司法考试刑诉笔记口诀

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司法考试刑诉笔记口诀 This manuscript was revised by the office on December 22, 2012

刑诉导学应背记的内容第一章刑事诉讼法概述

1.我国刑事诉讼法的渊源:宪法、刑事诉讼法典、有关法律规定,有关法律解释和规定,地方性法规,国际公约条约。

2.刑诉法的工具价值:为刑法的实现提供组织、程序和证据上的保障。同时保证处理案件的效率。

3.刑诉法的独立价值:限制公权力保障私权力,保证民主法治,弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法,阻却或影响刑事实体法实现(不告不理、中止程序、不同的程序可能导致不一样的结果,比如有的案件和解则从宽处理)的功能。

4.宪法是静态的刑事诉讼法,刑事诉讼法是动态的宪法。

5.刑事诉讼的基本理念:目的是为了惩罚犯罪,保障人权,核心是保障被告人的权利,从程序和实体两个方面保障公正,确保案件事实要真实,同时保证诉讼效率。

6.刑事诉讼其它学说中把它比喻成家庭模式:把国家与被告的关系比喻成父母与子女的关系,不是为了打击谁是为维护和谐关系,解决问题。

7.积极实体真实主义:不惜一切目的发现实体真实,不以保障无辜者不受追究为前提;消极实体真实主义是以保障无辜都不受追究为前提。

8.刑事诉讼职能:审判中立,控辩平等,控审分离。控诉(公诉人、被害人、自诉人及其法代人,诉代人),辩护(犯罪嫌疑人、被告人及法代人、辩护人)

9.刑事诉讼构造:弹劾式诉讼(奴隶社会时期)、纠问式诉讼(封建社会时期)、职权主义诉讼(大陆法系)特征:法官居中、双方受抑、法官掌权。当事人主义诉讼(英美法系):法官消极、双方主动、双方控程。混合式诉讼(意大利、日本):混合当事人主义和职权主义特征。

10.刑事诉讼主体包括两个部分:一部分是国家专门机关为主要诉讼主体,另一部分是诉讼参与人(专门机关以外的人和专家辅助人、见证人、保证人、近亲属不是诉参人)

11.诉讼参与人包括当事人和其它诉讼参与人。其中当事人为主要诉讼主体,主要包括公诉案件中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人;自诉案件中的:自诉人和被告人;附带民诉:附带民事诉讼原告人、被告人。其它诉讼参与人为一般诉讼主体,主要包括:法代人、诉代人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。

第二章刑事诉讼法的基本原则

12.被告人有罪的权力只能由人民法院来行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使。反过来宣告某人无罪,公安机关、检察院也有这个权利,比如不立案、撤案、不起诉都表明某人无罪。

13.未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪,不是西方的无罪

推定原则,我国实行的是法院统一定罪原则。

14.西方无罪推定的三个必然条件:一是被告人享有沉默权(米兰达警告),我国的被告人不享有沉默权,二是控方承担被告人有罪的举证责任;三是控方证明不了的要疑罪从无。

15.具有法定情形不予追究刑事责任,口诀:轻告时,赦他死。其中亲告罪主要包括,口诀:侮辱诽谤加虐待,暴力干涉加侵害。侵害是绝对不告不理,其余的均有例外情形。

第三章刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

16.专门机关主要包括:公检法;诉讼参与人主要包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人、单位当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。

需要强调的是:各级法院之间是通过审级的方式来监管监督下级,相互之间不是领导关系;检察院和公安机关,上下级之间是行政领导关系。

第四章管辖

17.人民检察院直接受理的刑事案件,口诀:贪贿渎职人民权,其他职权需省检。需要强调的是这里的贪污贿赂的主体为一般主体不一定全是国家机关工作人员;渎职罪的主体为国家工作人员,不仅包括国家机关工作人员,也包括行使公务、从事公务活动的其它工作人员;人民权7种犯罪中的刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案这4种一定是国家工作人员,一定由检察院立案侦查,而非法拘禁案、非法搜查案、破坏选举案这3种的主体也有可能是一般主体不一定非是国家工作人员。

18.人民法院直接受理的刑事案件(一定是自诉案件),口诀:亲告罪、公兼自、公转自。纯自诉是就是亲告罪(侮辱诽谤加虐待,暴力干涉加侵害);公兼自(既可公诉也可自诉,被害人可以要求公安、检察院主动追究也可直接到法院直接自诉)的主要包括:故意伤害案(轻伤)、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产销售伪劣案(严重危害社会秩序和国家利益除外)、侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益除外)、刑法分则四五章可能判3年以下的;对于以上8种案件,若证据不足法院可以由公安机关受理,可能判3年以上的应当告知被害人报案或移送公安立案侦查;公转自(必须先公诉再自诉,被害人应先到公安机关检察院提起公诉如不追究再到法院自诉)主要包括4种情况:有证据、被犯人身财产权利、应当追究刑事责任、被害人有证据证明曾提出控告但公检没有追究刑责的。

19.中级人民法院管辖的案件,口诀:国恐无死没。即,危害国家安全、恐怖活动、可能判无期死刑、违法所得没收案件。只有无期和死刑案件不能用简易程序来审理。

20.地域管辖:以犯罪地(行为结果发生地)法院管辖为主,被告人居住地(经常居住、住1年以上、单位登记地、主要营业办事地)法院管辖为辅,以最初受理的法院审判为主,主要犯罪地法院审判为辅。

第五章回避

21.回避的人员主要有与案件有利害关系或与案件当事人有利害关系的人,口诀:审检侦、书鉴翻。即,审判人员、检察人员、侦查人员,书记员、鉴定人、翻译人员。

22.有权申请回避的主体:当事人及其法定代理人、辩护人和诉讼代理人。

23.决定回避的主体,口诀:当兵的由当官的决定,当官的由集体组织决定。当官的是指法院长、检察院长、公安正长,除了当官的就是当兵的,集体组织是指:审判委员会、检察委员会、公安负责人由同级检察机关检察委员会决定。

24.关于回避需要注意的是提出回避,审查期间原则上程序停止,但侦查程序例外,因为侦查讲究效率,且证据容易被破坏。符合回避情形的人员,之前所取得的证据和诉讼行为(主要是指检察人员和侦查人员)效力待定,由检察委员会或检察长决定,审判人员则无规定。如果对回避的决定不服的可以向检察长、法院长申请复议,但是复议期间诉讼活动不停止。

第六章辩护和代理

25.必须指派辩护人辩护的情形,口诀:盲聋哑、精神病,无期死刑未成年。

26.辩护人是独立的诉讼参与人,独立于犯罪嫌疑人、被告人、公检法。依事实和法律进行辩护,维护被告人的合法权益,而不是全部权益,辩护人的意见可以和被告人的意见不一致,但是也不能充当第二公诉人。

27.犯罪嫌疑人、被告人不仅在审判过程中享有充分的辩护权,从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事过程中均享有。

28.辩护律师阅卷、会见、通信无需经过检察院、法院许可,非律师辩护人则须经检察院、法院许可。阅卷主要是查阅、摘抄、复制本安排案卷材料主要是诉讼文书和证据材料。但是不能看审判委员会、检察委员会的讨论记录、合议庭的评议记录。

29.辩护律师持3证(律师证、事务所证明、委托书或法律援助公函)48小时内可见犯罪嫌疑人、被告人。国恐贿案侦查期间见人要经过侦查机关许可,如有碍侦查或可能泄密的侦查机关可以不让见。移送审查起诉之日起可以核实证据,会见不被监听。

30.辩护律师一般不亲自收集证据,防止被告做伪证。向控方证人取证要过两关(经公检法和证人同意),向辩方证人过一关(证人同意),如果认为公安机关、检察院有收集到犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据,有权申请检察院、法院调取。

31.辩护人收集到犯罪嫌疑人不在场、年龄小、精神病的证据有义务及时告知公安机关和检察院,防止浪费司法资源。其他的证据要告诉法院,但不必告诉公检。

32.辩护律师要执业过程中如知悉委托人或其他人,准备进行危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的应当及时告知司法机关。

其它他应当保密,可以不说。

33.诉讼代理人和辩护人的区别主要有4个:一是地位不同,辩护人独立,诉讼代理人不独立;二是依据不同,诉代人必须与被代理人的意见一致,辩护人依据事实和法律可以与犯罪嫌疑人、被告人的意见不一致;三是委托人不一样,诉讼代理人的委托人为被害人及其法定代理人或近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自诉人及其法定代理人,而辩护人的委托人则是犯罪嫌疑人、被告人及其监护人、近亲属;四是产生的时间不同,公诉案件中诉讼代理人的产生时间为审查起诉之日起,而辩护人则是自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日。

第七章刑事证据

34.证据是指能反映案件真实情况的材料。主要包括物证;书证;证人证言;④被害人陈述;⑤犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;⑥鉴定意见;⑦勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录;⑧视听资料、电子数据。8种表现形式。

35.证据必须具有客观性、关联性和合法性,其中证据的形式证据都应合法,比如,警犬的辨认、心理测试结论等不具备合法性。

36.刑事证据制度有2个基本原则,即证据裁判原则和自由心证原则。证据裁判原则体现在3个方面一是必须依靠证据;二是证据必须具有证据能力;三是必须是法庭上查证属实的。自由心证包含2个方面:一是自由判断;二是内心确信。

37.证据的理论分类,按照来源可分为原始证据(即一手证据)和传来证据(即二手证据);按照与事实证明关系可分为直接证据(即直接肯定某人实施犯罪的直接否定某人犯罪的直接否定犯罪发生的)和间接证据(不能单独、直接证明需要其它的);按照表现形式可分为言词证据和实物证据;按照与证明被告人有罪的关系可分为有罪证据和无罪证据。

38.证据的8种表现形式中,物证、书证为实物证据,证人证言;④被害人陈述;⑤犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;⑥鉴定意见为一般为言词证据,勘验笔录,视听资料、电子数据一般为实物证据,如里面有陈述的为言词证据。

39.刑事证据规则有7项,即关联性规则、非法证据排除规则、补强证据规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、自白证据规则。

40.非法证据排除中,对被告人刑讯逼供获得的证据无效,对证人、被害人采用暴力、威胁、欺骗等手段取得的证据无效,但是对毒树之果可用,即对被告人采用威胁欺骗等手段取得的证据有效。

41.补强证据需要满足3个条件即有证据能力具有担保补强对象真实的能力具有独立的来源。

42.传闻证据规则即“庭外陈述”和“庭上转述”均不能作为认定被告有罪的证据理由有3个:一是可能失真;二是无法接受交叉询问;三是无法通过察言观色辨真伪。但是被害人临终遗言,对案件有重要关系又因病重无法

出庭的法官亲自前往调查核实的有效。

43.意见证据规则是指证人只能陈述自己亲自感受和经历的事实,不能陈述对该事实的意见或结论。常人体验性判断可以用,分析性判断不可用。

44.最佳证据规则即原件才是最佳证据,书证要尽量提供原件,如不是则要有充足的理由,否则,无效。

45.自白证据规则是指供述要基于被追诉人自由意志而作出的自白,才是有效的,违背意志和法定程序的自白无效,仅有供述不能证明判定有罪。

46.证明责任要同时满足3个条件:一是有主张;二是提供(出)证据责任;三是承担不利诉讼后果。故公诉人承担证明责任,辩护人不承担证明责任因为缺二三,法院不承担证明责任,但是有审查判断证据的关系。“谁主张,谁举证”的说法不完全正确,因为被告人一般无需证明自己无罪,但是在持有类的特定案件中有提出证据证明自己无罪的责任,但不用说服,所以也无证明责任。

47.证明标准的程度达到犯罪事实清楚,证据充分,证据链完整,证据要有排他性、唯一性,不能自相矛盾。

第八章强制措施

48.强制措施是指公检法为保障刑事诉讼顺利进行对犯罪嫌疑人、被告人采取的临时性限制或剥夺人身自由的措施,主要包括拘传(不超过12个小时)、取保候审(不超过12个月)、监视居住(不超过6个月)、刑事拘留(一般不超过14天,最长不超过37天)和逮捕。强制措施要遵循必要性原则和相当性原则。

49.需要注意的是,强制证人出庭作证不是强制措施,它需要法院长颂布强制证人出庭令。扭送也不是强制措施,主要区别在于主体、对象不一样,扭送主体是任何公民,对象是现行犯或通缉在逃犯。羁押不是独立的强制措施,它包含于拘留逮捕,羁押是拘留逮捕的必然结果。

50.强制措施中拘传、取保候审、监视居住决定批准机关为公检法,刑事拘留决定批准机关为公安、检察院,逮捕由检察院或法院决定,检察院批准;执行机关除拘传由公检法执行外,其余的均由公安机关或国家安全机关执行。

第九章附带民事诉讼

51.有附带民事诉讼的请求权的人,口诀:检法害亲。即被害人及其法定代理人、近亲属,检察院。

52.有责任承担民事赔偿的人有,口诀:共告监继。即被告、共犯、监护人、继承人、自愿的亲友。主要赔偿人身权利、财物毁坏损失,精神赔偿不支持因为精神赔偿犯罪的人多是赔不了,无法执行,极易造成空判,有违权威。由国家机关工作人员造成损失的不叫附带民事诉讼,而是申请国家赔偿。

第十章期间、送达

53.期日是一个时间点,比如开庭时间到几月几日几点,期间是一个时间段,比如上诉期是10天,起算不包括开始的时和日。期日可以另行指定,期

间由法律规定,不得任意变更。

54.送达是公检法对老百姓,诉讼参与人递交的法律文书不是法定送达。

55.直接送达包括送到本人、成年家属或单位负责人。

56.留置送达即拒收,可请见证人签名,或拍照录像记录。

57.委托送达是委托所在地的公安司法机关代为送达的方式。

58.邮寄送达是在有困难的情况下采用挂号邮寄给收件人的送达方式。

59.转交送达骒将诉讼文书交所在机关、单位代收后再送,通常适用军人、服刑的犯人和被采取强制教育措施的人。

第十一章立案

60.区分报案、举报和控告,一看主体;二看能不能指出犯罪嫌疑人。报案主体是被害人或第三人,但不能指出犯人,举报的主体是第三人,控告的主体是被害人,举报和控告无能指出犯人。

61.公诉案件立案需要满足2个条件:一是有犯罪事实,二是需要追究刑事责任。不立案的即轻告时,赦他死。

62.对该立不立案的,控告人有3种救济方法:一是向原公安机关先复议,7日内向上级公安机关复核;二是向检察院申诉;三是去法院自诉。3种手段无先后顺序之分,可同时进行。

第十二章侦查

63.立案之前叫初查,立案之后才叫侦查。为防止侦查权烂用,区分事前审查和事后审查。事前审查由法官决定主要采取强制性侦查措施包括逮捕羁押、搜查;事后审查是不剥夺公民人身自由,可以由侦查机关独立决定,由此受到侵害的可以提起行政诉讼。

64.主要侦查手段包括:讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查、搜查、技术侦查。

65.讯问犯罪嫌疑人不得少于2人,如果犯人被羁押的无时间限制,传唤、拘传持续时间一般为12小时,案情特别重大、复杂且需要采取拘留、逮捕的不超过24小时。被羁押的通常在看守所内,但也可以将犯人提出去辩认、追缴有关财物;未被羁押的在现场、住处、指定地点、检察院、公安机耕,除了在现场外,其余地方讯问要出示公安机关、检察院的证明文件。

66.讯问过程中,犯人应当如实回答,与本案无关的,有权拒绝回答,侦查人员应当告知犯人如实供述可以从宽处理。

67.勘验、检查,勘验的对象是死的东西,如场所、物品尸体,检查的对象是活人的身体,包括犯人和被害人。检查妇女只能是女工作人员或医师(包括男医师),并且需要勘查证,而且公安部规定还要有见证人在场并签字,但高法规定,偏远山区的可以以录像代替见证人。对被害人不能强制检查,对犯人可以强制检查;对死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖,不需要家属同意,但要通知死者家属到场。

68.搜查应有2名侦查人员,对妇女搜查时应当由女工作人员进行,原则上需要有搜查证,但是在执行逮捕、拘留(其他强制措施不可以)的时候且

遇到紧急情况,不用搜查证也可进行搜查。

69.技术侦查适用范围,口诀:国恐黑毒侵人权、贪污贿赂人保全。其中人保全是指追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。由公检法决定,公安机关和国家安全机关执行,有效期为3个月,经批准,可以延长,每次不得超过3个月。

70.控制下交付仅对给付毒品等违禁品或其他财物的犯罪活动才可用。

71.技术和秘密侦查收集到的材料可以作为证据使用,如果会危及特定人员安全或产生严重后果的可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

第十三章起诉

72.刑事公诉制度有2种一是刑事公诉独占主义,即全部由国家起诉,被害人不得自诉;另一种是刑事公诉兼自诉。我国采取以公诉为主、自诉为辅的追诉机制。

73.起诉原则上,我国采用以起诉法定主义为主,兼采起诉便宜主义。法定主义即只要符合起诉条件,公诉机关不享有自由裁量的权力,必须起诉,而不论具体情节。便宜主义即公诉机关有自由裁量权

74.不起诉针对的是人而不是他的某一行为,具体分为法定不起诉(绝对、应当不起诉)、酌定不起诉(相对不起诉)和存疑不起诉(证据不足不起诉)3种。法定不起诉是指无犯罪事实或符合轻告时,赦他死的情形,检察院应当不起诉。酌定不起诉是指检察院认为犯人情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或免刑的,如防卫过当、避险过当、盲聋哑、自首立功、胁从犯,在国外受过处理在国内也处理但免追究刑罚的。存疑不起诉是指检察机关对经过补充侦查(三大本规定也可以是没有经过补充侦查)仍然证据不足的,经过检察长或检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。

75.不起诉的决定主体为检察长或检察委员会,救济程序:被不起诉人对酌定不起诉可向原决定的检察院申诉。被害人向上一级检察院申诉,然后向人民法院起诉或直接起诉。公安机关向原决定机关复议,向上一级复核(与不批捕的救济程序一样)。

第十四章刑事审判概述

76.刑事审判的特征具有:职权性即一起诉就要裁判;亲历性即裁判者必须亲自经历听取双方意见;程序性即要严格遵循法定程序否则无效。

77.我国的刑事审判模式从1979年确立的超职权主义,到1996年吸收当事人主义的对抗性因素,并保留职权主义特征,到2012年沿着控辩式庭审方式(主要看有没有吸收当事人主义)改革方面取得新的进展。

78.审判原则包括审判公开原则、直接言词原则、辩论原则和集中审理原则。其中直接言词原则和集中审理原则属于理论。

79.集中审理原则要求:审理不断,人员不换。这就要求法庭成员不可更换,如因回避等原因更换的要重新审判,但是如果换候补人员则不用重审。

第十五章第一审程序

80.公诉案件庭前审查主要是书面审查,主要包括本法院有无管辖权被告人在不在起诉书有明确的指控犯罪事实有无移送案卷和证据材料是否齐备。

81.延期、中止和终止审理的区别:延期审理是主观原因造成,如新证据、请回避,新起诉;中止审理是客观原因造成,如被告人病了、跑了;终止审理是指刑诉法15条2-6项规定情形,如犯人死了,无罪、查不清、查清确实有罪、过期特赦免刑、无人来告等情形。

82.法庭审判通常按照开庭—法庭调查—法庭辩论—被告人最后陈述—评议、宣判的程序进行。

83.宣布开庭时分工,书记员宣读法庭纪律和请人出庭,审判长查明当事人的情况,宣布合议庭组成和告知诉讼权利。

84.法庭调查的原则:先控方、后辩方;先人证、后物证。向被告发问的除了书记员以外都可以发问,但是除了公诉人外,其他人发问要经过审判长许可。对证人、鉴定人询问的顺序按照谁提请,谁先问。证人不一定都要出庭作证,但是只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议、有影响且有必要的必须出庭。鉴定人出庭作证的则是有异议且有必要。

85.法庭调查期间,公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见,不得超过2人,有多种类鉴定意见的可相应增加人数,可以向鉴定人发问,但不得旁听。

86.被告人最后陈述权不可剥夺,不可上他人代替行使,未成年的,其法定代理人可以进行补充陈述。如果陈述过程中多次重复自己的意见可以制止,有蔑视法庭、公诉人,损害他人及社会公共利益,与本案无关的,公开国家秘密,个人隐私或商业秘密的应当制止

87.评议一律不公开,宣判一律公开,区分当庭宣判和定期宣判。判决分为3类,有罪判决、无罪判决(查清无罪、证据不足无罪)和被告不负刑事责任的判决(不满16岁、精神病人不予处罚)。判决事实必须与起诉事实一致,坚持不告不理,不得另行加判。审判期间,法院发现新罪的,可以建议检察院补充或变更起诉,检察院不同意或7日内无回复的,法院应当就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。

88.简易程序主要是在基层法院、一审过程中。适用范围,口诀:证据足、事实对,同意简易和认罪。由检察院、法院启动,法院被告人同意,检察院可以建议,法院决定,不需要经过检察院同意。

89.不适用简易程序的情形,口诀:盲聋哑、精神病,影响大、不认罪,不构罪、辩无罪。

90.简易程序传唤、送达简便,3年以下的由合议庭或独任庭审理,3年以上的由合议庭审理,公诉案件检察院应当派员出席法庭,听取被告人最后陈述不能省略。审理期限自受理后20天以内审结,超过3年的,延长至一个半月。

第十六章第二审程序

91.上诉与抗诉的区别,一是主体不同,上诉主体为被害人以外的当事

人,抗诉的主体是检察院,被害人只能申请检察院抗诉。二是理由不同,上

诉无需理由,抗诉需要确有错误。三是形式不同,上诉可以书面或口头,抗

诉只能用书面。四是途径不同,上诉可以通过原审法院或上级法院,抗诉只

能通过原审法院。五是撤回的不同,上诉期满后撤回的,二审法院也要审

查,根据原判正确与否,裁定准许或不准许情况,判处死刑立即执行的不能

准许撤回上诉,要继续按照上诉案件审理;抗诉期满后撤回的,二审法可以

裁定准许。期满前撤诉的,期满生效,期满后撤诉的,准许的,裁定书送达

之日生效。

92.上诉不加刑原则,是指只有被告人一方提出上诉的时候,不得判处生

于原判的刑罚。二审发回重审的,除有新犯罪事实,检察院补充起诉外,原

审法院也不得加重刑罚。上诉不加刑的包括3个内容:刑种、刑期、刑罚的

执行方法。数罪并罚的不得加重执行,不得加重某罪的刑罚,不得撤销缓

刑、延长考验期、禁止令、不得增加限制减刑。但是罪名不当的可以改变罪

名但不加重刑罚。共犯不加的一并原则和分离原则。虽不加刑,但是可以通

过审判监督程序来加刑。

第十七章死刑复核程序

93.死刑立即执行的由最高法院核准,死缓的由高法院和解放军军事法

院。10日内自动上报、逐级报、一案一报,复核过程中必须讯问被告人,死

刑立即执行的辩护律师提要求的,应当听取其意见,过程中最高检可以向最

高法提意见,最高法应当将复核结果通报最高检。应当全面审查,最高法应

当作出核准或不核准死刑的裁定,不核准的可以发回重审或予以改判。

第十八章审判监督程序

94.一事不再理原则和禁止双重危险原则只是理论,我国《刑事诉讼法》

未确立禁止双重危险和一理不再理原则,在我国坚持实事求是原则,只要没

有过追诉期,如果有新证据就可以再审。

95.提起审判监督程序是针对已判决发生法律效力的判决和裁定。法院是

各级院长对本院的错认提交审判委员会处理,最高法院对各级法院、上级法

院对下级法院,如发现错误有权提审或指令遭再审。检察院,二审中的抗诉

是下级向上级提起,再审抗诉是上对下同级抗(最高检除外,最高检可以对最高法提出再审抗诉,基层检察院没有再审抗诉权)

96.二审抗诉与再审抗诉的区别,一是对象不同,二审是对发生法律效力

的,再审是对已经发生法律效力的判决和裁定;二是权限不同,二审抗诉除

最高检外,任一级检察院都可以对本级法院的一审提出二审抗诉,再审抗诉

是最高检对最高法,上级检察院对下级法院;三是受抗机关不同,二审是上

级法院,再审是同级法院;四是期限不同,二审是10天或5天内,再审没有

期限;五是效力不同,二审是阻止一审效力,再审不停止原判执行。

第十九章执行

97.法院执行的刑罚,口诀:无罪免刑,要钱要命。监狱执行的是

剩余3个月以上的有期、无期和死缓。公安机关执行的是拘役、剥夺政治权利和剩余在3个月以下的有期徒刑。社区矫正机构执行的是管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行。未成年犯由对应管教所执行。

98.监外执行的适用对象,有期徒刑的口诀为:有病不理,孕婴妇女。被判无期的只有怀孕或正在哺乳的妇女。适用主体,交付前法院,交付后则监狱提意见,省以上监管机关批准,看守所提意见,设区的市公安机关批准。监督由检察院执行,监狱、看守所副本抄检察院,检察院认为不当的一个月之内送决定批准机关。

99.收监的情形有三,一是不合条件;二是严重违反规定;三是情形消失刑期未满。谁放的谁收,法院决定。

100.通过贿赂等非法手段取得监外执行的,监外期间逃脱的,不计入执行刑期。如果死亡的应当及时通知监狱或看守所。

101.无期减刑、假释的由服刑地高级法院,其他减刑、假释的由服刑地中级法院裁定

102.减刑、假释的审理由合议庭以开庭或书面审理的方式进行,必须开庭的情形有,口诀:重大立功报减刑、一般规定不得行,公示期间有意见、职务黑金要开庭。

103.开庭审理减刑、假释案件应当通知检察院、执行机关及被报请的犯人参加,检察院要指派出席,发表检察意见,对审理活动进行监督。

104.法院书面审理减刑案件,可以提讯被报请犯人;书面审理假释的,应当必须提讯报请犯人。

第二十章未成年人刑事案件诉讼程序

105.对未成年犯实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,公检法办理未成年犯案件时可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。

106.对未成年犯应当严格限制使用逮捕措施,检察院审查批准和法院决定逮捕,应当讯问未成年犯,听取辩护律师意见。讯问和审判不得公开时,应当通知其法定代理人到场,如不能到场的,也可通知其它成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或未成年人保护组织的代表到场,并记录在案。到场的法定代理人可以代为行使诉讼权利。

107.犯罪时不满18周岁,判5年以下的记录应当封存,除司法机关办案和根据国家规定查询外,不向任何单位个人提供应保密。

108.为保护未成年人,对于部分犯罪较轻的未成年犯,可以采取附条件不起诉,即台湾的暂缓起诉,一些国家称之为转向安置。适用条件,口诀为:四五六章未成年,一年起诉好表现,听取三方的意见。考验期为六个月以上一年以下,从检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。

第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序

109.适用和禁止条件,口诀:民间纠纷四五三,七年以下过失

犯,五年故意渎职难。民间纠纷不包括黑社会、寻衅滋事、聚众斗殴、多次故意伤害他人、雇凶伤害他人。

第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序

110.适用条件,口诀:贪恐重大逃一载,死亡没收不义财。由公安机关提出意见,送检察院,检察院向法院提出申请,由犯罪地或居住地的中级法院组成合议庭进行审理。公告6个月,近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可委托诉讼代理人参加。

第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

111.适用条件,口诀:暴力危害公民权,鉴定有病仍危险。公安机关提意见书,检察院提申请,法院作决定。检察院、法院是启动主体,公安机关不是,但是公安机关可以采取临时的保护性约束措施。

第二十四章涉外刑事诉讼程序与司法协助制度

112.涉外刑事诉讼案件主要是两类案件:一是在我国领域内,外国人犯罪或我国公民侵犯外国人合法权利;二是在我国领域外,中国公民犯罪或外国人对我国和公民犯罪。

113.刑事司法协助主体是我国司法机关(公检法、司)和国外司法机关,内容包括狭义的送达、取证等,广义的还包括引渡和承认和执行外国的判决和裁定。广义的特别是引渡需要专门的条款。

法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系 一、民法是什么 (一)民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" (二)民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实(生活事实)至于法律规范的要件之下,以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程(T大前提包涵多个构成要件(M),R为法律效果,S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M) 民法规范与民法法条,民法法条是民法规范的载体之一,民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用,将引起民事法律关系产生(成立)、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实(一)民法的渊源,指民法规范存在的形式渊源,包括直接法源(规范法源,对法官有直接约束力,民法总则第十条,应当依照法律"制定法",法律没有规定的可以适用习惯,但是不得违背公序良俗)和间接法源(社会学法源,法官可自由裁量是否援用) 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源,适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实,对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 (二)民事法律事实 依照民法规范,充足民法规范之事实构成要件,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的(一个或数个)客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素,只要事 实行为被 认定,法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思,均属于表意行为(表示行为),所以,关于准法律行为,可类推适用民法关于法律行为的规则。(一般为事实的告知行为,无论表达的意思如何,民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果) 3、下列不属于民事法律事实 (1)好意施惠(情谊关系) "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系,不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本,不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人,构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入,即使当事人具有受约束的意思,也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断,应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

2015(完整)刑事诉讼法司法考试笔记

刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法,刑事诉讼法典,有关法律规定、解释(立法、司法),地方性法规(地方人大),国际公约、条约(我国加入的、批准的)。 刑诉法和刑法的关系工具价值 (针对刑事实体法) 重点 1、组织上的保障:明确公检法机关职权,为调查和明确案件事实,适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障:为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障:证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障,避免、减少案件实体上的误差:防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率: 独立的价值(本身价值) 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序,体现着程序本身的民主、法治、人权精神,也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足,并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。(如追究刑事责任的人,死亡了,于是作出不起诉的决定) 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用,集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力,从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法,刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定,都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪:犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权:犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一,发生冲突时,应当侧重保障人权。(非法证据排除的体现程序公正,保障人权) 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正:刑诉程序过程中的公正。审判中立,控辩平等,实体权利。 2、实体公正:定罪结果的公正。体现在,认定案件事实准确,适用法律准确。 3、两者对立统一,发生冲突时,应当侧重程序优先。(如:二审法院发现一审法院裁判程序违法,可能影响公正审判时,应当撤销 原判,发回重审) 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理(集中审理)原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。(期间)刑诉中,公正第一,效率第二。公正优先,兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的:维护社会秩序 直接目的具体目的:惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实,更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪,而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。(如未成人案件,圆桌会议审判方式)实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义(肯定式)也称为传统实体真实主义。认为:出现了犯罪,就应当毫无遗漏地加以发现,认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义(否定式)将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中,包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的,是维护程序正当,保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪,来维护社会秩序(社会秩序) 2、追究犯罪的活动是有序的进行(诉讼秩序) 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率,及在保证社会生产方面所产的效益,即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立,控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么,法院判什么,不告不理。注意:证人独立于控辩双方,不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中,控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观,影响刑事诉讼的构造。注意:不是决定。 弹劾式诉讼(奴隶制)不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告,原被告地位平等,并处于主导地位,法官听取诉讼主张,并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼(封建制)不告而理,法官集侦查、控诉、审判于一身,封建时期,包公审案。 职权主义诉讼(大陆法系)专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关,适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 (英美法系) 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人,当事人处于主导地位,适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼(我国)职权主义+当事人主义,我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一,冲突时,保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系:领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关,法律监督机关。上下级关系:领导关系 层级:最高检、分州市检察院,县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关,独立行使审判权。上下级关系:监督关系。 层级:最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人:三机关工作人员,及其所属的勘验人。注意:他们不能称之为诉讼参和人。

司考民法复习笔记:所有权取得方式Word版

司考民法复习笔记:所有权取得方式 司考民法复习笔记:所有权取得方式。2013年司法考试越来越近,为了帮助各位考生更好地复习,法律教育网的小编整理了所有权取得方式的内容,希望对考生有所帮助,祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接: 司考民法复习笔记:物 司考民法复习笔记:物权 司考民法讲义:不当得利的法律后果 司法考试民法讲义:定金 (一).继受取得--依赖原权利人的意思(主要依据法律行为) (1)基于合同: 转移所有权的合同:买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产:合同+交付=所有权不动产:合同+登记=所有权 (2)继承一般认为也属于继受取得 (二).原始取得--不依赖任何人的意思(依据事实行为或是事件,不可能有法律行为) 1、劳动生产、孳息--第一个取得该物的所有权,因此不依赖任何人的意思 2、公法方式--征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式: (1)先占: ①对象:能够先占的只能是无主物中的一种,即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有(如无人继承又无人受遗赠的遗产); ②标的:只能是动产(不动产不适用;尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用) ③先占人必须在事实上占有该物,且在主观上有取得该物所有权的意思; ④. 先占是瞬间行为,一经成立,即取得所有权;法律敎育网

⑤先占是事实行为,不以意思表示为要件; (2)拾得:发现+占有 遗失物:是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有(动产,不动产不适用); 遗失物的规则同样适用于:失散的饲养动物、漂流物 a、拾得人义务: ①一般要"物归失主",找不到失主的交给国家机关,公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的,应负赔偿责任 b、拾得人权利: ①无权取得报酬(有悬赏广告除外),但因返还所支出的必要费用由失主偿还(法定之债) ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用(属于无因管理的费用) ③领取人拒不支付费用的,拾得人、保管部门可以行使留置权。 c、拾得人拒不归还而自行使用收益的--属于不当得利 扣除劳务管理费用后,应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意:拾得人拒不归还而加以处分的:第三人不适用善意取得 无偿转让--权利人可以主张向其追回。 有偿转让:(1)权利人可向受让人追回遗失物 注意:受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下,权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下,都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人(拾得人)主张费用返还请求权。 (2)直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利(不得再要求返还标的物) 除斥期间:权利人有权向受让人追回遗失物,期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 (3)发现:适用拾得遗失物规则(一般国家的取得。)

司考之刑法笔记1总则

刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法:我国1997年刑法修订后,全国人大常委会仅颁布一个单行刑法,即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,至今有7个修正案。 ?罪行法定原则:1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说,思想基础是民主主义与尊重人权主义;2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法,禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力: A.属地管辖:1.国内犯(其他都是国外犯罪);2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶(只要挂有本国国旗,不论停放何处)(汽车不是);3.包括行为地(实行地、预备地)和结果地;(共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内,对该共同犯罪都可适用我国刑法;在未遂犯场合,行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地,均为犯罪地。 B.属人管辖:1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的,一律适用我国刑法;2.其他普通公民在国外犯罪的,原则上都适用我国刑法,但法定刑最高为3年以下的,可以不予追究。 C.保护管辖:条件1.针对外国人在国外犯罪;2.侵犯的是我国国家或公民利益;3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑;4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法,但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖:1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪(如毒品罪、劫持民用航空器罪);2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国;3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪;4.犯罪人出现在管辖国领域内;定罪量刑的法律根据是国内刑法; ?犯罪构成要件:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成,有客观(如行为)和主观(如故意)的构成要素要件、记述(如贩卖、妇女、毒品、儿童)和规范(淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重)的、积极和消极的、共同(如行为)和非共同(如身份)的、成文(绝大多数)和不成文(如盗窃罪以非法占有为目的)。 ?危害行为:人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静;不作为犯罪:行为人负有积极义务(法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的),能作为不作为,造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系;偶然因果关系通常对量刑有一定意义,特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关; 因果关系的中断:如果介入因素(自然事件、他人行为、被害人自身行为)的出现是异常的,且介入因素本身独立于先行行为的,因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫: 1.起因:现实的不法侵害;否则为假象防卫(有过失为过失犯罪,没有过失的属意外); 2.时间:正在进行;否则为防卫不适时(按犯罪处理); 3.主观:具有防卫意图;保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等,按犯罪处理; 4.对象:不法侵害人本人;否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪(有过失为过失犯罪,没有过失的属意外,也可能故意犯罪); 5.限度:没有明显超过必要限度;否则为防卫过当(应负刑事责任,但应当减轻或免除) 特殊防卫权/无过当防卫:对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪,如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置:如果危及到公共安全,触犯公共安全的犯罪;如果没有危及,具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人,要尽量采取其他方法避免损害;只有在不得已的情况下,才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险(不得已为之;对象是无辜第三人的合法权益;必须小于可能造成的损害)vs正当防卫(危险来源仅限人为的;可以等于或大于可能造成的损害) ?在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但被当场发现并同时受到追捕的,一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止,追捕者可以适用正当防卫。(vs自救行为,不法侵害已经结束) ?刑事责任年龄:1.完全无刑事责任:x<14; 2.相对负刑事责任:14≤x<16;【8种故意犯罪:故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质;如果绑架过程中又杀害人质,拐卖妇女、幼女过程中又强奸的,故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等,造成他人死亡的,应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任:16≤x;自过生日的第二天起才算满; ?刑事责任能力: A.完全无:1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人; B.限制:1.14≤x<18(应当从轻、减轻处罚;不适用死刑); 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者(可以从轻、减轻处罚); 3.聋哑人、盲人(可以从轻、减轻或免除处罚) C.完全;【对间歇性精神病人,正常状态,完全责任,发病状态,不负责任;】 ?犯罪主观方面:认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意; 认识到可能发生放任发生间接故意; 轻信不发生过于自信的过失; 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失; ?间接故意的存在情形:1.为了追求一个犯罪目的,而放任另一个危害结果的发生;2.为了实现某种非犯罪意图,而放任另一危害结果的出现;3.在突发性暴力事件中,行为人没有明确目标和具体目的,一时冲动、不计后果,放任严重结果的发生。例:私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害,属于间接故意。 ?法律认识错误:普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”,即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性,但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时,有可能影响犯罪构成; 事实认识错误:1.因果关系的认识错误:不影响定罪量刑;(典型:甲开枪杀乙,而乙是因坠崖而死,成立故意杀人罪既遂)2.对象认识错误:只要出现死亡结果,都属故意杀人罪既遂;若对象不存在,可能导致未遂;3.打击错误;4.工具或手段认识错误;5.客体、行为性质的认识错误(典型如假想防卫、假想避险)。【处理规则:分析有无犯罪故意;若有,是犯罪既遂或犯罪未遂;若无,是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意:指行为人误以为第一个行为已经造成结果,出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为导致的预期结果,这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断;重叠的因果关系:两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生,但一起造成了结果时,就是重叠的因果关系;由于没有前者就没有后者的条件关系,两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性:从行为时的具体情况看,可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形:1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚,缺乏期待可能性,不能以重婚罪论处;2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆

2017司法考试《刑法》基础巩固34-40

2017司法考试《刑法》基础巩固34 2017司考刑法基础:附加刑。 一、罚金★★★ (一)“并处或者单处罚金”-→判了主刑必须并处罚金;可以不判主刑而单处罚金。 (二)金钱。不受犯罪分子当前拥有财产数额的限制。如只有10万,可以判100万。 二、剥夺政治权利★★★★★ (一)范围:担任国家机关职务的权利; 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 (二)对象 必须附加剥夺:危害国家安全的犯罪分子;判处死刑、无期徒刑的犯罪分子 可以附加剥夺:其他任何严重犯罪,即使分则条文没有规定,法官也可以附加剥夺 (三)刑期 1.单独适用:1年以上5年以下 2.附加适用:(1)管制:和管制的期限相同,同时起算、同时执行、同时结束。 (2)拘役、有期徒刑:1年以上5年以下。从主刑执行完毕之日起算;假释的,从假释之日起算。剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。如果没有附加剥夺政治权利,在拘役、有期徒刑期间是有政治权利的。 (3)无期徒刑、死刑:终身。从判决生效之日起算。 (4)死缓、无期徒刑减为有期徒刑:3年以上10年以下。从主刑执行完毕之日起

算;假释的,从假释之日起算。 三、没收财产★★★★★ (一)1.一部分或者全部 2.犯罪分子个人所有 3.合法拥有且没有用于犯罪。 4.实物或金钱。不能把实物折算成金钱再没收。 5.当前所有。如只有10万,不能判处没收11万。 (四)对同一犯罪,不能既判罚金又判没收财产。对同一犯罪人,数罪并罚时,可以既判罚金又判没收财产。 (五)既有罚金又有没收财产,先执行没收财产,再执行罚金。 (六)没收全部财产时,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属(未成年人、成年人)保留必需的生活费用。 (七)没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。

法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点

2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点,民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。 (一)负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为,亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约,如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃;准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别:(1)法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务,后者则直接导致权利的转移和消灭。(2)对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化,后者最迟在处分行为生效时,具体的标的物必须特定。(3)对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权,负担行为也可以有效;处分人必须有处分权,处分行为才能有效,否则为效力待定。(4)对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示,而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论,但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分,但并未明确承认后者为独立的法律行为,即处分行为。事实上,负担行为与处分行为之区分,是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果,并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物,而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择,与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中,处分合同(如出卖他人之物的合同)的效力并非效力待定,而是确定有效;真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果(如果认为这也是一个独立的法律行为的话),即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下,上述问题被我们描述为:出卖他人之物的合同应当认定为有效,但该出卖之标的物所有权是否发生移转,则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(2012-03-04,单) A.甲的悬赏属于要约 B.甲的悬赏属于单方允诺

刑法分则笔记

刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪;窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚(排斥受贿罪) 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪(转化犯)——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪;执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权;玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最(转化犯)(排斥教唆犯)——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员

违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪(告诉才处理)——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人(包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪(共犯)→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪(包含单位)→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪(包含单位)

刑法笔记刑罚word版

共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯,不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪,罪过形式不同的,不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪,不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯,从犯和胁从犯 主犯:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的,是主犯(范围:主犯>首要分子) 从犯:在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的,是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征:1 一个犯罪行为;2 持续作用于同一对象;3 犯罪行为与不法状态同时继续;4 从着手实行到行为终了有一定的期间

2 想象竞合犯 特征:1 一个行为;2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征:1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为;2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯,集合犯可分为常业犯和营业犯,常业犯:一次不构成犯罪 营业犯:一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征:1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征:1 以实施一个犯罪为目的;2 实施了两个以上的行为(方法行为和目的行为);3 数个行为之间具有牵连关系;4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯

刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的,用以惩罚犯罪人的,由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治,依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权,求刑权,量刑权,行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现

张明楷刑法学笔记

张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科,研究对象包括实体的刑法规范,犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等(即刑事法学)。 广义的刑法学是指解释现行刑法(刑法解释学)、研究刑法历史(刑法史学)、比较不同刑法(比较刑法学)的学科。 狭义的刑法学,仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务,刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是:离开哲学的解释学没有哲学基础,容易出现就事论事的解释,难以使刑法学深入发展,离开刑法解释学的刑法哲学,由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论,难以适用于司法实践,诚所谓“没有诠释的议论是空泛的,没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 (一)旧派与新派的产生 一)旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派,这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础,具体表现为否定封建刑法,封建刑法的特点有: 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点: 1、贝卡利亚:国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成,一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权,刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,他本质上就是不公正的。——排除恣意性,刑罚越公正,君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多———排除干涉性,以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈:限制国家刑罚权。1)、罪刑法定原则2)、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁:国家权力具有无限性和不可分割性,但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此,他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时, 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑,认为,死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚,对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰:刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之,前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派:是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二)新派 新派产生的原因: 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化,反映在犯罪领域,犯罪率上升,累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加,德国的当时的刑法对此现象未作考虑,从而在新的犯罪现

刑法笔记-司考

1、供述过了诉讼时效的罪名不是自首 2、依法配备枪支的人将枪赠与他人,属于非法出借枪支罪。第一百二十八条【非法 持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。 【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚。 【非法出租、出借枪支罪】依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。 3、为抢劫运钞车服务,实现抢劫一辆面包车并杀害车主,依然构成独立的犯罪,适用抢劫致人死亡的规定。 4、抢劫面包车后又将面包车毁坏,毁坏的行为可以被事前行为评价,属于事后不可罚的行为 5、甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,没有超过防卫限度致乙重伤,乙恳求甲将其送往医院,甲不理会,构成防卫过当,不独立构成不作为的故意杀人。合法的先前行为不会产生作为义务,还是后行为被先行为吸收?。 6、司法解释认为抢劫罪的既遂标准有两个:第一,取得财物,第二,造成轻伤以上的结果。 刘凤科的理论认为只有取得财物才可以成为抢劫罪的既遂。 行为人想要抢劫却亏了钱,不是因意志以外的原因未得逞,构成既遂;亏了钱不是刑法的评价内容。 《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》.认定“抢劫数额巨大”,参照各地 认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标,由于意志以外的原因,未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的,应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪未遂的情节,根据刑法有关规定,结合未遂犯的处理原则量刑。 根据《两抢意见》第六条第一款规定,抢劫信用卡后使用、消费的,以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分,虽不计入抢劫数额,但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的,以行为人实际获取的财物为抢劫数额。 5、张明楷认为,行为人出于其他故意,正在实施暴力行为没有结束,产生夺取财物的意思并夺取财物的,成立抢劫罪。

2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)

《2017年民法学笔记汇总整理 (精华打印版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

刑法笔记

刑法 绪言:刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用:1,指导刑事立法 2,促进刑事司法 3,繁荣法学教育,丰富法学研究 刑法学的研究方法:分析(阶级分析,一般分析方法)比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1,概念: 1,刑法是规定犯罪,刑事责任和刑罚的法律 2,即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据自己的一直,规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任,并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3,分类:广义分类:所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法:系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法:刑法典 特别刑法:仅适用特定的人、时、地、事的刑法(单行刑法和附属刑法) 2,刑法的性质: 1,刑法的阶级性质:a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的,是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法,但是所有的以生产资料为基础,反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务,它们都是镇压人民的工具,这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。

d, 社会主义刑法:简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上,反映工人阶级和广大人民群众的意 志,保卫社会主义的根本制度,保护广大公民当前及长远的利 益。 2,刑法的法律性质:a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛(刑事法特征){涉及经济基础,也涉及上层建筑;刑法是其 他部门法的保护法},b, 刑法的强制性最为严厉,直接同犯罪 作斗争。 3,公法的特征: 刑事法特征:可调整所有法律关系 程序性:规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法:规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1,1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2,1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a,实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b,贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c,实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一,制定刑法的根据:法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据:宪法 宪法是母法,刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据:我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则:调查研究实事求是一切从 实际出发 2,刑法的任务 1,刑法第2条规定 2,我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a,保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和主义制度 b,保护社会主义经济基础

刑法3——公考笔记

在我国国际邮轮停靠英国泰晤士港时,船上的伊拉克公民窃取了美国公民的财务,对于本案确立我国刑法效力的依据是( D ) A.属人管辖 B.保护管辖 C.普遍管辖 D.属地管辖 外国公民乙,在中国境内因持有大量大麻被警方抓获,因其本国法律承认持有大麻行为合法,故其行为不受我国法律约束(×) →在中国境内,依据属地管辖权,中国可以管辖 甲在 1998 年 5 月 5 日实施了一个犯罪行为,对这个犯罪行为,旧刑法规定的刑罚较轻,新刑法规定的刑罚较重,根据有关规定,甲的犯罪行为适用( D ) A.根据从旧原则,适用旧刑法 B.根据从新原则,适用新刑法 C.根据从旧兼从轻原则,适用旧刑法 D.不涉及刑法溯及力问题,直接适用新刑法 (2011-浙江省考)小张今年 15 周岁,根据《刑法》规定,他对下列哪种行为不负刑 事责任( B ) A.抢劫 B.故意伤害致人轻伤 C.放火 D.贩卖毒品 我国刑法规定,行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是处于故意或者过失,而是由于不能预见的原因引起的,是( D ) A.疏忽大意的犯罪 B.无意识犯罪 C.不可抗力事件 D.意外事件 甲与乙共谋枪杀丙,两人先后开枪,甲未击中丙,乙击中丙,造成丙死亡,甲构成( B )A.故意杀人未遂 B.故意杀人既遂 C.犯罪中止 D.犯罪预备 →共同犯罪中,一人既遂,全体既遂 (2015-甘肃)甲因绑架罪被判处有期徒刑十三年,入狱后,甲认真遵守监规,接受 教育改造,确有悔改表现。根据我国刑法规定,对甲可以如何处理( B ) A.既可以假释也可以减刑 B.可以减刑,但不能假释 C.可以假释 D.既不能减刑,也不能假释 (2015-云南丽江玉龙县事业单位)以下关于缓刑和假释的说法,正确的是( C ) A.被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑不再执行 B.对于累犯,不得适用缓刑,但可以适用假释 C.因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑 的犯罪分子,不得假释 D.对于被判处拘役、五年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑(三年以下有期徒刑)

刑法复习笔记 (个人总结版)

插本刑法复习重点 刑法总论 名词解释 1、刑法:刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,广义的刑法,是指 一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。狭义的 刑法,是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法典。 2、刑法学:是指研究刑法以及其所规定的犯罪、刑事责任和刑法的 科学。 3、刑法体系:是指《刑法》的组成和结构,我国修订后的刑法分为 总则、分则和附则。 4、刑法的基本原则:指贯穿全部的刑法规范,具有指导和制约全部 刑事立法和刑事司法的意义,并体现我国刑事法制的精神规 则。 5、罪刑法定原则:什么是犯罪、各种犯罪的构成条件是什么、有哪 些刑种、各个刑种如何适用以及各种具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪,法无明文规定 不处罚。” 6、适用法律人人平等原则:对任何人犯罪,不论犯罪人的家庭出身、 社会地位、职业性质、财产情况、政治面貌、才能业绩如何, 都应追究刑事责任,一律平等适用刑法,依法定罪、量刑和 行刑,不允许任何人有超越法律的特权。 7、刑法空间效力:《刑法》适用的空间效力,是指《刑法》在什么地 方和对什么人有效力。 属地管辖

——凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或者结果(包括实行行为和预备行为,希望发生之地,可能发生之地)有一项发生在中华共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 属人管辖 ——中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。但是本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。 保护管辖 ——外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公 民犯罪,按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 普遍管辖 ——对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权,适用本法。 8、刑法时间效力:是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。 9、溯及力

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说 罪状 一、简单罪状:仅规定了犯罪名称,没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状:对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状:引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状:没有说明具体的犯罪构成要件,但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名:一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名:一个条文规定了多个选择行为,既可以概括使用,也可以分拆使用 三、概括罪名:条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名,不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为,也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制: 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的,按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ,致人伤残或死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处,毁坏或抢走公私财物,按抢劫 罪论处 5、抢夺罪,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的,按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中,盗窃信用卡并使用的,或者对ATM机使用的,依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的,依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 (犯本章罪名的,应当剥夺政治权利,可以并处没收财产) 间谍罪 一、行为方式:参加间谍组织;或者接受间谍组织及其代理人任务;或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定:国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的,触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象:情报,做缩小解释,只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分: 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪:境内境外,主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪:行为时没有为境外传播意图,但获取后提供境外的,定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪:秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的;相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪:资助本法102至105条规定的犯罪(分裂国家的犯罪行为),构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定(都可以是境内外的机构、组织、个人) 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪,以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪:国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃。第二款:掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的(不要求履行公务期间),从重处罚。注:发生叛逃行为就既遂,不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪:防火行为必须危害公共安全,否则成立其他犯罪(故意毁坏财物罪等) 一、行为方式:包括作为和不作为方式;引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态:开始点火是着手;独立是既遂 三、用放火等方法杀人,危害公共安全的,成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯,择一重罪处罚。用放火 等方法杀人,没有危害公共安全的,只成立故意杀人罪 注:用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡,或者毁坏他人财物,危害公共安全的,成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的,分别成立故意伤害罪(致死)过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问,造成严重后果,直接按照失火罪处理 投放危险物质罪

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