动合同通知即未发生法律效力。所以当企业提交的解除劳动合同的决定作为双方劳动关系已经解除的证据时，只要员工否认收到了该决定，仲裁机构和法院即会因为该决定没有送达而不予认可。

同理，其他的法律文件如没有送达员工，同样不会被仲裁机构或法院认可。

十、滥用解除权

在现实活动中，很多企业常常为以如“与企业发展方向不符”、“不符合企业文化”等一些自以为很合理的理由解除与员工的劳动合同，在仲裁或诉讼依然认为自己的决定合理合法。事实上，劳动法及劳动合同法对企业解除劳动合同的理由及程序做出了严格限定，任何不是依据劳动法或劳动合同法规定解除劳动合同的行为均是非法的，这种解除行为，当然会被认定为违法解除劳动合同，承担不利后果。