民诉期末重点复习

民诉重点总结

1、单选：15题15分

2、多选：5题10分

（管辖、强制措施、期间送达、诉讼费用的承担、公告期间60天、拘传、共同诉讼（属于必要和普通）、简易程序适用范围、提出管辖权异议的时间）

3、判断并说明理由：5题15分

（民事纠纷当事人之间关系、仲裁以及解决、人身关系能否仲裁）

4、案例分析：3题40分

（1）民事诉讼法的关系有哪些？

法院、诉讼行为当事人可以做什么？

民事诉讼行为

（2）回避是什么

怎么回避

回避的理由

回避方案

（3）谁作为当事人

管辖法院

当事人死亡怎么判决

诉讼终止与诉讼终结

5、论述题：20分

结合实际谈谈你对解决民事纠纷的看法（出现民事纠纷如何解决）

选择题：

一、管辖：

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是人民法院内部具体落实民事审判权的一项制度。管辖恒定原则

（一）概念

所谓管辖恒定原则，是指法院对某个民事案件是否享有管辖权，以起诉受理时为准，受理时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。

（二）级别管辖恒定

是指级别管辖按照起诉受理时的标的额确定后，不因诉讼过程中标的额的增加或减少而变动。

（三）地域管辖恒定

地域管辖不因受理后在诉讼过程中以确定管辖的因素（当事人住所地、经常居住地以及行政区划等）的变动而受影响。

管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖。

级别管辖

级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。基层人民法院管辖绝大部分的一审民事案件。

（一）中级人民法院的级别管辖

1.重大的涉外案件

（1）重大（满足三者之一即可）：争议标的额大、案情复杂、居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

（2）涉外（满足三者之一即可）：当事人一方或双方涉外（中国国籍当事人居住在外国不成立涉外）、法律事实涉外、诉讼标的在外国。

2.本辖区内有重大影响的案件

3.最高人民法院确定由中级法院管辖的案件

（1）海事海商案件（海事法院皆为中级法院）；

（2）专利纠纷案件；

（3）著作权民事纠纷案件（高院可确定若干基层法院管辖第一审）；

（4）商标民事纠纷案件（高院可以在较大城市确定1-2个基层法院受理第一审）；（5）涉及域名的侵权纠纷案件；

（6）虚假陈述证券民事赔偿案件；

（7）重大的涉港澳台民事案件；

（8）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的；

（9）申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

（二）其他级别法院的级别管辖

1.基层人民法院：管辖第一审民事案件；

2.高级人民法院：本辖区内有重大影响的案件；

3.最高人民法院：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。

地域管辖

地域管辖，是指不同地域的同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（一）一般地域管辖

一般地域管辖，是指根据当事人住所地确定管辖法院的一种管辖。

1.原则规定：原告就被告

（1）被告是没有办事机构的公民或合伙型联营体，则由注册地法院管辖；没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，几个被告住所地的法院都有管辖权。

（2）不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地法院管辖。

2.特殊规定：被告就原告

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2）对下落不明会或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

（3）对被监禁、被劳动教养的人提起的诉讼[1]。

（4）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

（5）被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地法院管辖。

3.离婚案件管辖的特别规定（从略，具体内容参考教科书）

（二）特殊地域管辖

1.合同纠纷的管辖（一般合同且不存在协议管辖）：由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

（1）合同履行地的确定

有约定的从约定，约定不明确的遵循如下规定：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在约定履行地的，应当由被告住所地法院管辖。购销合同中实际履行地与合同交约定交货地不一致的，以实际履行地为合同履行地。

（2）合同纠纷中的几种特殊管辖案件（从略，代位权、撤销权以及主合同和担保合同的管辖参考《合同法》相关规定）

（3）协议管辖

协议管辖，亦称合意管辖、意定管辖或约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖的适用优先于合同的特殊地域管辖。

①适用于合同纠纷（涉外民诉中及于涉外财产权益纠纷）。

②协议时间为纠纷发生之前或纠纷发生之后诉讼之前，仅适用于确定一审案件管辖。

③管辖必须采用书面方式。

④在规定范围内选择：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。

⑤选择必须是确定和单一的。

⑥不得违反民诉对于级别管辖和专属管辖的规定。

⑦合同中协议条款具有独立性。

2.侵权纠纷的管辖

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（广义）。

几种特殊的侵权案件：

（1）产品质量纠纷的管辖：产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地。

（2）侵犯著作权、商标权案件的管辖：侵权行为实施地、侵权复制品储藏地、商品或者查封、扣押地、被告住所地。

3.运输纠纷管辖

（1）运输合同纠纷：运输始发地、目的地或者被告住所地；

（2）运输事故请求损害赔偿：事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地和被告住所地。

（三）专属管辖

专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院来审理。

1.因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

2.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

二、强制措施

强制措施又称对妨害民事诉讼的强制措施，是指法院在民事诉讼（包括审判和执行）过程中，为保证民事审判活动和执行活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人所采取的各种强制性手段。

1、妨害民事诉讼行为的种类：

（1）必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。

（2）诉讼参与人和其他人违反法庭规则

（3）诉讼参与人或者其他人妨害诉讼证据的手机、调查及阻拦，干扰诉讼的进行。

（4）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。

（5）诉讼欺诈行为

（6）有义务协助调查、执行的单位拒不履行协助义务。

（7）采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的行为。

2、强制措施的种类：

（1）拘传

（2）训诫

（3）责令退出法庭

（4）罚款

（5）拘留

三、期间

期间是指法院、当事人和其他诉讼参与人单独或者会合实施某种诉讼行为应遵守的时间。

种类：

1、法定期间

2、指定期间

3、约定期间

计算：

1、期间以时、日、月、年计算

2、期间开始的时和日，不计算在期间内。

3、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期

4、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

剔除：

1、因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理1个月之内的期间；延期审理超过1个月的时间，仍应计入案件的审结期限。

2、民事案件公告、鉴定的期间

3、审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间管辖争议的期间

4、民事诉讼执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间

5、中止诉讼（审理）或执行至回复诉讼（审理）或执行的期间

6、当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间

7、上级人民法院通知暂缓执行的期间

8、执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间

四、诉讼费用的承担

诉讼费用是指民事诉讼当事人依法向法院缴纳的为进行诉讼所必须的费用

诉讼费用的负担：

所谓诉讼费用的负担，是指在案件审判终了和执行完毕时，当事人对诉讼费用的实际承担。

（一）一审案件诉讼费用的负担：

1、败诉人负担

2、撤诉人负担

3、协商负担

4、自行负担

5、申请人负担

（二）二审案件诉讼费用的负担

1、当事人一方不服原判提出上诉，二审被驳回维持原判的，第二审费用由上诉人负担

2、双方当事人均不服原判提出上诉的，二审被驳回维持原判的，第二审费用由双方当事人负担

3、二审人民法院对案件审理后对一审判决改判的，除应确定当事人对第二审诉讼费用的负担外，还应当相应地变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定

4、二审人民法院审理上诉案件，经过调解达成协议的，在调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销。因此，一审二审全部费用由双方当事人协商承担，协商不成的，由二审人民法院一并作出决定

五、公告期间60天

公告送达的，自公告发出日起，经过60天，视为送达。

六、共同诉讼

是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的或者是同一类的，在办案过程中合并审理的诉讼。一起起诉或应诉的人，称为共同诉讼人。依据民事诉讼法的规定分为两种类型：必要共同诉讼和普通共同诉讼。

必要共同诉讼

必要的共同诉讼：是指多数一方当事人对诉讼标的有共同的利害关系。这种共同的利害关系有两种情况：一是诉讼标的是共同的；二是诉讼标的属于同一事实和同一法律原因而产生的。

类型：

1、权利义务共同型

2、原因共同型

普通共同诉讼

普通共同诉讼：是相对于必要共同诉讼而言的，又称为一般共同诉讼。是指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的，宜于合并进行审理和裁判的诉讼。因为在普通

共同诉讼人之间不存在共同的权利义务关系，只是属于同类型的诉讼标的。因此，在诉讼中可以共同起诉，也可以单独起诉。是否合并审理，由人民法院确定。

七、简易程序适用范围

1.哪些案件可以用简易程序：

简单民事案件：基层人民法院和其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。

当事人双方约定使用简易程序的非简单民事案件（即普通民事案件）

●标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业员年平均工资30%以下的简单民事案件（实行一审终审制）。

八、提出管辖权异议的时间

管辖权异议，指法院受理案件后当事人提出的该法院对本案无管辖权的主张。它包括对级别管辖和地域管辖两个方面的异议。

（一）异议主体

1.案件当事人可以提出管辖权异议（一般是被告）。

2.原告可以提出管辖异议的情况：（1）原告误向无管辖权的法院起诉；（2）被追加的共同原告可对受诉法院提出管辖权异议；（3）起诉后案件被移送管辖、指定管辖或者发生管辖权转移的。

3.第三人无权提出管辖权异议。

（二）异议提出时间

一般是在法院受理案件后的当事人提交答辩状期间提出管辖权异议，即在被告收到起诉状副本之日起15内（涉外为30日内）提出。

（三）异议的处理

1.人民法院应当在15内审查并作出书面裁定。

2.异议成立，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，或者法院主管不合法的便直

接裁定驳回起诉；异议不成立的，裁定驳回管辖权异议。

3.当事人（原告、被告）对管辖权异议裁定不服可以在裁定送达后10日内提出上诉。

4.管辖权异议生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理。（四）管辖权异议与诉讼的关系

法院对撤诉申请的审查，优先于对管辖权异议的审查。

九、送达

民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书交给当事人和其他诉讼参与人的行为。

特点：

1、送达的主体只能是人民法院

2、送达的对象只能是当事人及其他诉讼参与人。

3、送达的内容是所有需要交给当事人和其他诉讼参与人的诉讼文书。

4、送达必须按照法定的程序和方式进行。

方式：

1、直接送达

2、留置送达

3、委托送达

4、邮寄送达

5、转交送达

6、公告送达

7、数字化送达方式

判断题

1.民事诉讼当事人的关系是管理与被管理的关系。

错，理由：根据当事人平等原则，即当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利。其内容的第一个方面是：当事人的诉讼地位是平等的，即当事人双方平等地享有诉讼权利，同时平等地承担诉讼义务，这决定了在民事诉讼中当事人的诉讼地位完全平等，并无高低之分。因此民事诉讼当事人的关系不是管理与被管理的关系，而是平等的。

2.仲裁适用人身关系的纠纷.。

错，根据我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，可以仲裁。”，并通过列举和概括的方式对涉及婚姻、收养、监护、抚养、继承关系的纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议排除了其适用。由此可见，仲裁的适用范围主要在因财产关系而产生的纠纷领域，而对因人身关系产生的民事纠纷则不能适用。

3、仲裁以及仲裁解决

仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的方式解决纠纷。仲裁具有不确定性。

案例分析题

一、1、民事诉讼法的关系有哪些？

民事诉讼法律关系的概念和要素。

我国社会主义法律关系中的一种，它是由民事诉讼法律调整所形成的人民院和当事人以及其他诉讼参与人之间，在诉讼中诉讼权利和诉讼义务的关系。（1）民事诉讼法律关系的主体：

1、人民法院

2、当事人，第三人及代理人

3、证人，鉴证人，翻译人等

（2）民事诉讼法律关系的内容：

主体之间的诉讼权利和诉讼义务。

（3）民事诉讼法律关系的客体：

1．人民法院与诉讼当事人之间的权利义务主要是围绕案情事实和实体权利的请求而展开的。

2．人民法院与证人，鉴证人，翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件事实。

2、法院、诉讼行为当事人可以做什么？

调解

3、民事诉讼行为

指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。是民事诉讼上的主要法律事实。

二、1、回避是什么

所谓回避制度，指的是为了保证民事案件的公正审理，要求符合法定回避情形的有关人员，退出案件的审理活动或者其它诉讼活动的法律制度。

2、怎么回避

有申请回避、自行回避、指令回避

3、回避的理由

回避的法定原因

（1）是本案当事人、诉讼代理人的近亲属

相关需要掌握的是：法官的配偶、子女不能担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

（2）与本案有厉害关系

注意：该点与仲裁中需要回避的有关情形是不同的，在民事诉讼中，如果有关人员不是和当事人有其它关系，而是和诉讼代理人有其它关系，如许多年的同学、战友等关系无须回避，但是在仲裁中，和代理人有其它关系，也需要回避。

（3）与本案当事人有其它关系，并且可能影响对案件公正审理的。

4、回避范围

回避是适用于民事诉讼的始终的，不管是一审、二审还是再审，回避对象包括：审判人员（包括人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。和刑事诉讼法相同：证人不适用回避。

三、1、谁作为当时人

2、管辖法院

3、当事人死亡怎么判决

当事人死亡，中止诉讼，等待继承人表明是否参与诉讼。如果没有继承人或继承人放弃诉讼权利的，终结诉讼。

4、诉讼中止和诉讼终结

诉讼中止与诉讼终结的异同：

⑴概念上的区别；⑵情形不同；⑶后果不同。

诉讼中止，是指在诉讼进行中，由于发生某种特定原因，使诉讼程序暂时停止；

诉讼终结，是指在诉讼进行中，由于出现特定情形，使诉讼程序不能继续进行下去，或者失去了继续进行的意义，从而结束诉讼程序的

论述题

四、结合实际谈谈对民事纠纷解决的认识

一、民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。

二、民事纠纷的处理机制（是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度）

1、自力救济又称私力救济，俗称私了，是指纠纷主体依靠自己的力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷。包括自决与和解。

自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指纠纷双方相互妥协和让步。作为公力救济和社会救济的必要补充。

2、社会救济。依靠社会力量来解决纠纷的方式。它是基于纠纷主体的合意，请求第三者来解决纠纷的方式。包括调解和仲裁。

调解是指第三方依据一定的道德和法律规范，对双方当事人摆事实，讲道理，促使双方解决纠纷。调解结果更多体现当事人的意愿。仲裁指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交到一定的机构以第三者居中裁决解决纠纷，仲裁结果更多体现仲裁者意志。这种方式应大力提倡，使其发挥更多作用。

3、公力救济是指诉讼和行政裁决。诉讼的实质是由审判机关在纠纷主体参加下，处理纠纷的一种最有效的、最具有权威性的方式。其特点是具有国家强制性和严格规范性。

民事纠纷解决机制，经历了由自力救济到公力救济的发展过程，其中也伴随

着社会救济的发展。即使在现代社会，这三种解决纠纷机制也是并存着的。这些解决纠纷机制构成了一个多元化的纠纷解决体系。

三、选择民事纠纷解决机制或方法，应该考虑以下几点因素：

1.效率，当事人都希望案子能在最短的时间内了结，最怕的是长期陷入诉累。

2.经济成本，“经济成本”主要包括律师费、诉讼(仲裁)费、鉴定费和当事人为此事而支付的差旅费、误工费等。目前诉讼过程中律师费、差旅费、误工费等都是由各方当事人自行承担，而诉讼(仲裁)费、鉴定费也是由原告先垫付，最后再由败诉方承担。诉讼费用对经济困难的当事人是一项很重的经济负担。原告无论是选择仲裁还是诉讼，都必须先支付大量的成本。笔者建议，我国的诉讼制度可以借鉴西方国家的制度和仲裁制度，判决由败诉方承担方胜诉方的律师费，甚至可以支持为诉讼而实际支出的必要的差旅费、误工费。这样增大侵权者或违约者的的违法违约成本，才能有效减少纠纷的发生。

3. “调解者、裁决者的公平公正”是第三者介入解决矛盾的保障。

4、“裁(判)决的切实执行到位”，它是维权者的最终目的，目前法院的执行力度从总的方面来讲还是不尽人意。“执行不到位”会使当事人对法律彻底失去信心，转而其求次寻求其他非法途径，如因合法债权而产生的非法拘禁案、非法入侵他人住宅案、绑架案、寻衅滋事案等时有发生，也有的当事人寻求“黑社会”的保护。因此加大执行力度是迫在眉睫的事情。

因此，纠纷双方在解决纠纷时应该考虑这几方面的因素，综合各种纠纷解决的利弊，选择最有利的解决办法。