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《古代法》读书笔记及感受

一、大概内容

第一章

在这一部分，梅因首先指出，荷马史诗的重要性。他认为，关于法典后面的法律现象的描述，荷马史诗是最好的来源。虽然荷马史诗中的内容也不完全是一种确实事件的历史，也存在夸张成分，只能作为不是完全出自想象的社会状态的描写，但是，他却没有受到道德或形而上学的概念的影响，因而河马文学要比其他历史性、政治性文件更为真实可靠。

之后，梅因主要谈论了法律起源和发展的几个阶段。

第一个阶段是“地美士第”。在荷马诗篇中提到，“第美士第”是法律萌芽的最早期的概念。梅因指出，它是代行神意的国王的判决。在人类的初生时代，对于持续不变的或定期循环发生的活动只能假用一个由人格的代理人来加以说明，即把司法审判权交给国王或上帝的代理人。第美士第，是复数形式，意指审判的本身。这些第美士第是单独的、个别的。

第二个阶段是达克。这是第美士第之后的一个概念。达克，是一个在胚胎中的习惯，是介于一个判决和一个习惯之间的概念。在古代社会，机构简单，社会关系单一，类似案件比较普遍，这就有可能采用近似的审判，久而久之形成了达克。达克，同第美士第一样，不是真正的法律，而是法律的萌芽。

第三阶段是习惯法。荷马史诗中英雄时代结束，贵族政治时代出现，法律也随之发展到习惯法阶段。当世袭国王中产生了柔弱无能的人时，王权被虚弱，人们认识到，集团的贵族智慧要高于国王的专制，贵族政治产生。这些贵族，继承了国王的特权，是法律的受托人和执行人，但是，他们并不对每一个判决作出直接的神示。他们会运用一些为特权阶级所秘藏的习惯法对纷争进行判决。这是一个为少数人垄断法律知识的时代。

第四个阶段是法典法。法典的产生，一方面是平民运动的结果，但主要是文字发明和传播的结果。法典不再是规则阶层所垄断。最著名的例子是《十二铜表法》。法典的出现可以保护这个社会使它不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏。最显著的范例体现在罗马法和印度法截然不同的命运上，

综合来看，法律起源于地美士第（代行神意的国王的判决）。当相似的判决增多时，出现了习惯的胚胎——达克。在国王统治时代过渡到贵族统治时，被贵族阶层所垄断，习惯法产生。文字的发现和传播使得习惯法最终成熟，进入法典化时代。

第二章

梅因认为，法律在之前的阶段，其进化过程主要是自发的，但是法典出现之后，对他起影响的只要是有意的和外界的。这时，法律变更主要是出于一种要求改进的、有意识的愿望，

或者说是一种具有一定目的的有意识的愿望。这种改进的愿望则是，使法律规定与社会相协调。人民的幸福或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。（缺口则是指法律规定与社会之间的协调程度）关于协调的媒介，梅因认为有三个：法律拟制、横平和立法。它们在不同的时代发挥着它们特有的作用，它们的历史顺序正如所列举的这样，或许可以两个同时进行，或许可以少其中一个，但可以肯定的是，它们之间的这种顺序是不可能颠倒过来的。

法律拟制，即指对原有法律在形式上或字面上保持不变，而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。它能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变更的迷信的嫌恶。梅因认为，这是一种权宜之计。当社会关系发生变化时，他必然要求法律规定作出及时的、相应的变更，而当这还种变更遇到阻力时，法律拟制便产生了。

另一个手段是衡平，是指某些建立在个别原则之上的规定，具有无上神圣性，因而可以替代法律。他可以公开地干预法律。

最后一个是立法，即由立法机关制定法规。立法的权威则是来自于立法机关的权力，它的强制力与原则无关，尽管立法机关在制定法规的时候往往会根据衡平而制定。

第三章

梅因认为，自然法、万民法、国际法之间的差别完全是历史的，在本质上，没有什么差别。自然法只是从一个特别理论的角度来看万民法或国际法。同时，万民法的形成与自然法思想的渊源作用是分不开的。万民法在形成之初并不受罗马人的重视，但在受到自然法理论的刺激时，万民法的地位迅速提高。

在这一观点的辐射下，梅因介绍了罗马法的两部分——市民法与万民法。罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成，部分受其固有的特定法律支配，部分受全人类共有的法律支配。后者，是自然理性指定给全人类的，可以简单被称为自然法，他的规定是受命于自然衡平和自然理性。万民法的产生，是因为在古代世界中，一个社会的本地居民自以为是由于血统而结合在一起的，比如外国人是不能参与国家利益相关的机构，不能享有公民享有的利益。但是为了罗马的利益或者安全，不能完全剥夺外国人的法律保护。一方面是基于商品贸易，另一方面是为了防止骚动或被颠覆。因此，在这种情况下，出现了万民法。万民法是采取的意大利各个不同社会中共有的法律规定。因为，这些部落是罗马人有办法观察到、并且是不断把移民送到罗马土地上的所有国家。也就符合了所有国家共有的法律这样一个字面含义。

之后，梅因谈到了，衡平是旧万民法和自然法接触和融合的桥梁。衡平带有平准的意思，平准的倾向是万民法融合各个民族法律规则的特点。自然法本身就含有匀称、平准和秩序的

意思。

二、写作背景

批判的时代。现代科学技术的迅速发展，资本主义经济的突飞猛进必然带来政治的、社会的诸多矛盾冲突和多方利益诉求。梅因生活的时代又是一个批判的时代，是英国政治、法律全面改革的时代。在意识形态领域，反唯理性，反自然法学的思潮异军突起，大卫·休谟充分发挥洛克的经验主义，以不可知论深入瓦解自然法理论的哲学基础；亚当·斯官则力图从政治经浏学入手清除自然法的影响；在法学领域，批判的策略军有边沁，奥斯丁和梅因。

对历史的忽视。19世纪，英国经济高速发展，殖民活动扩张，社会财富急剧增长。在这种背景下，人们的思想开始浮躁，逐渐产生了漠视历史的倾向。而梅因受到德国历史法学派的影响，认为历史和现实是不可分割的。

《古代法》创造的时期也是达尔文自然选择理论形成的时期，《物种起源》发表于《古代法》出版前的前两年，可以说，进化论对梅因产生了重要的影响，使其将法律也看做一个进化的过程，研究法的历史发展的一般规律。

三、感受

关于法律拟制的一些想法。我觉得，法律拟制与法律类推以及法律解释有相似之处，都是对法律的一种完善。可以解决社会发展与法律稳定性之间的矛盾。法律具有稳定性，才有权威性。但是社会不断变化，这样，两者之间产生了矛盾。法律拟制，为解决这种冲突提供了一种思路。我觉得，法律拟制，可以说是，出于正当合理的目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律没有依据，法理也没有依据的情况下，的一种特殊的法律创造的方法。

我觉得，梅因对于衡平法也是持一种消极的态度的。比如说，梅因认为，原来采用的道德原则已经发挥出了所有的合法的结果，于是建立在这些道德原则上面的制度，就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样就不得不落后于道德的进步。P39所以，我认为，梅因的观点是，不存在永恒的内容，要用历史发展的眼光来看待。

关于梅因强调荷马史诗的重要性问题上，我觉得，主要是启示我们，在资料获取上，要着重一手资料，而不是翻阅别人理解过的资料和内容，这样才更加准确、可靠。我觉得，这与我们现在谈的实证主义是想通。以及我们将社会学、人类学的一些研究方法引入法学当中，比如田野调查法等，也是相类似的。