国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1319
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1319 分析题
第1题：
甲公司等欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：
(1)为了吸引外资，开拓国际市场，7个发起人中有4个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；
(2)公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的5500万元向社会公开募集；
(3)由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；
(4)本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批；
(5)由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款；
(6)为了保证股份公司设立成功，认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；
(7)创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；
(8)如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。问题：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定?
参考答案：
1．7个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为《公司法》要求，发起人应当有5人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所，没有超过半数。2．公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，而本案中发起人认购2500万元，没有达到35%的比例要求。3．所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。《公司法》规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。4．认为本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批是错误的，股份有限公司设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，向外募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。5．发起人次定成立专门小组，自己发行股份、自己收款是不符合法律规定。因为发起人向社会公募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。6．认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。7．创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人次定召开的时间是不符合法律规定的。因为《公司法》规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的30日内决定创立大会的召开时间。8．如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任是不符合法律规定的。当公司不能设立，应由发起人承担相应的法律责任，认股人并不对此承担责任。
详细解答：
第2题：
某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式作出明确答复。该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。
问题：请运用法理学的有关原理对此进行评析________。
参考答案：
上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。 1. 就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作。
详细解答：
第3题：
2004年3月18日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》(以下简称《规定》)，以期规范法官和律师的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带”。下面是该规定的全文：
为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国律师法》等有关法律、法规，制定本规定。
第一条法官和律师在诉讼活动中应当忠实于宪法和法律，依法履行职责，共同维护法律尊严和司法权威。
第二条法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响。
律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。
第三条法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。
律师不得违反规定单方面会见法官。
第四条法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。
律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。
第五条法官应当严格执行公开审判制度，依法告知当事人及其委托的律师本案审判的相关情况，但是不得泄露审判秘密。
律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。
第六条法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见。
律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。
第七条法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请；不得要求或者接受当事人及其委托律师出资装修住宅、购买商品或者进行各种娱乐、旅游活动；不得要求当事人及其委托的律师报销任何费用；不得向当事人及其委托的律师借用交通工具、通讯工具或者其他物品。
当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。
第八条法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益。
当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。
第九条法官应当严格遵守法律规定的审理期限，合理安排审判事务，遵守开庭时间。
律师应当严格遵守法律规定的提交诉讼文书的期限及其他相关程序性规定，遵守开庭时间。
法官和律师均不得借故延迟开庭。法官确有正当理由不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。
第十条法官在庭审过程中，应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业权利，认真听取诉讼双方的意见。
律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威，依法履行辩护、代理职责。
第十一条法官和律师在诉讼活动中应当严格遵守司法礼仪，保持良好的仪表，举止文明。
第十二条律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。
法官对于律师有违反本规定行为的，可以直接或者通过人民法院向有关司法行政部门、律师协会反映情况，或者提出给予行业处分、行政处罚直至追究法律责任的司法建议。
第十三条当事人、案外人发现法官或者律师有违反本规定行为的，可以向有关人民法院、司法行政部门、纪检监察部门、律师协会反映情况或者署名举报。
第十四条人民法院、司法行政部门、律师协会对于法官、律师违反本规定的，应当视其情节，按照有关法律、法规或者规定给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十五条对法官和律师在案件执行过程中的纪律约束，按照本规定执行。
对人民法院其他工作人员和律师辅助人员的纪律约束，参照本规定的有关内容执行。
第十六条本规定由最高人民法院、司法部负责解释。
第十七条本规定自公布之日起实施。试对上述规定的意义及其目的进行分析。
参考答案：
1．《若干规定》打破目前法官和律师之间存在的非正常的关系，破除一些
法官和律师之间存在的“亲密关系”，在两者之间形成“隔音空间”，使得法官和律师之间保持适当的距离。 2．在法官与律师之间，应当建立起一种彼此尊重、平等合作、相对独立、互相监督的良性互动关系，以共同促进司法公正，维护司法权威。然而，目前法官与律师间关系之现状却令人忧虑；法官与律师难以实现规范、有序的业务沟通；个别法官、律师受利益驱动，不遵守职业道德，存在着一些非正常关系或者说“幕后交易”，有的甚至存在着行贿受贿、枉法裁判等现象，这不仅损害了当事人的合法权益，加深了法官与律师间的互相利用与互相损贬，更弱化了社会公众对司法公正与司法权威的尊重与信任。《若干规定》，规范了法官与律师双方的行为，有利于解决法官、律师间存在的问题。 3．法官与律师都是法律职业共体的成员，双方地位平等、职责不同。这个《规定》将法官与律师的关系摆在保证司法公正的高度，说明律师与法官地位是平等的，同等重要，律师的作用不容忽视。现在当事人打官司最看重的就是律师与法官是否有“关系”，至于律师水平可以忽略不计，使律师执业相当艰难。这个《规定》如果确能实施，也给律师松了绑，免除了律师搞“关系”之苦，踏踏实实做律师业务。 4．要纯洁法官与律师的关系，决不仅仅是律师、法官个人职业道德、法律素养范围内的事情，也不是一蹴而就的事情，而是一个系统工程，需要社会公众、法院、司法行政部门、法官、律师的共同努力，才能有效解决。 5．在司法实践中，律师的权利常常受到侵害等，但法官的权利很少受到侵害，最起码律师很难侵害法官的权利。在《规定》中没有提及律师在诉讼中权利受到侵害怎么办的问题，而这个问题是法官与律师的关系中重要的一环。
详细解答：
第4题：
吕某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房。该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。为了生活用电方便，吕某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。吕某在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时吕某用手去碰碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。某研究所郑甲探险来到此处，手碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，吕某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。实际上郑甲已经死亡。归案后，吕某如实交代上述事实，认罪态度较好。经公安机关侦查发现，吕某2000年因犯有间谍罪，被判处2年有期徒刑，2002年5月，刚刑满释放。在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有认为应当构成故意杀人罪，有认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。
请分析吕某的行为性质的认定和犯罪形态。
参考答案：
1．定罪：吕某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。吕某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失犯罪的特征。吕某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。吕某不构成故意杀人罪。因为吕某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背吕某的意思的。吕某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于吕某应当定过失致人死亡罪。因为吕某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架
设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此吕某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。2．吕某是过失犯罪，吕某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，吕某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。3．吕某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。
详细解答：
过失致人死亡罪、累犯、犯罪中止。1．吕某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但不能因此就认为吕某具有杀人的故意。从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出吕某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。2．《刑法》第24条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。3．《刑法》第65条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第66条：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
案情：2002年5月20日，薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利，国家知识产权局进行实质审查后，于2004年10月5日决定授予薛某发明专利权，并进行了登记和公告。2005年1月31日，美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于2002年授予其专利权的发明相同，请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查，做出撤销薛某专利权的决定，并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于2005年2月20日收到通知书，于2005年4月7日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于2005年6月5日撤销国家知识产权局的决定，决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。
问题：
第5题：
国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?
参考答案：
国家知识产权局不能向人民法院提起行政诉讼。理由是：国家知识产权局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以国家知识产权局的名义代表国家做出驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家做出有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法做出的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。国家知识产权局作为行政机关，不能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机
关或法律、法规授权的组织提起。
详细解答：
第6题：
美国某公司可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?
参考答案：
美国某公司按对等原则可依我国法律提起行政诉讼。涉外诉讼适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果美国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制，该美国某公司可依《行政诉讼法》和《专利法》的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如美国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该美国某公司的行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据《专利法》，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。故该美国某公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
详细解答：
第7题：
如美国某公司可以起诉，国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何?
参考答案：
如美国某公司可以起诉，应以专利复审委员会为被告，薛某为诉讼第三人，国家知识产权局不是本案诉讼参加人。薛某对国家知识产权局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时薛某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销国家知识产权局的决定，授予薛某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。美国某公司对专利复审委员会复议决定改变原国家知识产权局的具体行政行为不服提起诉讼，根据《行政诉讼法》的规定，应以复议机关即专利复审委员会为被告。薛某由于专利复审委员会决定撤销了国家知识产权局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。国家知识产权局撤销薛某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其是具体行政行为被复议机关改变，即使其不服，由于行政机关实行下级服从上级的原则，国家知识产权局必须服从专利复审委员会的决定，不得起诉。美国某公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，国家知识产权局与该决定没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故国家知识产权局不是本案当事人。
详细解答：
第8题：
如美国某公司可以起诉，怎样确定管辖?
参考答案：
如美国某公司可以起诉，应由国家知识产权局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据《行政诉讼法》，确认发明专利