《刑民交叉案件的民事基础法律关系应如何认定》

刑民交叉案件的民事基础法律关系应如何认定

郭晶*

在检察机关对刑民交叉案件的办理中，认定犯罪嫌疑人、被告人之罪与非罪、此罪与彼罪，往往有必要析明案件的民事基础法律关系，并将其作为认定案件刑事责任的前提或参考。在我国传统“先刑后民”诉讼顺序模式下，一般没有既存的已决民事裁判文书可作遵循。考虑到对后继民事审判的既判力影响，为了使刑事案件对民事法律关系的预断不过度限制后继民事审判的自由度,检察官如何才能较妥当地考量案件民事基础法律关系并准确做出刑事定性呢?这是一个亟需探讨的问题。万某某诈骗案，既直观地反映了司法实践就此类问题的普遍处理方式，又表现出了既有诉讼顺序模式的局限，恰是此类刑民交叉案件的典型。"先刑后民"的诉讼顺序，强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的民事法律关系认定功能，客观上扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量与判断的可能性，难以避免武断的民事预断对后继民事审判的干扰，其科学性值得商榷。

[基本案情]万某某，原系北京市J超市H品牌电视机促销员。2009年2月，万某某擅自使用替H公司收取的电视机货款七万二千元在河北省某地为自己购买住房。由于H公司促销员向客户销售电视机时是采取先收款后发货的交易方式，但公司库存管理却允许促销员先提货，后向公司付款的。于是，为避免货款亏空被H公司发现，万某某利用H公司货款收付的时间差，循环使用后一名客户订购电视机的货款贴补前一笔货款亏空，并每次都采取预提再后一批货物的方式向后一名客户发货。如此持续至2009年4月下旬，万某某收取客户尚某的七万二千元货款贴补前一笔货款亏空，但因“五一”期间货源紧张，万某某无法预提相应货物及时向尚某交货。为拖延时间以避免事情败露，万某某再次联系另一客户席某，主动向席某推销H品牌电视机，并从席某处收取货款五万元退还给尚某。之后，因货源紧张，万某某迟迟不能从H公司处预提货物按时交给席某，且尚余两万余元货款未退还给尚某，故两客户报案，至此案发。在向两名客户销售电视机过程中, 万某某利用促销员的身份，向客户与H公司隐瞒货款流向，使客户误以为货款已交给H公司,但事实上却由万某某中途截留。此外,案发地点为J超市,H公司与J超市为合作关系，J超市收银台代收款，后期由J超市帐户向H

公司帐户转账货款。

下述两点案件事实需要特别注意：（1）客户席某向万某某交款是在J超市当*北京大学法学院2011级刑事诉讼法学硕士研究生[100871]

场进行，万某某在席某面前把收到的钱交给J超市收银台的出纳，并对席某说收银台已经收款。但对出纳所述的却是让其帮忙数钱。待席某离开后，万某某立即从收银台将货款取走。（2）万某某给尚某与席某开具的送货单实系J超市已废止使用的旧送货单，从而使两客户误以为自己的货款已经通过J超市交给了H公司。由于万某某出具的是废止的送货单，J超市没有相应记录，导致J超市与H公司长期无法发现万某某私收客户货款的情况。

一、问题的提出

本案的处理有两个核心问题：（1）客户通过万某某向J超市款台交款，并收取超市提货单的行为是否已致涉案货款的货币财产权向J超市（H公司）转移，如何定性被告人万某某所侵犯涉案财产的实际权属？（2）被害人是H公司还是尚、席两客户的问题，直接影响定性万某某的行为是诈骗行为、职务侵占行为、抑或挪用资金行为。

针对上述问题，主要有三种分歧意见：第一种意见认为，本案案发于2009年4月，被害人是客户尚某与席某。万某某利用H公司促销员身份，虚构事实、隐瞒真相，采取虚构电视机交易事实、开具虚假提货单的方式，向客户尚某、席某骗取钱款，应认定为诈骗罪。第二种意见和第三种意见均认为本案实际案发于2009年2月，被害人是H公司。以此共识为基础，第二种意见认为，2009年2月之后，万某某采取的用新货款填补旧货款亏空的行为，仅是在掩饰之前的犯罪行为。万某某利用H公司促销员身份与客户尚某、席某协商，并在J超市款台佯装收款，且开具了过期J超市提货单，其行事方式已满足民事权利外观的构成要求，且H公司、J超市在人员管理、货款收付管理方面对客户存在过错。因此，应认定客户尚某、席某的货款交付行为具有转移货币财产权的民事效力，H公司与J超市应连带对尚、席两客户承担交付电视机或返还货款的债务。万某某本质上是利用职务之便侵吞H公司货款，应当认定为职务侵占罪。第三种意见认为，2009年2月之后，万某某利用私收货款方式填补在先货款亏空，仅是以后账补前帐的方式避免其私用公司货款的行为败露。虽有弄虚作假成分，但本质上属于循环挪用货款，其非法占有目的并不明显。既未对H公司的账目与相关单据进行涂改，也未在帐面上掩盖其自身退还公司货款的义务，难以构成其对货款的侵吞。因此，万某某的行为是挪用资金行为而非职务侵占行为。且本案行为实际发生时间为2009年2月，案发时间为2009年4月，未满挪用资金罪犯罪构成中“三个月不归还”的法定要件。因此，万某某不构成挪用资金罪、也不构成职务侵占罪，应作无罪处理。

二、案情分析

本案在事实认定层面并无分歧，分歧产生于对民事基础法律关系的不同定性。本案的民事法律关系主体可归纳为三方:甲方万某某，乙方J超市和H公司，丙方客户尚某及席某。甲方在乙方不知情的前提下，代表乙方与丙方洽谈业务，并且超越自身职权收取了丙方的货款。而甲方与丙方之间所发生的交易行为，由于甲方的“后账补前帐”操作，亦难以为乙方所觉察。也就是说,万某某同时对乙方与丙方进行了欺诈，并且在欺诈过程中利用了自身作为H公司促销员的身份。

本案在刑事定性上的争议，根源于民事法律问题分歧。即,甲方代表乙方而与丙方进行的交易行为是否成立且具有民事效力？丙方交付货款的行为是否系对该合同的有效履行？乙方是否应当因甲方的缔约及丙方的付款而承担对丙方的合同义务？

(1)如果倾向于乙方对丙方不承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为仅发生于甲方与丙方之间，甲方行为不会导致乙方因被丙方主张相应义务而造成经济损失。即，无法认定涉案钱款的权属已经转移给乙方，本案纯系发生于甲方与丙方之间的诈骗行为。

(2)反之，如果倾向于乙方对丙方承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为将导致乙方与丙方之间合同关系的成立。即可认定丙方交予甲方的货款，其权属实际已转移于乙方。本案系甲方对乙方所实施的职务侵占行为或者挪用资金行为，丙方则为甲方与乙方之外的第三方，无论甲方与乙方的纠纷最终如何解决，乙方都应当对丙方承担合同义务。

三、处理意见

本案初看系因民事争议而导致的刑事定性分歧，但审慎观之，此疑难的根源在于如何协调案件的民事处理和刑事处理，实质上是刑民交叉问题表层下的诉讼裁处问题。如要妥当处理该案，必须贯通刑事定性、民事考量以及诉讼裁处等三个层面进行分析：

(一)在刑事定性层面，第三种意见认为万某某是挪用行为且不构成犯罪的主张不成立，可首先予以排除。

如前文分析，万某某所采取的行事方式，系采取虚开提货单的手段向乙方隐瞒其与丙方达成交易并收取货款的事实。因此，万某某的行为已使乙方丧失了依靠自身能力而获知万某某截留货款行为的可能性。即使事后万某某私人占有货款而不再交付公司，如无丙方举报，乙方也不会主动向万某某追索货款。由此可见，万某某对涉案货款的非法占有目的已非常明显,即使乙与丙之间交易行为的民事效力能够获得认可,也不可认定万某某是挪用行为，更不能据“三个月不归还”的要件而认定万某某无罪。因此,第三种意见不应采纳。

(二)就第一种意见和第二种意见之间的分歧，初看似存在于刑事定性层面，但其争议仅有深入到民事考量层面才能获得解决。

必须确定甲方代表乙方而与丙方形成的民事合同关系是否成立，借以判断丙方缴款行为是否为完备的合同履行行为，进一步才能辨明涉案钱款的货币财产权应归属于乙方或是丙方。针对该问题的民事评价，须考量一系列复杂因素，主要包括：1、乙方的过错程度。乙方疏于对失效的提货单据进行销毁，导致甲方继续利用失效单据与丙方缔约。且在丙方交款过程中，乙方出纳的收款行为支持了甲方代表乙方缔约的权利外观，使丙方产生了合理信赖，促成了诈欺行为的成功；

2、万某某对乙方的隶属关系和乙方的内部情况。万某某隶属于H公司，H公司与J超市是合作关系。丙方信赖甲方而与甲方进行缔约，其缔约对象却是与甲方没有隶属关系的J超市。为此，需审慎分析H公司与J超市之间的合作关系，借以明悉双方的责任范围划分；

3、丙方的过错程度。甲方作为促销员，本没有收取货款的权利。丙方对于超市出货交易流程及促销员的职权范围没有最基本的了解，又或是为图折扣而降低对交易安全的防范意识，其既未与甲方签订正规的合同，也未审慎甄别甲方的缔约行为，而仅是据个人信赖就向甲方交钱，使自身陷入风险；

4、丙方两客户之间的交易情况不同，影响其民事评价。席某的货款是直接交付给J超市出纳人员的，并且出纳也当面“收款”了，因而席某的过错程度显然要比尚某轻。在民事考量层面，可能仅有席某的交易关系能获认可。在刑事定性层面则需考虑，针对席某的5万货款，万某某可能构成职务侵占罪，而针对未曾退还尚某的2万2千元货款，万某某则可能构成诈骗罪。

(三)在诉讼裁处层面，刑事诉讼受制于其功能上的局限，无法承担准确认定

民事基础法律关系的繁重任务。

1、刑事诉讼在诉讼规则、功能及结构上的限制，使其无法认定较为复杂的民事权利义务关系。以检察官与法官为诉讼主导的刑事诉讼程序虽有权进行民事事实的认定[1]，但因其既缺乏本案中丙方或乙方（民事诉讼中原告）的积极作用，又无法统和关注本案中的三方关系，故无法运作民事意义上的证明责任、证明标准与举证规则，无法承担较为复杂的民事权利义务关系认定任务；

2、在刑事定性层面的考量中，缺乏既存的已决民事裁判文书可作遵循或者参考。受制于我国在处理刑民交叉案件所遵循的“先刑后民”顺序模式，民事诉讼如遇相关刑事诉讼的同时进行，需要中止，等待刑事判决先行做出，或者在刑事判决审理过程中适用刑事附带民事诉讼解决民事纠纷[2]；

3、如果依靠刑事附带民事诉讼，既存诉讼顺序模式过于高估刑事诉讼认定民事权利义务关系的能力，故将刑事附带民事诉讼的可提起范围划定得极为狭小，只有“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”

[3]，如本案情况，纯粹的侵财型犯罪，且涉案财产系现金，被害人无法提起刑事附带民事诉讼，仅能依靠后继另行提起的民事诉讼解决民事争端。

(四)刑事判决对后继民事审判的既判力影响，一方面使刑事案件的办理处处掣肘；另一方面，也难以消除对刑事判决后继民事审判的不当干扰。但若中止刑事诉讼而等待生效民事裁判作为支持，却又存在诉讼操作上的多重障碍。

刑事诉讼的功能局限使其无法准确认定较为复杂的民事权利义务关系，但刑事判决的民事预断却对后继民事审判存在既判力约束。在后继的民事诉讼中，即使存在与在先刑事判决不同的民事基础法律关系意见，从维护司法的统一性角度出发，也很难在民事诉讼判决中进行更改。[4]因为如若推翻刑事诉讼判决的基础事实认定，将会造成民事诉讼与刑事诉讼之间的矛盾，质疑既有刑事判决的权威性。就此问题，能否暂时中止刑事诉讼而等待生效民事裁判做出呢？民事诉讼的诉讼中止事由包括“本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”

[5]但是类似规定并不见于刑事诉讼的相关法律及司法解释中。刑事诉讼中止包括检察机关自侦案件的中止侦查[6]、审查起诉阶段的中止审查[7]和法庭审理阶段的中止审理[8]三种情形。但是，刑事诉讼中止以犯罪嫌疑人、被告人潜逃不在案或者患有精神疾病为适用前提，无法针对本案情况中止诉讼。此外，由于我国刑事诉讼相关法律及司法解释比较粗糙，刑事诉讼中止后犯罪嫌疑人或被告人的强制措施应当如何变更，中止事由消失后应依据何种程序恢复审理，都缺乏相应规定。如果对案件贸然实施中止，亦有可能存在超期羁押的风险。

上述就案件刑事定性、民事考量和诉讼裁处三个层面的四方面分析，已揭示出检察机关在本案办理中所遭遇的尴尬境地：由于没有既存的生效民事裁判文书作为参考，也无法中止诉讼而等待民事基础法律关系的先行厘定。因此，审查起诉阶段无论倾向于第一种意见、还是第二种意见，即使事后被刑事判决肯认了，其所附随的民事权利义务预断也均具有武断性，难言公正。然而，受“先刑后民”诉讼顺序模式之制约，无论该种预断存在多大程度的不准确性，此民事预断所衍生出的刑事定性如获判决之认可，那么该预断在后继民事诉讼中一般均将获得遵行[9]。从检察机关的角度出发，检察官受制于公诉人地位，其起诉意见必须在刑事诉讼中寻求审判机关的支持。若认定乙、丙两方成立合同关系而追诉甲方职务侵占罪的话，如上所述，乙方与丙方之间的合同关系缺乏既存民事裁判的支持，审判机关受制于刑事诉讼功能上的局限也难以对较为复杂的民事诉讼关系做出认定[10]，故而检察机关的该种意见将面临巨大的证明困难与诉讼风险。受制于现

状，检察机关不得不将复杂问题简单化，将需要借助民事诉讼功能才能查清的问题一概摒除。就基础民事关系做出最为简单明了的认定结论，并据此选择适用罪名，以期最大程度规避诉讼风险。因此，在该种情况下，选择不认定乙、丙之间的民事合同关系，支持第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某，更具可行性。

据此可得出如下结论：“先刑后民”顺序模式，试图借助刑事诉讼以实现民事诉讼效果，本质上是强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的功能。但这种理想化的预期，在司法实务中却是无法实现的。其所引发的诉讼裁处疑难，致使本案在民事考量和刑事定性层面的争议均难获解决。为规避刑事诉讼的功能缺失，检察机关不得不对民事基础法律关系做出消极的简单化评价，被迫采纳第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某。

四、后继情况

检察机关以诈骗罪对被告人万某某提起公诉。法院经初步审理，初始意见倾向于万某某构成挪用资金行为。经进一步审理以及对检察机关起诉意见的审慎探讨，法院最终采纳起诉意见，判决被告人万某某构成诈骗罪。被告人万某某未提起上诉。刑事判决做出后，因万某某唯一可执行财产系位于河北省的住房，跨省执行难度较大，被害人经济损失难以获得追缴。后被害人席某提起民事诉讼，状告J超市，诉请J超市履行合同义务。J超市提出万某某系H公司员工，其私人行为J超市不负责任。且案件刑事判决的财产追缴部分执行不力，相关民事主体财产责任范围亦难以确定。民事诉讼审理因之陷入胶着状态，后被害人席某撤诉，经济损失未能获偿。

五、法律效果与社会效果评价

对民事权利义务关系进行简单化评价并以诈骗罪起诉万某某的处理方式，扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量和判断的可能性，系受制于“先刑后民”诉讼顺序模式而做出的次优选择。该种处理方式的合法性虽无可争议，但因其考量取向并不是实现刑民法律定性的衔接与协调，而是追求在最大程度上避免诉讼风险。故而，该种处理意见的法律效果和社会效果均值得商榷。

第一、在法律效果方面，该种处理意见限制了后继民事审理的自由度，使民事法庭陷入要么放弃进一步举证而遵从该种民事预断，要么颠覆在先民事预断的两难境地。如果倾向于后一种方式而对刑事判决预断的民事权利义务关系进行变更的话，那么将意味着动摇在先刑事判决的基础事实关系认定，导致在先刑事判决陷入“事实认定不清”的窘境。

第二、在社会效果方面，该种处理方式使各方当事人失去了积极举证以厘清民事权利义务关系的机会，尤其是使被害人丧失了一个获得充分救济的途径。如上所述，万某某是经济实力单薄的个人，而无论H公司还是J超市都是具有雄厚经济实力的企业。如果能够认定被害人与J超市合同关系成立的话，被害人得以直接向企业主张合同义务，这将比依靠刑事追缴而向万某某追讨损失更有保障。

注释:

[1]参见《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。知果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣钾被告人的财产”。第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可

以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。

[2]参见1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。该通知第3条规定:人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照《刑事诉讼法》第53条和第54条(即1979年刑事诉讼法，现行刑事诉讼法则为第77条、第78条)的规定办理。如果经济纠纷与犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。

[3]参见《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条。

[4]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外

[5]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第136条。

[6]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第241条。

[7]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第273条。

[8]参见《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条。

[9]后审法院要冒着丧失司法统一性的风险，才会做出与刑事认定完全不同的事实认定，而这是极其少见的。

[10]否则有可能无法获得后继民事裁判的一致评价。