司法正义的法理学思考

司法正义的法理学思考
司法正义的法理学思考

司法正义的法理学思考

法律的目的在于实现社会正义,而司法是社会正义的最后一道防线,公正因而成为司法的应有之意,构成司法制度永恒的生命基础。由于社会的公平和正义不会自然而然地实现,要靠司法来保障,如果司法不公、执行不力、效率低下,公民的合法权益得不到保护,侵权行为不受制裁,和谐社会就是一句空话。执法不严、司法不公,司法腐败将严重损害社会的公平和正义,使法律的权威受到损害,使司法的圣洁受到亵渎。

司法正义的含义

所谓司法正义就是指在适用法律过程中所发生的正义问题。司法正义反映的是司法关系的各方主体遵循一定的程序,根据法律规则来矫正业已发生的不公或伤害而形成的价值关系。司法正义是司法活动所始终追求的价值准则,其特定的内涵为:(1)通过司法活动实现法律所确认的社会正义(2)司法活动的整个过程体现了正义的价值。因此,司法活动的正义性来自以下三个方面:

首先,法律的正义性是司法正义的内在价值。法律的正义性既包括实体法的正义性,也包括程序法的正义性。因为仅有实体法的正义性,而没有程序法的正义性,就不能保证法律的正确适用,从而也不能保证法律正义的实现。

其次,司法过程的合法性,人们对于司法正义的要求中既包含过程的合法性,又包含结果的正义性。但实际上,结果的正义性往往受到很多因素的制约,如法律本身是否正义,司法制度是否完善、评价标准是否公正等,这些因素都会直接影响审判结果的正义性。因此,在法律正义的前提下,司法过程的合法性就成为衡量司法活动本身正义性的唯一标准。

第三,司法制度的正义性。影响司法正义的司法制度包括司法体制、审判制度、审判监督制度、律师制度、法官的选任、考核、奖励与惩戒制度等。如司法专断、诉讼程度不平等及轻视诉讼程序,都会严重影响司法正义的实现。

在人类社会法律秩序的建构与维护中,司法的作用是极其重要的。社会纠纷的解决方式多种多样,如调解、仲裁、行政复议等,但是,在所有的方式中,惟有诉讼即司法是解决纠纷的最终手段,它最权威、最彻底、最有效。如果其他解决纠纷的方式还可以不公正的话,那么,诉讼或司法必须是公正的。

通过司法实现社会正义,一般是指公民在其权利受到侵犯或发生争议而请求从事专门的法律工作的机关运用其专业手段进行裁决,或者司法机关对犯罪行为进行的调查裁判的活动。这种裁判必须是公开的,而且可以对此裁判上诉,进行公开评论和专门监督与批评。总的看来,司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合,这种形式优于实施正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上,正义才作为司法活动中最根本的价值目标,作为人们对司法的终极企盼和要求。不论是何种纠纷,人们之所以诉诸司法机关,其目的无非就是要谋求一个公正的解决。罪犯得到了应有的惩罚、所有权得到了确认、损害得到了足够的赔偿、侵权行为被及时有效地制止等,应该说都是正义通过司法得以实现的较为理想的境界。

当前我国司法实践中存在的“不正义”现象

我国目前的司法体制已经严重的滞后于市场经济的发展,在建设社会主义法治国家的要求下,依然存在着大量的影响司法公正的现象:

一、许多案件久拖未决,无效率的审判,必然导致案件久拖不决,迟来的公正,就等于不公正。刑事诉讼法对每一个诉讼环节的办案期限都作了相应的规定与限制,并要求从重从快,然而,有的案件由于办害质量不高,人又抓了起来,放又不好放,一旦放人,便造成错案,便宁可久拖不决,超期羁押;有的甚至几个月、几年都没有人过问而变得麻木不仁。我国刑事诉讼法对法院在一审、二审阶段都作了明确的规定,法院因证据不足应当终止审理或宣告无罪。然而,实践中应当终止而没有终止审理的案件比比皆是,更不肯宣告无罪。因为一旦宣告无罪将伤害公安、检察机关的面子,害怕责任追究和经济赔偿。因此,为了照顾面子,为了地方公检法三兄弟的关系,明知当事人是无罪的,却硬着头皮也要做出有罪的判决,有的甚至久拖不决,即使做出判决,也是不得不另外设定一个新的罪名。

二、舆论压力而导致的不正义。新闻媒体的过度炒作和渲染,也是影响司法公正的一个重要因素。媒体报道是舆论的先导,它在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了积极作用。然而,媒体监督是一把双刃剑,缺乏制约或运用不当便可能对司法公正造成负面影响,从另一侧面妨碍或破坏司法公正。因此,媒体监督对司法公正产生的消极影响是不容忽略的。例如,前几年在上海市发生的一起毁容案是一个很典型的案例。该案中,被告人杨玉霞在被情夫抛弃后,为了对其进行报复,将浓硫酸泼于无辜的受害人母女(其情夫的妻儿),对受害人

身体造成严重伤害,其手段残忍,情节恶劣,经过媒体的大肆报道,激起了很大的民愤,一时间社会上一片喊杀声,被告人最终被判极刑。不可否认,在此案中媒体所起的煽情作用和舆论导向,对案件的处理显然不无影响。可以说,在舆论穷追猛打、百姓一片喊杀声中,在法庭审判前实际已失去对被告人公平审理的程序保障,法律的天平严重倾斜。而且,在此之后不久,在浦东新区发生了一起情节大体相同的案件,犯罪人最终被判无期徒刑。这不能不引起我们对司法公正的深刻反思。

三、证人拒不作证,特别是拒不出庭作证,或者出具虚假证言。在我国,社会上普遍存在证人怕惹祸上身而不肯出庭做证,有时即使答应公安机关愿意做证,到要出庭时由于家人的反对和种种顾虑而最终拒绝做证。为了强化证人的作证意识,现行法律强调了证人作证的义务,但对证人的相应权利,却未予以足够的重视。尤其是在对证人经济损失的补偿以及人身安全、财产安全的保障方面,没有任何法律规定。这种权利义务严重失衡的做法,极大地挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性,致其思想上顾虑重重,经济上不堪重负。法律虽然规定出庭作证是证人的法定义务,但并未规定证人在违反这一法定义务时应负的法律责任。在缺乏国家强制力保证的情况下,证人出庭作证成为一种可以规避的义务,证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证或假证)义务的现象就在所难免。

四、法院对内对外都不独立。根据审判独立原则,任何法院在进行审判时不受其他国家机关的干涉,也不受其上级司法机关的干涉。上级法院对下级法院、最高法院对地方法院只能根据法定的上诉程序改变其判决,它们之间的关系表现在审判权方面是一种监督与被监督的关系。而我国法院系统内部却存在着请示制度,实际上剥夺了当事人的上诉权。为了避免因错判而受到处罚,一审法院在作出判决之前往往会请示其上级法院,一旦当事人上诉,则由于一审采纳了二审法院的建议,二审判决自然是维持原判。在此情况下,上诉制度形同虚设,实际上剥夺了当事人的上诉权。另外,由于我国传统的司法和行政不分,司法权的行使很大程度上受到行政机关的制约。法官所处的司法体制是由同级政府掌握的人、财、物的行政化体制;法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的;法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。在此情况下法院不可能依照法律独立的进行审判,势必会影响司法公正,使司法正义无从实现。

五、在刑事诉讼中,存在控强辨弱的局面,影响了司法公正。在我国当前的司法体制下,存在律师会见犯罪嫌疑人难,律师阅卷难、调查取证难、律师依法辩护难、律师的正面辩护意见不被采纳,有时律师的人身权利受到侵害等问题。在这种现状下,律师不能充分的行使辩护权,犯罪嫌疑人及被告人的获得辩护的权利也就受到了限制。刑事诉讼中,由于律师直接对抗的就是检察机关,其对被告人的辩护极易激怒代表国家权力的公诉人员,在实践中甚至出现了检察机关将矛头指向辩护律师,以莫须有的罪名对其进行起诉,极大地破坏了司法的正义性。例如,王一冰案件,就是辩护律师受到检察机关在毫无证据情况下的任意指控,并长期羁押,最终宣告无罪。极大的挫伤了律师为被告人依法辩护的积极性,使社会主义法制受到破坏。

六、法院审判执行不分,不可避免地会影响司法公正。人们在讨论“执行难”的原因与对策之时,却忽略了体系设计上审判权与执行权同时由法院承担带来的弊端。司法判决是一种司法行为,代表的是国家法律的公正和正义。而执行判决则是一种行政权,代表的是国家强制力,并为司法判决提供坚强的后盾。但现实却是本应由警察、军队为法院提供的国家强制力后盾不得不由法院自身来提供,此“后盾”也就名存实亡了。对于当事人而言,对一家法院或一名法官的评价标准侧重于其执行能力是否强,而不是其是否公正。一位法官尽管法律知识丰厚,裁判案件公正,但由于执行能力不强,往往被当事人认为“工作能力不行”。这种审执不分的局面,导致的后果就是在双方当事人心目中,法院的公正地位已经倾斜了。申请执行人认为,法院就是“给我作主的”,被执行人认为“法院是帮着对方讨债”的。判决本身是否公正已经被忽略了。

如何在实践中促进司法正义的实现

实现社会正义是司法活动追求的最终目标,我国目前的法制尚未健全,司法改革还有很长的路要走,为了促进司法正义的实现,我们可以从以下几个方面加以努力:

1.与时俱进,建立适合社会主义市场经济发展的法律制度,积极贯彻法律面前人人平等的原则,使每个公民都能够平等的受到法律的保护,违法犯罪分子受到相应的法律制裁.

2.大力加强司法队伍建设,提高司法人员素质。在我国许多基层法院的司法队伍中还存在相当数量的法盲,而相当一部分程序上的错误及由此而造成的危害和后果,是由于司法人

员素质不高(包括业务素质和政治素质)、职业道德不好、野蛮办案、主观臆断而造成的。因此,加强司法人员的业务学习和培训,进行职业道德教育已是当务之急。

3 .树立程序法的权威,提高程序法的地位。轻程序,重实体,这是多年来人们形成的传统观念。我国诉讼法中,由于缺乏违反诉讼程序的法律后果的规定,造成人们遵守与违反没什么两样的认识,影响了程序法的权威。有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,是我国法制的基本原则,也是法制社会最起码的要求,违反程序法和违反实体法一样,都要追究违反者的责任。

4.严格依法办案,科学办案,实事求是地办案,建立健全错案追究制。大多违背程序法的原因是司法者只看到法律对犯罪嫌疑人或被告人权益的剥夺和限制,看不到法律对其的保护;只看到法律赋于司法者的权力,看不到法律对行使这些权力的限制约束,因而导致有法不依、执法犯法。

5.建立合理的媒体监督模式,将媒体监督纳入法制的轨道。媒体监督应该有个度的问题,在报道的时间和力度上都应该有明确的规定。在案件审判之前就大肆的报道案情,势必会误导公众。

6.律师要依法保护嫌疑人、被告人及当事人的合法权益,要努力学习,提高自己的业务素质和执法水平。律师要通过业务活动,向当事人提供法律帮助,以维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,依法保护司法程序的正义。优秀的律师,会帮助司法部门查清事实,避免冤假错案的发生,及时公正地维护法律的尊严和国家司法机关的形象。

程序正义的实现

司法正义的实现不仅要求最终的诉讼结果公正,即认定事实准确,适用法律正确,实体处理恰当,而且要求司法过程公正,诉讼程序民主,即严格遵照正当法律程序进行诉讼,尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”可见,司法正义包括程序正义和实体正义,后者是前者的重要保障。我国的法制建设一向侧重于“令行禁止、正名定分”的实体法方面,而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽地位的审判程序问题则缺乏深入的探讨。对程序正义的强调和保障,有利于矫正“重实体、轻程序”的观念和做法。

因为结果的公正比较抽象,而程序明确、具体、其客观性、可操作性强,更便于作为评价标准,所以人们一般把程序正义作为评价司法公正最重要的标准。司法公正应有以下标准:

1.程序公开、合法。即要求司法活动严格依据公开的法定程序进行,确立违背程序的司法活动为非法和无效的原则,以此对抗司法任意与专断。程序公开、合法是司法公正的核心。

2.审判公开。公开是公正的前提。人民法院遵循审判公开的宪法原则,公民持有效身份证即可以旁听庭审,即人民法院审理案件除法律明文规定不允许的,一律应该公开审理,包括对群众和媒体公开。只有坚持审判公开的原则,才能够减少和避免司法腐败和暗箱操作.

3.法官中立。法官是法庭的主导,必须始终以事实为依据,以法律为准绳,依法公正判案。法官中立具体表现为以下内容:(1)法官不得审理与自身有切身利益有关的案件;(2)法官不得对任何乙方当事人有偏见或袒护;(3)法官不得对特定案件的事实采取先入为主的观点。法官中立须以司法独立为前提,没有司法独立就没有法官中立。就我国目前的司法改革来看,法官中立还有很长的路要走。

4.诉讼地位平等。即所有公民(包括法人)依法平等地享有诉权,并且各方当事人在诉讼中不论民族、职业、性别、政治背景、文化程序、财富和政治、社会地位等的差别,诉讼地位一律平等。其主要表现为:(1)各方当事人均依法享有法律所赋予的各项诉讼权利,并承担相应的义务;(2)审判中各方当事人有同等的机会陈述自己的主张和理由(3)任何一方的主张都必须以事实为依据,以法律为准绳。

实现程序正义的意义

公正是个体权利的理性感受,是正当权利顺利实现的理念评价;一般而言只要权利正当行使,国家就应给予权利上的正义保护,那么个人就会感到社会的公正,否则就会因社会的不公正而对社会丧失信心。从社会主体的主观评价看,司法公正是社会主体对司法主体将法律平等地适用于相同的行为而得出相同结果的一种满意程序,即如果依照法律相同的行为产生出相同的结果,人们就会满意而感到司法的公正性,反之则会怨情陡生而感到司法的不公正。由于人们往往将司法判决结果的公正即实体公正作为衡量是否公正的主要标准,所以长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是,结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的,由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响,相同的结果而不同的人会有不同的公正感。这

样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。就我国目前司法不公问题看,首先的不是实体不正义,也不是制度不公正,而是程序不公平。从该意义上说,程序公平自然就成了司法公正的逻辑起点和价值核心。一旦缺失了程序过程的公平与客观,那实际上就为一切司法任性和专横的产生埋下了种子。

1.程序正义对健全和完善我国社会主义法制建设具有重要意义。依法治国,建设法治国家,不仅依实体法,还要依程序法。缺乏公正程序的法治,是失去理性选择自由的法治,是难以协调运作的,其结果是违背人们的意愿,在怨声载道的哀叹中,留下法治的阴影,失去法治的灵魂。只有程序正义的独立价值得到承认和尊重,只有程序正义和实体正义一样具有不可违反的法律尊严时,法治程序化进而法治现代化,才不会沦为空话假话和废话。

2.程序正义对防止司法腐败、保障人权、解决司法实践中的困难具有重要意义。正义的程序本身就是一种民主,一种文明,依照程序进行的刑事诉讼,就会避免官僚主义,防止权力滥用和司法腐败。程序的正义将进一步促使政府公务人员依法办事,不滥用职权。

3.程序正义在社会政治生活中也具有特殊的意义。程序正义是民主政治的基础,也是在社会变迁中,完善民主政治、保持社会稳定、化解复杂政治分歧的一把利剑。程序正义是区别人治与法治、专制与民主的分水岭。程序正义对我国实现民主、保持社会的稳定与协调、消除社会对抗、调动人们的积极性具有重要的意义。

4.程序的正义会使人民安居乐业,人民的生命财产、人身自由得到保障。人民有安全感、成就感、幸福感,就会更加热爱自己的国家,更加遵守国家的法律,法律尊严在人们的心目中更加神圣不可侵犯,社会主义法制的国家更加繁荣富强。

综上所述,实体不公或许只是个案正义的泯灭,而程序不公则是制度正义性的丧失。法律专家说:“实体错误是把一个东西的重量称错了,而程序错误则是把秤杆上的定盘星定错了。”因此,维护法律的尊严,捍卫法律的权威,力争达到司法实体的公平与公正,要首先从保护司法程序的正义开始。

参考文献:

杨一平:《司法正义论》,法律出版社,1999年版。

陈卫东:《司法公正与司法改革》,中国检察出版社,2002年版。

[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,2002年版。徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社,2004年版。

谢佑平:《司法公正建构》,中国检察出版社,2005年版。

齐树洁:《程序正义与司法改革》,厦门大学出版社,2004年版。

季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社,2004年版。

律师在保障裁判公正和司法正义的作用

律师在保障裁判公正和司法正义的作用 在讨论律师在法制社会中的作用时,一般人均认为律师的主要作用在于通过担任刑事案件中的被告人的辩护人、民事案件中的当事人的代理人,参与诉讼,维护犯罪嫌疑人、被告人、委托人的合法权益,这一看法是不无道理的。律师的大量活动表现为在诉讼中担任辩护人或代理人,其宗旨是严格执法、维护当事人的合法权益。然而,律师的活动不限于诉讼活动,还包括参与仲裁、起草合同、提供法律意见等大量非诉讼业务,随着法律在社会生活中的作用不断加强,律师在这方面的作用要更为突出。即使就律师参与诉讼而言,也并非仅限于维护当事人的合法权益。我认为律师在保障裁判公正和司法公正中具有不可低估的作用。这首先要从律师与法官的相互关系方面展开讨论。 律师和法官同为法律职业者,英文中“lawyer”指熟知法律的人,既包括律师,也包括法官,他们都是法律职业者。在日本,将辩护士(律师)联合会,与最高法院、法务省同称为“三法曹”。而律师常有“在野法曹”之称,并与作为“在位法曹”的法官相对应。律师与法官的职能都负有正确执行法律,保护公民法人的合法权益、实现社会公平与正义的职责。他们都是为建造法制大厦添砖加瓦的人,其共同目标完全是一致的。 法官的司法活动并不是孤立的,而必须要取得律师配合。在现代社会,尽管律师不是司法者,但司法制度与律师制度关系十分密切,司法的公正不可离开律师的活动。因为诉讼活动是颇为复杂的,要通

过诉讼维护社会正义,首先必须要消除人们对法院的感情上的隔阂,使人们不惧怕诉讼、不厌恶诉讼,这就要通过律师的活动使当事人与法院之间进行制度上的沟通,使当事人不觉诉讼繁琐、陌生或可怕,尤其在中国这样一个几千年来儒家文化的“息讼”“无讼”思想影响深重的国家,消除民众对诉讼的恐惧心理是十分重要。正如本世纪初中国在开始酝酿律师制度时,一位政府官员在其所编的《律师法草案》中所阐释的。 “司法独立,为法制国公权精神所示,而尤其不可无律师辅助。律师制度不施行,则人民之对于司法官厅,不免生种种之恶感,致生诉讼上无穷之障碍,是非设置律师制度不可。盖有律师为诉讼人攻击、辩护、事事依据法律,绅既无所容觖望,官也不能稍有绚违。而自起诉,检查一切手续,皆有律师之为前导,不致仍前无所适从。民间恶感,非但可以消除,而律师之信用既彰,则于司法机关,且可因以发展,其关系诚非浅鲜”[1].这段话确准确概括了律师在沟通法院与民众的关系方面的作用。诚然,新中国的法院并不是旧社会的衙门,民众对人民法院并不存在着几千年封建社会中民间一直存在的对衙门的恶感,但是如果没有律师,而一般民众因不熟悉法律,难免会对在法院打官司产生厌烦和恐惧,从而通过诉讼实现权利,保护权利的途径难以获得。 律师对法院的司法活动配合表现在,律师制度的存在是保障司法公正的重要手段。现代司法仅要求实体的公正,而且要求程序的公正。而程序的公正乃是司法正义的固有内容,并具有独特的价值。律师制

法理学思考题

1、张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天,张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意,直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平,提出与李某“断交”。问: xx的行为具有法律意义吗? 2、张某在开车上班途中,发现赵某被汽车撞伤,倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车,闯过六个红灯,将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。 问题分析: (1)交通警察对张某罚款200元,体现了自然法理论的基本立场,还是法律实证主义的基本立场? (2)假如你为张某的行为辩护,那么应当站在什么样的法学立场上? 3、"请运用法的形式特征分析如下案件: 一对夫妻在自家的房子中观看黄碟,是否应当受到法律的制裁?为什么? (提示: 这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为,还是个体行为) 4、在有关法系的问题上,学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为: (1)法系就是指法律体 系; (2)法系的划分标准是单一的、绝对不变的; (3)在英美法系,制定法不是法的正式渊源。 乙认为:

(1)法系是比较法学的概念,它与法律体系不同; (2)法系的划分标准具有相对性,因此是没有意义的; (3)在英美法系,制定法和判例法一样,都是法的正式渊源;但是,在大陆法系,判例则不是法的正式渊源,判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理?为什么? 5、某地来一外商投资,在宾馆住的时候,碰到小偷偷了钱包,外商报了案, 1党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷,公安机关抓住小偷以后,党委和政府责令要严肃处理,严惩不贷,然后把钱包还给为外商,结果外商带着外资走了,没有在这投资,这个案例说明了什么问题?外商为什么走了? 6、以下关于权利义务的说法是否正确?为什么? (1)“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。” (2)“法律规定不得侵犯他人的自由,这一义务属于对人义务和消极义务。” (3)“在许多情况下,权利可以转让或放弃,义务不能随意转让或者放弃。” 7、"根据我国 1997年10月1日起生效实施的《刑法》(又被称为新刑法)第270条的规定,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪,可以处以一定的刑罚。但是,在 1997年10月1日之前,在我国具有法律效力的刑事法律是 1979年7月1日通过的《刑法》(又被称为旧刑法)。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于

法理学 张文显 北大版 课后思考题1

什么样的法律现象才是法理学的研究对象? 思考学科分化之法理学研究意义,并反思其不足。 法学教育是什么类型的教育 法学是不是一门社会科学 法学方法论基本原则是什么 怎样以科学态度准确理解运用理解阶级分析方法 思考价值分析方法与予以分析方法之间的区分对法理学研究的意义 马克思法学士如何形成和发展的 为什么说马克思法学的产生是法学历史上的伟大革命 思考马克思法学中国化的发展过程及其规律 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义 思考在全球化的背景下中国法理学的未来发展趋势 学习法理学的意义是什么 与其他社会现象相比法有什么基本特征 与以往的法学理论相比,马克思主义法学关于法的本质认识有何进步意义法的规范作用是什么 运用语意分析方法对法的渊源和法的形式进行概念上的界分 当代中国主要法德主要渊源是什么 法德效力范围是什么 在法学研究中有哪几种关于法的要素的分类 法律原则与法律规则的区别是什么 在司法裁判中法律原则有哪些功能 法律体系的特点与划分标准是什么 当代中国法律体系主要法律部门有哪些 如何保障法律体系的统一性 为什么说权利与义务是法学的核心范畴 权利与义务关系是什么 为什么说现代法律是以权利为本位的 法律行为的基本特征是什么 法律行为的内在方面与外在方面包括哪些内容 法律关系的特征是什么 法律关系主体的种类有哪些 如何理解法律关系的内容 法律责任与法律任务的关系是什么 道义责任论与社会责任论有什么不同之处 法律责任的一般构成要件有哪些 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系如何理解程序正义与实体正义之间的关系 如何理解程序在法治中的重要作用 正当程序的特征与意义是什么 法起源的一般规律是什么 思考法与原始社会习惯之间的关系 分析大陆法系和英美法系的不同之处 如何理解社会主义法的本质与特征

司法程序正义浅谈(一)

司法程序正义浅谈(一) 内容摘要:司法程序概念。司法程序是司法制度的重要组成部分。司法程序正义才能保证法律决定的客观正确。它的确立经历了一个发展、完善的过程。我国根据自身的国情确立了符合国情的司法程序。司法程序的价值取决于程序自身的科学性、正义性,程序的科学性、正义性,决定于程序的正当性。程序正义是实体公正的首要前提,是司法公正的有力保障,是实现社会正义的内在要求。司法程序认识上存在偏差,存在偏差的原因是:历史传统法制文化的影响,重实体、轻程序思想观念的影响,审判监督程序诸多设计缺陷的影响。司法程序不正义,就会削弱社会对法律的尊重,这将使影响社会和经济发展最有效手段的法律得到削弱。 现代司法理论区别于传统司法观念的最主要特征之一,应是对司法程序和程序独立价值的高度认识。关注程序正义,对于克服重实体、轻程序和程序错误的现象,更好地实现程序正义和实体正义的统一,确保司法公正,扭转当前涉案申诉上访居高不下的被动局面具有重要意义。 一、程序的概念 司法制度的基本价值和目的是公正和正义,其含义一般包括实体正义和程序正义两种形式,实体正义主要体现在实体法中,贯彻于司法裁判的结论之上;程序正义体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中,属于看得见的阳光正义。二者的关系是:没有程序,实体难以

审理,没有实体,程序无从结果。 所谓程序,从语义学的角度分析,可以介定为按时间先后或一定顺序安排的工作步骤,事件的展开过程,如计算机的控制编码以及诉讼的行为关系等。法学意义上的程序即法律程序,则表现为按照一定的顺序、方式和手续做出具有法律约束力的决定的相互关系,是国家政治法律制度的范畴,是司法制度的组成部分。其普遍形态是按照某种标准和条件整理争讼,公平地听取各方的意见,在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。 现代法律程序的基本特征是处于平等地位的个人参加决定过程,发挥各自的角色作用,具有充分而对等的自由发言的机会,从而使法律决定更加集思广益,更容易获得人们共鸣和支持,其实质是排除权力恣意和感情泛滥,保证法律决定的客观正确。 司法程序正义起源于英美法,1215年英国《大宪章》第39条规定,凡自由民除经贵族的合法裁判或根据国家的法律追究之外不受逮捕监禁,剥夺放逐或用任何别的方式加以摧残。经过历代国王的反复确认,到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。这被认为是程序正义的最早渊源。美国宪法第4条和第14条修正案也规定:“未经正当法律手续,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”正当法律程序条款原本主要是指司法程序的正当。即政府处理有关人民生命、自由和财产的问题,应当依照正当的合法程序进行。这显然是一个程序原则,实质是防止政府权力的专制和滥用。同时他又派生出限制实体内容是否正当的新

法理学课后习题

法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学?什么是法理学? 概念: 法学:法学又称法律科学,是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学:法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质: 法学:法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学,它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些? 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称,它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想:马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的,历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础; 阶级基础:马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要

求的体现,它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的; 法的阶级性与科学性:马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现,马克思主义的党性要求科学性,而科学性又是实现党性的保证; 法的概念和本质:马克思主义法学认为:法不是、也不可能是超阶级性的,而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现,是统治阶级实现其阶级统治的工具; 决定法的根本因素:社会存在决定社会意识,统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件,归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件; 法的历史发展规律:法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物,是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物,法与国家权力有着内在的联系,随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭,国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学? 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法? 基本态度:坚持马克思主义哲学为指导思想,运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法: 1.马克思主义的哲学方法(辩证唯物主义和历史唯物主义的方法, 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。) 2.一般的科学方法(社会调查的方法、历史考察的方法、分析比

几个法律术语的翻译

几个法律术语的翻译 挑选法院“Forum shopping”是英美法上的一个术语,系指利用国际民事管辖权的积极 冲突,从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为。对于“Forum shopping”,我国学者中有“挑选法院”、“选购法院”、“择地行诉”和“竞择法院”等不同译法。对其具体含义,我国学者的普遍理解是“当事人选择于己有利的法院起诉,从而使对方蒙受不利”。当事人在不同国家(法域)提起诉讼,由于各国(法域)政治、文化、经济、法律传统方面的差异,冲突规范存在差别,其指引的实体法会有所不同,各国(法域)法院对于同一涉外民商事案件,就可能会作出不同的判决,因此,当事人为维护自己的利益,总是希望选择一个对自己最为有利的法院进行诉讼,当事人这种选择法院的行为与在集市上进行商品买卖时挑选物品极为相似,故称之为“挑选法院”更为恰当。 1.contract,现在多译为"合同",我以为不分场合、不分情况一律译为"合同"是不妥的。因为我们中国人看见"合同"一词就想到一个书面的、写成一条一条的文件,可是contract一词的含义范围却要广泛得多。contract不限于书面的文件,口头上也可订contract,打电话也可以订contract,甚至于不说话也能订contract,例如在报摊上付钱买份晚报或买票搭乘公共汽车。contract就是有法律约束力的协议,只有较重要的contract 才采取书面形式。所以一般的、泛指的contract应当译"契约",例如law of contract应当译"契约法",较重要的、书面的contract才译"合同",例如contract for the international sale of goods可以译"国际售货合同". 2.intellectual property,不知道当初为何译成"知识产权",以后竟然以讹传讹广泛沿用至今,而且订入法律,实在可叹!这个词组不论按字面上译、按含义译都不能译"知识产权".intellectual一词根本没有"知识"的意思,它与"知识"是两个不同的概念。作为名词intellectual指"知识分子",但是在intellectual property词组中intellectual显然是形容词而不是名词,何况"知识分子"与"知识"并不能划等号,即使退一万步对号入座地硬译,也只能译"知识分子产权"而不能译"知识产权".当然,译"知识分子产权"也是错的。从含义上看,何谓intellectual property?它是指对于智力劳动所创造的智力产品或智力成果的权利,主要包括版权、专利权、商标权等,所以应该译为"智力产权".我们的前辈严复曾说,"一名之立,旬月踟蹰",我们今天对待译名何等需要那样的认真精神啊!译名宜慎重,不要随便译,使用现有的译名也该慎重,尤其不要随便跟着别人使用、传播错误的译名,应该抵制错误的译名! 3.joint venture.这个术语译时要当心。因为按其原来的意思,是指短期的临时性的合伙,可是现在又常用来表示"合资企业、合营企业".所以翻译时要依据上下文及其他情况来判定该译"短期合伙"还是译"合营企业". 4.jurisdiction.除了管辖、管辖权、审判权、审判机构等释义外,还有一个释义,即"法域"或"法律管辖区域",意思是自有一套法律制度的区域。一个国家可能是一个法域,如法国,也可能有许多法域,如美国的50个州每个州都是一个法域。"一国两制",可以说是"一个国家、两个法域".

浅谈实体正义与程序正义

浅谈实体正义与程序正义 ----- 由张某故意杀人(中止)案的诉讼过程引发的思考 内容摘要:程序公正和实体公正共同构成了司法公正,司法公正不是完美的公正,而是权衡经济效率、社会心理承受能力、保护当事人权利等各方面的平衡而得到的,我国由于受官本位的思想,行政区划的影响,法院制度的限制等的影响在以往的审判中更倾向于追求实体公正而忽视了程序公正即被告人的权利,造成了许多负面影响。本文的主要内容是讨论程序正义与实体正义是利与弊以及在我国的改进。 关键词:实体正义程序正义司法公正民众教育 世纪之交,中西方文化不断相互冲击,融合。这也表现在法律学科发面,关于实体正义与程序正义的讨论也愈发激烈,在适用英美法系的美国发生了辛普森涉嫌杀人案,引起了美国民众对以往确定无疑的程序公正的信念,美国“9·11”事件发生后,布什政府《爱国者法案》的颁布,也意味着程序正义的局限性;而在适用大陆法系的中国则发生了佘祥林等蒙冤入狱的惨案,也引发了中国法律对程序正义的呼吁。不论是程序正义还是实体正义都是为了达到最终的司法正义,而司法公正又代表了什么?怎样才能达到?程序公正与实体公正各自有什么独立价值,权衡两者之间的利与弊,结合我国现状,程序正义却应该引起关注。本文在一个普通的中国案例中寻找我国程序公正的漏洞,进而引发了对程序正义和实体正义的思考。 被告人张某故意杀人(中止)案由某县人民检察院向县人民法院提起公诉,经开庭审理,县法院的办案人员认为本案定性存在问题,遂向市中级人民法院请示。市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪,不构成故意杀人(中止)罪,并给予答复。接市中级人民法院的答复后,县法院通知了县检察院。鉴于暴力干涉婚姻自由系自诉案件,县检察院遂撤回起诉,并通知被害人,告诉其可直接向县法院起诉。后被害人向县法院提起自诉,县法院受理后予以立案。目前,此案正在进一步审理中。就本案的程序问题,现提出一下看法: 一、案件的定罪量刑能否向上级法院请示 本案中县法院的办案人员认为本案定性存在问题,随向市中级人民法院请示。我国人民法院审判案件实行两审终审制,但是上级法院对下级法院的监督应该是事后监督,而非在审判之前就直接提出意见,让下级法院按部就班的执行,而且《刑事诉讼法》第5条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,……”作出了明确规定,并且最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第112条规定:“开放审理和评议案件,必须由同一合议庭进行。合议庭成员在评议案件的时候,应当表明自己的意见。如果意见分歧,应当按多数人的意见作出决定,但是少数人的意见应当写入笔录。”在本条中应注意两个关键词“开放审理”和“合议庭”,这就从程序上杜绝了法院的黑箱操作,创造了一个较为公正的诉讼环境;此处的合议庭应明确指出是正在审理过程中的本法院内组成的合议庭,不是本法院的上级法院的“合议庭”,而中国现在很多上下级法院之间都是先定后审,上定下审的潜规则,严重危害了程序公正的实现。 二、人民法院能否变更指控罪名 在本案中,市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪,不构成故意杀人(中止)罪,并给予答复。法律规定和司法实践均认可人民法院可以直接改变人民检察院指控罪名的做法,明显违背了法理和刑事诉讼的基本原则。不告不理的现代诉讼普遍遵循的原则,也是现代诉讼文明、民主、科学的重要标志。这一原则包括三层含义:(1)控告和审判职能分离由不同机关行使;(2)审判以起诉为前提,未经起诉的案

法理学学习心得

法理学学习心得 法理学学习心得 法理学学习心得(一): 《法理学》是很多大学生一年级第一学期开设的课程,很多学生都感觉难学、难懂。其实,解决这个问题需要明确以下的认识,然 后再采取适当的方法: 第一,理论大多来自人们的实践总结所得。由于学生大多没有实践经历或没有从法律角度观察现实的习惯,所以,对法的理论理解 有难度属于在所难免!但是,为了学习具体法律务必首先解决对法的 认识论问题。而法理学恰恰是能够带给法的基本理论的学科,不开 该课是法学专业知识的缺失。因此,在对学习该课的期望值上,就 不能定位过高。我们老师一般开玩笑说,大一学法理就是灌灌耳音。对于学生来说,掌握基本的理论要点就能够了。其它的时间就是在 课堂听听老师介绍各家的学说、课下看看经典的法学著作、翻翻法 律类杂志。比如我在大一的时候,就看完了毛选、马恩选、《法的 精神》、很多版本的法理教材、罗素尼采等西方学者的代表作。 第二,学习是一个循序渐进的过程。初学法理的人,总想弄明白每句话的内涵,总想对法律有个总体的认识。其情绪能够理解,但 这个愿望不大可能在大学第一学期实现的。任何学科的知识体系是 由很多资料甚至领域构成的,法理学也是如此。大学第一学期所讲 授到的资料只是法理学的一部分,个性是很多时候,也是极个别学 者的一部分思想。能把课堂上所讲授的主要知识点搞明白就是不小 的收获,对法理的理解还要靠以后的学习和实践来体会加深。很多 学生毕业实习回来,要求学校再开专题讲座,讲授法理。就是因为 他们在实践中发现了一些问题,不是法律条文能解决的问题,需要 在理论上加以解释。为此,有的大学在最后一学期课堂教学中,再

开有关法理的课,如《法学进阶》。就是一个知识理论再回炉的过程,是一个加深认识的过程。 第三,勤于思考、善于应用是学习的动力。法理学的知识是理论性很强的体系,对理论最好的学习,就是不断将所学到的理论与现 实结合起来去验证,得到验证的快乐就是学习的快乐。比如在看电 影《秋菊打官司》后,想到国家制定的法和老百姓心目中的法之间 的差别;看十七大报告,看到法治思想在其中的体现;等等。老师们 在课堂讲授相关理论时,一般都会举实例说明。而学生,也能够将 现实中的法律现象与理论相联系去思考。知识只有在应用中,才会 发挥其价值。价值的体现,才会促使学生去主动学习、探索。 法理学学习心得(二): 法理学课堂学习心得 ——法律与政治 在第一堂课里,李老师说了一句话,成了我日后思考的主题。他说“法律是一门很肤浅的学科,更深刻的东西不在那里。”越深入 地思考这句话,就越震撼。 在我的阅读经验里,初次阅读法学著作,都会觉得枯燥,尽是咬文嚼字、罗列堆砌,感觉智慧的东西很少;而在我初次阅读文史哲 的经典著作,感觉其作品本身的思想魅力即能给人强烈的心理冲击。但是为什么法学著作没有这种冲击力呢?是因为中国法学只发展了 二十余年,思想水准无法与其他绵延流长的学科相比,还是法学这 门学科本身的限制?恐怕都有吧。 应对这个学科的特性,我们就应怎样去学习,才算真正地掌握了这门学科?我认为,法学能够分为“理论”和“实践”两块(也能 够叫一虚一实),并分别采取不同的学习方法。对于“实践”一块,只要学好司法考试的资料,再辅以法院和律所的经验,就算基本掌 握了,这是一种偏重技术性的学习;而对于“理论”一块,仅从现 有的法律现实无法把握到它的灵魂,目前法学界所能带给的思想营 养也较贫乏,因此需要在更广阔的天地里寻找一切有益于它成长的 知识。

单一所有人理论的法理学思考

单一所有人理论的法理学思考 单一所有人理论的法理学思考 一、单一所有人理论 19世纪英国的Bamford v.Turnley案阐述了这样一种情况。一些农民把铁路运营者告上了法庭,因为火车溅出的火星导致他们的农田发生了火灾。法官认为,“出于公共利益的需要,铁路运输者应当运营火车,但是除非铁路运营者承担他们自己应当承担的费用,否则他们就不会运营火车。如果他们承担的费用中一部分是烧毁树木所产生的成本……他们就会重新衡量是否值得继续运营下去。倘若他们认为即使烧毁了树木他们也能够盈利,那么他们明显应该去对树木的实际所有者进行赔偿……” 这个案件非常明显的运用了单一所有人理论,即如果这份财产属于我,那么我会如何做?单一所有人的定义是指:当物品的成本与收益或者说是损失与补救成本同时属于一个民事主体时,该民事主体从自身利益最大化的角度而采取的措施就是最有利的措施,切实对社会最有效用的措施。单一所有人理论特征就是它能够同时考虑两种或者多重利益。该理论的目的是让利益相关人从单一所有人的角度来行事,思考其行为的成本和收益,进而选择实现其自身利益最大化的措施,实现社会效率的最大化。 而为了提供一种平衡各方利益的工具,法律通常需要通盘考虑各方面的利益均衡,实现社会效率的最大化运作。因此将单一所有人理论应用于相应的立法和司法实践中,可以使得法律的实施尽可能地实

现最大化的社会效益,以尽可能小的成本取得尽可能大的收益。 二、对《合同法》第119条相关分析 《合同法》第119条规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。 已有的法律文献对《合同法》第119条的解读更多的是从诚实信用角度、信赖利益角度来考虑要求非违约方承担相应责任的法理依据。而在考虑到在适用该条款的具体维度的把握上是则更多的是一种理想的设计,从本文由收集整理善意的相对人的合理行为角度来予以把握,考察行为人的内心的道德感,以普遍的道德感来决定非违约方是不是应当承担责任。但是这样的分析具有向上的道德性追溯的色彩,有向道德理念逃逸的嫌疑,无法为实际的司法操作提供一套可行非标准来予以分析的。将这样的规制归咎于道德或者法律原则与理念的要求是一个万精油式的回答,但是也就是从来就没有回答这个问题。道德理念具有一定的历史维度和地理维度,在一个社会中可并不存在一个绝对普世的道德标准。而关于道德的争论某种程度上是关于手段的争论,是趋向于分流的争论。我们在道德领域是无法找到一个标准答案的。因此,这样讲法律问题最终诉诸于道德手段来解决的进路最终只会增加法律的不确定性和比较难的可操作性。因为,一个过于宽泛的答案等于没有答案。 因此,将《合同法》第119条的深层法理依据归因于民法领域中

论程序正义与实体正义的法理学思考

引言 中国曾有“一篇《人民日报》社论比什么法律都顶用”的时代,也曾有使无数人死于非命的“公安六条”时期。但是,中国已经走在法治建设的道路上,依法治国已成纲领。在“社会主义法律体系”宣告基本建成之时,独立审判、尊重程序正义尤为急迫。如何解决这一问题,是实体正义与程序正义关系问题备受热议的深层次原因。实体正义与程序正义孰先孰后,孰重孰轻,关系究竟怎样,须在分析实体正义与程序正义关系的基础上得出结论。笔者以下就有关问题进行深入分析,以期对我国法制现代化建设提出自己的一管之见。 1实体正义与程序正义概述 1.1正义的内涵 “正义”一词源自于拉丁语justitia,由拉丁语中的“jus”演化而来。在英文中,justice一词具有正义、正当、公平、公正的意思。在我国《辞海》中,关于正义的解释是对政治、法律、道德等领域中的是与非、善与恶作出的肯定判断,一般与公平、公道、正直、正当等相联。正义是人类社会普遍认同的崇高价值,是对公正、合理的观念、行为、思想和制度的一种价值取向。但是在不同的社会制度和意识形态下,不同的社会阶级具有不同的正义观。一般而言,衡量正义的客观标准是这种正义的观念、行为、思想和制度是否促进社会进步,是否符合社会发展的规律,是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的,要遵循一定的规范和标准。从法律的内容上划分,可以把正义分为实体正义和程序正义。实体正义是程序正义得以实现的目标指向,而程序正义是实体正义的内容有效实现的手段。 1.2实体正义的涵义 实体正义被喻为“看不见的正义”,是指“关于制定什么样的原则和规则来公平、公正地分配社会资源的问题。” 笔者认为实体正义是在法律创制的过程中在规定的内容里来体现公平、公正,是一种终极状态下必须得到实现的规范。通常指法律实体权利义务分配上的正义,包含着法律对社会生活权益与责任的分享。它强调结果的正当性、合理性及道德性。实体正义具有显著的特点,第一,实体正义具有强调结果正当性,合理性,符合道德性的性质。其要求社会资源分配能够满足大多数人利益。第二,实体正义具有不确定性。这主要是因为实体正义只能在法律范围内追求正义,一般不能脱离既定的法律或超越现有的法律追求现实生活中的正义。在司法实践当中,实体正义通常包括两个方面,一方面是案件事

法硕英语翻译

Alan Isaacman(人名~): Ladies and gentlemen of the jury, you have heard a lot today, 陪审团的女士们,先生们,你们今天听到了许多, and I'm not gonna go back over it, but you have to go into that room and make some decisions. 我不会重复这些,但是你们需要走进那个房间并作出一些决定 But before you do, there's something you need to know. I am not trying to suggest that you should like what Larry Flynt does. 但是在你们作出决定之前,有些事你们应当知道。我不是试图建议你们像Larry Flynt那样做 I don't like what Larry Flynt does, but what I do like is the fact that I live in a country where you and I can make that decision for ourselves.我不喜欢Larry Flynt的做法,我喜欢的是事实上我生活在一个你我都可以为自己作出决定的国家。 I like the fact that I live in a country where I can pick up Hustler magazine and read it, or throw it in the garbage can if that's where I think it belongs. 我喜欢的是我生活在一个可以捡起一份hustler(妓女)杂志并阅读,或扔进垃圾桶,如果我认为那是它的归属 Larry Flynt: If the First Amendment will protect a scumbag like me, it will protect all of you. 如果第一修正案可以保护像我这样卑微的人,它会你们保护所有人。Mantke Clerk: Do you swear to tell the truth, the whole truth, and nothing but the truth, so help you God? 你是否发誓述说事实,全部事实,且除事实之外再无它事,并让上帝见证? Hustler Magazine and Larry C. Flynt, Petitioners v. Jerry Falwell No. 86-1278 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES 485 U.S. 46 February 24, 1988, Decided LINK TO DISPUTED CAMPARI PARODY AD REHNQUIST, C. J., delivered the opinion of the Court, in which BRENNAN, MARSHALL, BLACKMUN, STEVENS, O'CONNOR, and SCALIA, JJ., joined. WHITE, J., filed an opinion concurring in the judgment. KENNEDY, J., took no part in the consideration or decision of the case. REHNQUIST, C. J.,传达了法庭的意见,BRENNAN, MARSHALL, BLACKMUN, STEVENS, O'CONNOR, and SCALIA, JJ.,和WHITE, J一起提交了支持判决的意见。KENNEDY, J.没有参加案件审议或判决。 CHIEF JUSTICE REHNQUIST delivered the opinion of the Court. 首席法官REHNQUIST, C. J.,传达了法庭的意见 Petitioner Hustler Magazine, Inc., is a magazine of nationwide circulation. Respondent Jerry Falwell, a nationally known minister who has been active as a commentator on politics and public affairs, sued petitioner and its publisher,

李奋飞:让维护正义的人首先获得正义

李奋飞:让“维护正义的人”首先获得正义 ——由“天津法官殴打北京律师”事件所想到的 发布时间: 2006年5月12日阅读次数:738 默认字体9pt 10pt 11pt 12pt 13pt 14pt 15pt 16pt 17pt 18pt 20pt 25pt 最初,笔者是无意中在网络上看到“天津法官殴打北京律师”这一消息的。至今,我还清晰地记得自己当时的复杂心情。坦白地说,那一刻,我的心里充满了震惊和意外。当然,在震惊和意外之余,我还感到,这个事件很有可能会触动民众的敏感神经。果不其然,经过媒体的报道,这一事件迅速引起人们的广泛关注,以至于不仅北京律师协会启动了相关维权程序,甚至就连最高法院院长肖扬都作出了——“要实事求是处理”——的批示。尽管,这一事件的真相目前还没有大白于天下,甚至还存在着两个截然相反的“真相”(北京律师以党性和人格保证其在天津南开区人民法院办理立案手续时遭到改元行政庭庭长的殴打。而天津法官也以28年的党性担保自己绝对没有动手),但,这并不妨碍我们对这一事件进行评论。甚至,我还认为,在律师的地位普遍不高甚至面临着被“边缘化”的今天,在律师的职业风险问题一直没有得到彻底解决这一大背景之下,这一事件或许可以成为解决上述问题的一个绝好的突破点,甚至可以成为我们改善律师执业环境的一个新契机,就如同几年前的“孙志刚案”所带来的震动效应那样。 长期以来,人们早已对律师被对方当事人伤害的案件见怪不怪,甚至对律师在执业过程中无端遭受公检法机关的迫害的现象也不再感到意外。但,人们却无论如何也无法容忍,本来应成为正义最终守护者的法官采用这样一种低级的方式(如果说确实是动手殴打律师的话)去侵犯同样是正义的维护者的——尽管表面上似乎只是维护当事人的利益——律师的权益。这不仅是因为,律师的权益保护状况乃是测量一个社会民主法治水平的标尺,更主要的是因为,“法官殴打律师”与人们对法律人的合理预期有着极为明显的距离,甚至可以说它完全冲破了善良的人们心中的最后一道底线。虽然,这一事件的真相到目前笔者还不清楚,但笔者可以很大胆地推测甚至断定,这一事件中法官与律师的关系是极不正常的。否则,也就不会出现“天津法官殴打北京律师”这一事件了。由于这是一个令人惊异的事件,也由于事件发生后当地法院的异常反应和当事人双方对“真相”的严重分歧,人们——包括笔者在内——当然有理由要求和相信这一事件能够得到圆满的解决,而不是像有些事件一样到最后不了了之。 不过,由于“法官打律师”这样的事件毕竟属于罕见的极端个案(当然极端的个案往往很能说明问题),而中国律师目前所面临的最迫切的问题,事实上是在执业过程的——时常会碰到但相对比较“含蓄”甚至表面上看还是“合法”的——职业风险问题。近年来,在笔者参加的一些为数不多的与律师有关的会议上,也总是能听到——不少律师包括一些律师界的精英都抱怨他们所遇到诸如会见难、调查取证难、阅卷难、质证难等一系列的诉讼难题——的声音,有的律师甚至像“杨白劳”控诉“黄世仁”那样对有关机关的做法进行了无情的鞭挞,使原本的学术研讨会在很大程度上蜕变成为一个带有“诉苦”性质的大会。不仅如此,笔者还通过媒体以及其他途径了解到,不少正在从事刑事辩护的律师(往往还是比较负责任

法理学复习题集(2019年)

《法理学》复习题 一、单项选择题 1. 从认识论角度,法学可分为() A.国法学和国际法学 B.理论法学和应用法学 C.法学本科和法学边缘学科 D.立法学和法解释学 2.研究马克思主义法学的根本方法是( )。 A.社会调查方法 B.系统论方法 C.辩证唯物主义和历史唯物主义方法 D.法律解释方法 3.首先提出法治应当优于一人之治的是() A.柏拉图 B.格拉底 C.亚里士多德 D.孟德斯鸠 4.法典编纂是指()。 A.对原有全部规性文件进行整理 B.在不改变原有规性文件容的前提下进行加工 C.对属于某一法律部门的规性文件进行整理加工,编织成新的系统化的法律文件,是一种立法活动 D.不是一种立法活动 5.法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。这种划分方法所依据的是( )。 A.法的历史渊源 B.法族 C.法系 D.法的历史类型 6.部门法划分的主要标准是() A.法律调整方法 B.法律数量 C.法律调整对象 D.法律原则

7.关于部门规章的下列表述中,正确的是() A.部门规章的效力等同于行政法规 B.部门规章的效力低于行政法规 C.国务院总理签署公布部门规章 D.部门规章的效力高于地方性法规 8.下列选项中,不属于法律规则构成要素的是哪一项?( ) A.假定 B.行为模式 C.法律后果 D.概念 9.下列所述的法律原则不属于公理性原则的是哪一选项?( ) A.《民法通则》规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价、有偿的原则 B.《合同法》规定,当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用的原则 C.《婚姻法》规定,实行计划生育的原则 D.《民法通则》规定,当事人在民事活动中的地位平等 10.调整国家与普通个人之间的关系的法律是() A.根本法 B.成文法 C.公法 D.一般法 11.《中华人民国宪法》规定:中华人民国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,这些权利属于() A.现实权利 B.一般权利 C.普通权利 D.集体权利 12.下列法律中,哪一个属于我国的行政法法律部门() A.婚姻法 B.合同法 C.律师法 D.劳动法 13.下列法律中,哪一个不属于我国的民商法法律部门() A.担保法

法理学_周永坤_试卷二及答案

苏州大学法理学课程试卷(B卷) 院系专业法学成绩 年级学号姓名 一、选择题(1—5题为单项选择题,每小题1分;6——10题为多项选择题,每题2分,共15分) 1、重要事项只能由议会以法律形式规定,这一原则称为 () A.合法性原则B.法律保留原则 C.法律位阶原则D.合理性原则 2.表明法律责任的归责从复仇过渡到为了预防违法和惩罚非道德行为的归责要素是 () A.行为B.过错C.因果关系D.损害 3.“子女有赡养父母的义务”,从法律规则的功能上看,这一规则属于 () A.客观性规则B.裁量性规则 C.调整性规则D.构成性规则 4.下列组织中,不是司法机关的是()A.最高人民法院B.人民检察院C.司法局D.军事法院5.“一件事件的陈述就是对另一事件的排斥”这是法律解释方法中的 () A.反对解释B.当然解释C.目的解释D.整体解释6.对法律强制性的理解正确的有 () A.法律的强制性源于正当性 B.不是所有法律都具有强制性的 C.法律的强制力就是指国家强制力 D.法律的实现主要依赖于强制 E.法律的强制性是法律与道德的区别之一 7.填补法律空白的方法通常有 () A.引用习惯法B.类推适用C.目的性扩张 D.引用公认的价值观念E.目的性限缩 8.属于可以由国际社会予以强力制裁的严重侵犯人权的行为()A.劫持人质B.酷刑C.非法剥夺人的生命 D.发动侵略战争E.奴隶买卖 9.有关英美法系的说法错误的是 () A.它是继承古罗马法传统发展来的

B.它的法律的基本分类是公法和私法 C.制定法不是英美法系的正式法源 D.它的庭审方式有职权主义的倾向 E.法学家在英美法系国家法律生成活动中影响最大 10.下列行为中应追究王某相应法律责任的有 () A.税务局稽查员王某查处一公司漏税1万元事件时,拿了公司的1000元钱后只往上报漏税金额3000元 B.王某的小孩(11岁)在学校将同学张某打伤 C.王某在自己的日记中丑化、侮辱同事张某 D.监狱管教队长王某的妻子与刑满释放人员成某合伙做生意。 E.王某在街上溜狗时,由于张某上前逗狗并踢狗,致使张某被狗咬伤二、名词解释(每小题 3分,共15分) 1、法系 2、法典编纂 3、正义相对主义 4、司法审查 5、义务 6、 三、简答题(每小题7分,共35分) 1、试述法律权力的内涵及其与权利的区别。 2、法律与道德的一般关系如何?法律推进道德是否应受到一定的限制? 3、有学者认为“法治就是法官之治”,请你谈谈对此的看法。 4、对法律问题的事实判断和价值判断的区别是什么? 5、试述法律解释的涵义及其与立法的区别。 三、论述题(25分) 1、晚清著名学者严复在翻译西方法学名著《法意》时(现译为《论法的精神》),在译文的第一篇的按语中就提醒读者:“盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西人则通谓之法。西文法字,于中文有理、礼、法、制四者之异译”,“所谓法者,直刑而已,所以驱迫束缚其臣民,而国君则超乎法之上,可以意用法易法,而不为法所拘。夫如是,虽有法,亦造成专制而已”。如何理解严复的论断?在他看来,中国文化中的法与西方文化中的法的主要差异何在?(13分) 2、试述法律原则的识别和适用。(12分) 四、案例分析题:(本题10分) 1.18岁的法维尔(下称法某)和16岁的希格里斯特(下称希某)一边喝酒一边等一个朋友。几个少女走过时,他们两个试图跟女孩搭讪。后来女孩向她们的

刑事司法正义论

刑事司法正义论 法律是一种规范,毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节,那么,司法就是这一实践理性的最后保障。(注:我国学者谢晖认为,立法是一种思维实践活动,司法是一种行动实践活动;前者更多地表现为主观性,后者更多地表现为客观性,但两者的分界只是相对的,尤其当它们具体到立法和司法领域时。我认为,这一见解为我们对立法与司法关系的审视提供了一个新的视角,值得重视。详见谢晖著:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1…… 一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂——正义 通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲,通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现,但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点,加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响,使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便,趋向于专断行事,逾越司法权的界限,将政策同公平混淆等倾向,致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度,以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种

方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯,尽力公正地发现和适用一般规则,他们的裁判是公开的,而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来,司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合,这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上,正义才作为司法活动最根本的价值目标,成为人们对司法的终极企盼和要求。(注:参见杨一平著:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第52~53页。)从这个意义来说,将司法称之为正义的守护神,是一点也不过分的。那么,刑事司法正义的内涵如何,其与刑事立法正义又是一种什么样的关系?刑事司法正义得以实现的关键又在何处?下面分别对这些问题进行研析。 (一)程序正义还是结果正义:刑事司法正义的意义解读(注:需要指出的是,程序一词的使用,在学界十分混乱。有人认为,任何程序都可以理解为一个个过程——收集信息的过程和作出决定的过程,过程由一个个步骤组成,若干小程序可以组成一个大程序。参见张令杰:“程序法的几个基本问题”,载《法学研究》1994年第5期。但现今有越来越多的学者对此提出了质疑,认为不能把程序与过程等量齐观,但持这一看法的学者中,具体主张又各有异。有学者提出,简单地把程序还原为决定过程是不正确的,或者至少是不准确的。因为程序还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,并且保留着客观评价决定过程的可能性。参见杨一平著:《司法

相关文档
最新文档