证据制度 事实推定
证据学第十一讲
第十二章推定和司法认知
第一节推定
一、推定概述
1、推定的概念
推定是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定的主要特征是：
A．推定是法律所直接认可或间接允许的证明案件事实的一种特殊规则。
B．推定应许可当事人提出反证推翻，因而与证明责任紧密关联
C．推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。
D．推定既须有前提事实，又须有推断事实，因而推定是沟通二者关系的法律桥梁，倘若缺乏其一，则均不能构成推定。
E．不同的推定具有不同的法律效力。
2、推定的产生渊源和依据
3、推定的分类
A．确定性推定和可反驳的推定。
B．事实推定和法律推定。
C．结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定。
4、推定与假定和拟制
5、推定与证明责任
推定与证明责任紧密联系在一起。其关联表现在以下三方面：A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，B．推定能够改变证明责任的证明对象。C．推定决定证明责任的转移和变化。
6、无罪推定与推定
无罪推定的基本含义：一是只有法院并依照法定的诉讼程序，才能判定某人有罪。二是证明犯罪的责任由控诉方承担。三是罪疑从无，证明有罪的证据必须达到充分的程度。无罪推定虽然来源于推定，并且具有推定的一般性质，但其发展的范围已超出推定的范围：第一，无罪推定已经成为受国际公约确认和保护的一项基本人权制度，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。第二，无罪推定是一项贯穿于刑事审判活动的诉讼原则，它在立案、侦查、起诉和审判阶段都必须得到遵守。第三，无罪推定已经成为衡量诉讼制度民主和文明的一项标准。
7、推定的作用
A．推定能够依据公平原则，合理分配当事人的举证责任。
B．解决疑案，适用推定有助于法院对某些事实加以认定。
C．提高效率，推定有利于迅速审理案件。
D．从司法实践上看，推定是满足法律运用的适当手段。
*二、法律上的推定
1、法律上推定的概念
法律上的推定就是通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须作出的推断。具体而言，法律上的推定指的是，当某法律规定的要件事实(甲)有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实(乙)获得证明时，如无相反的证明(即甲事实不存在)，则认为甲事实因其他法律规范的规定而获证明+从内容上看，法律上的推定可以分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。
2、法律推定的适用
法律推定的适用必须要考虑以下两个条件：第一，适用推定必须首先确认基础事实。法律推定仅免除了推定有利方对推定事实的举证责任，而没有免除其对基础事实的举证责任。第二，适用推定必须以无相反的证据推翻为条件。
3、法律推定的分类
A．从法律推定在诉讼上所具有的法律效力来看可以将法上的推定分为不可反驳的推定和可反驳的推定两种
B．从推定有无基础事实来分，可分为基础事实的推定和无基础事实的推定。
C．从推定的效果进行划分，可分为因果关系的推定、过错推定和责任推定三种。
D．按照是否需要前提事实为标准，可分为直接推定和推论推定。
4、对法律推定的反驳
一般说来，对推定主要有两种反驳方式：其一为阻碍法院适用有利对方的法律推定，可针对前提事实提出反证。其二为对推定事实提出的反驳。
5、法律推定的作用
法律推定的基本作用，表现在三个方面：
A．法律推定导致了举证责任的重新分配。对方当事人为排除由法律推定所产生的不利于己的法律效果，必须就原本不属于自己举证范围的事项负担举证责任，使举证责任分配构成了倒挂状态，也就是举证责任倒置。
B．法律推定使证明对象发生了变更。法律推定以前提事实的证明代替推定事实的证明，因而主张适用推定的当事人，负对前提事实的举证责任。
C．法律推定降低了举证的难度。当事人可以在推定事实和前提事实之间选择举证主题，增强举证成功的可靠度。另外，法律推定使当事人由说服责任降低至推进责任。
*三、事实上的推定
1、事实推定的概念
事实上的推定，又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是指法律规定法院有权依据己知事实，根据经验法则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。
事实推定就其本质而言，是一个立法机关赋予司法者在一定情串下行使自由裁量权，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。
有无法律的明文规定，乃区别法律推定与事实推定的明显标志。法律推定是事实推定的法律化、定性化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。二者的区别是：第一，法律效果不同。法律推定，司法者必须适用，事实推定，则可裁量决定是否适用。第二，产生的方式不同。法律推定由法律明文规定，事实推定来源于司法人员的逻辑推理。第三是适用的范围不同。法律推定主要适用于非刑事诉讼，事实推定则存在于任何诉讼形式中。第四，推定的种类不同。法律推定可分为可反驳推定和不可反驳推定，事实推定都是可反驳推定。2、事实推定的成立要件
事实推定的成立，必须同时具备下列要件：（1）必须无法直接证明待证事实的存否，只能借助间接事实推断待证事实。（2）基础事实必须业已得到法律上的确认，这是事实推定的前提条件。（3）前提事实与推定事实之间须有必然的联系。（4）许可对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否。（5）事实推定必须符合经验法则。
3、事实推定的适用
民事诉讼中事实推定比较多，只有极少数适用于刑事案件之中。
参考案例：
《民事证据法判例》第十三章
判例简介：李真怀诉贵阳针织二厂劳动报酬案
在李真怀诉贵阳针织二厂劳动报酬案中，原告(系贵阳针织二厂退休干部)诉称：其受聘
于被告贵阳针织二厂催债小组，参加催收外单位拖欠货款达50多万元，被告未按当时规定向
原告支付应得劳动报酬4900元，经多次交涉未果，故请求法院判令被告如数给付该劳动报酬。被告辩称：当时催债小组并非原告一人，原告将催债小组催收到的金额一并列入其自己催收的金额，实属错误，现原告提不出自己在催债小组实际催收的金额，故对原告诉讼请求不能接受。且被告对催债小组实行一次性奖励，不存在给付劳动报酬问题。
贵州省贵阳市南阳区法院经开庭审理查明：原告李真怀系被告贵阳针织二厂的退休部。1989年底，原告被聘请参加被告的催债小组，参加催收外单位拖欠被告的常年货款。被告原任法定代表人孙绍元明确表示，凡催收1985年以前的货款并收款人账的，催收人员按相当于催收金额的6％提取奖金，该项奖金于催收款人账后即行清结，但1985年以后的催收款项不予提成。1988年7月，新任法定代表人刘开福上任后并未废止上述奖励规定；催债组也未有人提出按催收入账款的6％要求提成；原告在此期间也未要求刘开福兑现提成。1990年8月6日，被告发布新通知规定：由厂管理委员会研究决定组成专业催款组，省外催收货款，按资金实际到厂账上为准，提取2％奖励；省内地区(除贵阳市)催收货款，按资金实际到厂账上为准，提取1％的奖励，并规定催收人员的工资及出差费用一律报销。通知出台后，所有催款人员均未要求提取奖金。印发“通知”时，现任法定代表人刘开福并未在场，也不知道有此通知。直到1992年原告李真怀持此通知以催款组的名义要求提取奖励时，刘开福方才得知。刘考虑到此通知关于催款人员的提成比例与厂销售人员提取奖励的比例差距太大，故于1993年4月经厂里开会决定并报市经委下文废止该通知的执行。市经委在行文中决定，对专业收款组的成绩予以肯定，给予一次性奖励1000元。原告李真怀不同意被告给予专业催款组的1000元奖励，要求被告按原来的通知规定提取奖励。本案在审理中，原告只提出自己所列为被告追回货款50余万元的清单，但未提出自己为被告追回货款的确凿证据。上述事实，由双方当事人陈述、有关通知文件、清单、出差报账明细表及有关证人证言来证实。
一审法院认为：原告李真怀与被告贵阳针织二厂确实存在劳动报酬纠纷，被告理应按照已颁发的对专业催款组追款提取奖励的通知文件规定执行，但原告未能提出为被告追回货款50万元的有效证据，经本院调查无法查证，故原告要求被告按规定支付4900元的劳动报酬，因证据不足，其诉讼请求不予支持。
一审法院判决后，原告李真怀不服，上诉至贵阳市中级人民法院，诉称：上诉人与被上诉人是隶属关系，为被告追回外单位拖欠款，是直接汇到被告账上的。上诉人只能提供追款金额，而无法向法院提交被告人的账本。原判以证据不足驳回诉讼请求是错误的，请求二审法院撤销一审判决，重新作出判决。被上诉人贵阳针织二厂在二审中未提出答辩。
二审法院经查明的事实与一审法院相同。二审法院同时注意到：(一)上诉人李真怀在一审中提出了其所追回货款的清单。据此清单，上诉人于1990年7月30日前追回货款403385．64元，1990年8月以后追回货款124573．94元。(二)一审法院通知针织二厂提交有关财务账，针织-V未提交。在二审审理中，李真怀向二审法院提供了其追回货款的具体金额清单，二审法院通知针织厂在规定的期限内提交财会账予以审查，针织二厂未提交。
作为判决理由，二审法院认为，上诉人李真怀就其所追回货款金额已向法院提供清单，至于货款到账的确切数额和证据，须由被上诉人提供财务账簿和凭证。二审法院已书面通知被上诉人提供相应证据，但被上诉人无正当理由拒不提供，故推定上诉人所主张之催债金额成立。
【分析】
在李真怀诉贵阳针织二厂劳动报酬案中，一审法院以原告所举证据不足为由而驳回其诉讼请求，而二审法院则根据法律上的有关规定适用事实推定的证明方式，以被上诉人(原一审被告)无正当理由拒不提交有关证据，故认定上诉人(原一审原告)诉讼主张成立。在这两级审判过程中，运用事实推定和不运用事实推定所产生的裁判结果是大相其异的，可见，正确地运用法律所赋予的证明手段以及适时地总结审判经验，不断提高审判技能对于正确地维护法律上的公平、正义的崇高价值是十分重要的。
在本案二审中，法院查明的案件事实，有双方当事人的陈述、有关通知文件、清单、出差报账明细表及其证人证言予以证实，这些证据就上诉人的诉讼主张所涉及的诉讼标的即主要案
件事实而言，有的属于直接证据如双方当事人的陈述、有关通知文件等能够据以证实当事人之间法律关系的发生，有的只能作为间接证据如出差报销明细表，而证人证言是否作为直接证据，还要取决于该种证据的有关内容和取得方式。但是，作为直接能够证明上诉人诉讼主张的诉讼标的物即欠债金额而言，这些证据也只能作为间接证据来使用，而我国立法上并不排斥对于间接证据的可采性。从法理上讲，间接证据能够起到印证和补充直接证据证明效力的功能，同时，我国《民事诉讼法》第65条第2款、69条、71条等均规定了法院对有关证据要“审查确定能否作为认定事实的根据”。这里所指的证据既包括直接证据，也包括间接证据。我国最高人民法院有关司法解释①第75条规定，根据已知事实能推定出另一事实的，当事人无须举证。这里所规定的已知事实在本案中是指据以作出事实推定的基础事实(或称前提事实)，即上诉人与被上诉人之间确实存在债权债务关系，且被上诉人无正当理由拒不提供与上诉人诉讼请求所涉及标的金额有关的证据(或称隐匿与证明上诉人请求的诉讼标的直接有关的财务账目)。据此，二审法院推定上诉人的诉讼主张为真实的做法是正确的。
在本案中，按照推定原理，事实推定属于可反驳的推定，从推定的效力上并不能导致上诉人的举证责任由此而转移至被上诉人，这种推定是法院的一种职权行为。它是法院依据立法上所赋予的权力，根据经验法则在遇有此种情形时，当事人虽未举证亦得认定其诉讼主张为真实，并非免除当事人的举证责任。
法律应当同时体现平等与正义，这是对双方当事人而言的。在本案中，立法和司法上应反映对因法院的推定而导致不利益相对一方的最大救济。由于事实推定的可反驳性以及举证责任仍由上诉人负担所决定，给本案的相对一方即被上诉人提供了最大限度的反证的机会，被上诉人既可从基础事实上予以反证，亦可从推定事实上反证，其反证的强度只要能使证明对象处于真伪不明状态即可导致事实推定的被推翻，而不必像负担举证责任的当事人那样必须以充分的证据为前提。
作为一种理论探讨，该案中如被上诉人能够提出证据证明上诉入与被上诉人之间并非存在债权债务关系使基础事实处于真伪不明状态，或者提供证据证明上诉人追回的外欠债款与其诉讼请求所称金额不符，都可达到抵消甚至吞并法院推定效力的结果。当然，被上诉人的反驳必须在二审法院作出裁判之前提出，否则，二审法院的裁判是立即生效的裁判，一旦作出即产生既判力。在法院裁判产生既判力后，被上诉人再作出反驳，则为时已晚，因为，这时反驳的对象存在本质上的不同，即原反驳的对象为法院的事实推定，而现反驳的对象则为法院发生法律效力的裁判所确定的事实。其反驳的证明力的强度和程序上的难度可想而知。
在此，顺便值得一提的是，最高人民法院有关{适用意见》第75条规定对当事人无须举证的有关事实中，其中包括：“(一)……；(二)……；(三)根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生效力的裁判所确定的事实；(五)已为有效公证书所证明的事实。”其中第3项所规定的事实推定不能与第4项已为生效裁判所确定的事实和已为有效公证书所证明的事实在证明效力上划等号。因为，根据事实推定原理和本案实际案情，事实推定并不实际发生举证责任转移问题，相对一方当事人以有效质疑方式即可推翻法院所作出的事实推定；而对为生效裁判所确定事实和为有效公证书所证明的事实，相对一方当事人以某种质疑方式并不能当然地产生推翻有关裁判和公证的效力，必须以充分证据足以推翻为限，并且，还要按照程序法所规定的有效方式进行。
在我国，司法解释具有准立法的性质和效力，因此，从立法上就举证责任而言，毫无差别地把事实推定与法院生效裁判所确定的事实和为有效公证书所证明的事实一并加以规定，这种做法是值得商榷的。
第二节．司法认知
一、司法认知概述
1、司法认知的概念
司法认知是指法院在审理过程中以裁定的形式直接确认待定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。司法认知可以分为对事实的司法认知和对法律的司法认知。
2、司法认知的特征
A．司法认知的主体仅限于法院。
B．司法认知的客体是特定的事实。
司法认知的事实必须是明确的或者当事人没有合理争议的，这是司法认知与推定的本质区别所在。
C．司法认知具有可反驳性。
3、司法认知的种类
A．判决事实的司法认知、立法事实的司法认知和法律的司法认知
B．对证据事实的司法认知和对案件事实的司法认知
C．口头司法认知何书面司法认知
D．依职权的司法认知和依申请的司法认知
E．任意司法认知和强制司法认知
F．对事实的司法认知和对法律的司法认知
4、司法认知的作用
A．司法认知是迅速结案的一条捷径，有利于明确案件争议要点，减少当事人的讼累，从而提高诉讼效率。
B．司法认知有利于诉讼证明的规范化。
C．司法认知影响证明责任的分配。
二、司法认知的范围
1、司法认知范围的涵义
司法认知范围是指法院可以采取司法认知道事实的范围，具体表现为可以采取司法认知道案件事实或者证据事实的种类。
2、英美法系国家有关司法认知范围的理论
在美国法律中，司法认知的范围包括：
A．事实问题的司法认知。一是显著的事实，二是无可争议的事实
B．本国法律和外国法律的司法认知。
3、确定我国司法认知的设想
确定司法认知的范围必须明确以下几点：
* 第一，人民法院不得对法律采取司法认知。
第二，采用司法认知的事实必须是没有合理争议的案件事实
第三，关于司法认知范围，我们认为在道德、思维范畴不宜适用司法认知。我国刑事诉讼法中应当明确规定对于特定事项可以进行司法认知。
我们认为，我国司法认知的范围应当确定为：
A．公众周知的事实。
B．裁判上显著事实。
C．职务上已知的事实。
D．自然科学定律。
E．国家机关公报的事实。
F．生效裁判、公证文书和行政行为确认的事实。
G．其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实。
三、司法认知的规则
司法认知的规则是指人民法院在采取司法认知时应当遵守的程序规则。人民法院在采取司法认知肘，应当遵守以下程序规则：1．人民法院可以依职权或者应申请采取司法认知。2．采取司法认知之前应当告诉当事人，并进行必要的调查。：3．采取司法认知时应当为当事人提供反驳的机会。4．司法认知应当采取裁定的方式。
第十三章证据规则（可参考外国证据介绍之一至七）
第一节证据规则的概念、意义
一、证据规则的概念
证据规则普遍存在于大陆法系国家和英美法系国家。我国学者认为，我国证据制度完善的方向在于建立我国的证据规则。
证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。证据规则首先是确认证据范围的法律规范。所谓证据范围，是指什么样的事实材料是证据，什么样的事实材料不是或者不能作为证据使用，以及有关的划分标准是什么。证据规则还包括调整证明行为的法律规范。所谓证明行为，是指形成、发现、展示、质辩、采纳或者排除证据以证明行为的四项主要内容。证据规则的约束对象包括一切与证据或者证明行为有关的单位或者个人，包括执法机关、执法人员、律师犯罪嫌疑人和刑事被告人等等。证据规则是程序法中相对独立的组成部分。
证据规则具有以下法律属性：A．有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。B．具有明确的指导性。证据规则中蕴含着更高层次的、抽象的原理，原则，但其本身不是原则，而只是具体的行为规范。C．具有强制的效力。证据规则具有约束力，不遵守证据规则构成违法行为，所收集的证据无效，不产生预期的法律效果。
我国没有规定详细的证据规则，但我国刑事诉讼法和有关司法解释中也规定了一些有关证据能力和证明力的规则。
二、加强对证据规则研究的必要性
首先，研究证据规则是进一步完善我国诉讼立法的需要。其次，研究证据规则也是为了改变过去证据学偏重理论研究，缺乏具体的对实践的指导的传统。最后，确立明确的取证规则，可以加强对人权以及其他重大社会利益的保护。
三、制定证据规则的可行性
第一，制定证据规则符合诉讼证明需要。
第二，实行完全的自由心证违反了诉讼的基本目的。
第三，明确规定证据规则是我国刑事诉讼制度吸收英荚法系当事人主义的必然结果。
第四，确立某些证据规则是保证诉讼公正，加强刑事诉讼中的人权保障的需要。
第五，明确规定某些证据规则有利于排除可能不真实的证据。
四、证据规则的意义
（1）确立证据规则，对于树立正确的诉讼观念具有重大作用。(2)．确定证据规则+有助于审判方式改革的实现，(3)．证据规则能够规范执法行为，对执法机关及其工作人员进行有效的监督。(4)．确立证据规则，有利于保护公民的合法权益。(5)．确立证据规则有利于提高诉讼效率。
第二节证据规则的内容
一、外国证据规则简介
1、证据规则的历史发展
2、证据规则的种类
证据规则的分类有助于进一步认识证据规则的含义和范因。
根据不同的标准，可以对证据作如下分类
A．英美法系证据制度的证据规则和职权主义的证据规则
B．证据能力规则和证明行为规则
C．成文法证据规则、判例法证据规则和习惯法证据规则
D．通用的证据规则和特殊的证据规则．
E．示范证据规则和法定证据规则
F．取证规则、采证规则、查证规则和定案规则
G．证据本身的规则与运用证据的规则—，
3、证据规则的主要内容
A．被告人的自白规则和交叉询问规则。
我国现行法中，体现在：《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查证以后，才能作为定案的根据。”最高人民法院的司法解释对此作出了补充规定，即“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案根据。未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。<民事诉讼法)第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”<行政诉讼法)第31条第2款规定，“各种证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”此规则包括以下内容：(1)证据应当在公开审理的法庭上出示； (2)当庭出示的证据，应当由诉讼双方当事人辨认、质证；(3)未经当庭出示、查证的证据，不得作为定案根据。公开查证规则要求法庭的查证活动应当向社会公开，但是亦存在例外。在民事诉讼中，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。在刑事诉讼和行政诉讼中，只有证据涉及国家秘密或个人隐私时，才得以不公开审理的方式对证据进行调查。B．最佳证据规则
在我国的法律体现在：《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原物或原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”据此，在诉讼活动中，当事人应当以提交原件或原物为原则，提交复制晶为例外。人民法院在查证、质证时，应当先查明当事人提交的书证是否是原件，物证是否是原物。对于不是原件、原物的，应当责令当事人提交原件、原物，拒不提供原件或有关证据线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。如果提交原件、原物确有困难的，也可以提交复制晶，但应当当庭审查复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。根据最高人民法院司法解释中原始证据的证明力大于传来证据的规定，如果复印件，复制品与原件、原物的内容形式及其他特征不相吻合时，应当以原件、原物为准。
在刑事诉讼中，根据最高人民法院司法解释规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。
C．意见证据规则
D．特权规则
E．补强证据
依照我国法律和有关司法解释的规定，不得单独作为认定案件事实的证据类型有如下几种：
1)犯罪嫌疑人、被告人供述。《刑事诉讼法》第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”犯罪嫌疑人、被告人是被追诉的对象，其供述虚假的可能性很大，所以，法律规定只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。就是说，在运用被告人供述认定案情时，必须有其他证据予以补强，方得作为认定案件事实的依据。
2)在民事诉讼中，不能单独作为认定案件事实的依据的证据包括： (1)未成年人所做的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2)与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；(3)没有其他证据印证并有疑点的视听资料； (4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(5)对方当事人不予认可的当事人本人的陈述。
我国补强证据规则尚处于萌芽阶段，仅仅规定了应予补强的证据类型，至于作为补强证据的证据应当符合什么条件，补强应达到的证明程度等，尚缺少必要的规定。
4、证据规则的功能
第一，查明案件事实真相的功能。
第二，侧重保护其他社会价值的功能
第三，兼有发现真实和保护人权的功能
第四，追求诉讼效率的功能。
二、传闻证据排除规则
1、传闻证据规则的概念
所谓传闻证据，通常是指证人的陈述，不是陈述其亲身经历的事实，而只是转述传闻的内容，也就是将其他人的陈述在法庭上提出，作为自己作证的证言。传闻证据规则一方面要求证人就某一事实作证，必须陈述自己耳闻目睹的该事实的情况，如果陈述者是由他人就该事实的感知而转告他的，就属于传闻，不能作为证据。另一方面传闻证据规则的要求是，征人必须出庭，他人的陈述即使以书面的形式存在，也不能由他人在法庭上代为陈述。排除传闻证据的理由主要有：一是因为其没有经过原供述人的宣誓，缺乏确实性或可信性。二是实行直接审理的结果，导致传闻证据的排除。三是实行传闻证据具有很大的误传的危险性，不足以采信。
2、传闻证据排除规则的例外
根据美国联邦证据规则，传闻证据规则有两种例外，一为陈述者可否作证无关紧要；一为陈述者不能到庭作证。
3、传闻证据规则的价值
经过数百年的发展，传闻证据排除规则已经成为一个庞大复杂的证据规则体系。但实际上，传闻证据规则的适用范围却越来越小。由于例外和限制众多，传闻证据排除规则实际上已处于名不副实的境地。但不可否认的是，传闻证据排除规则具有深厚的价值内涵：
A.传闻证据排除规则是对抗式审判制度得拟实现的重要手段。．
B．传闻证据排除规则有利于案件裁判的准确性。
C．传闻证据排除规则有利于诉讼公开、诉讼平等和诉讼民主等价值的实现。
三、非法证据排除规则
1、非法证据排除规则的含义
非法证据排除规则，是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据的范围包括：a．执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；b．执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料；c律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料；d．非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。
2、非法证据的可采性
可采性是指执法机关是否可以将非法证据作为定案证据使用。对此，学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说。我们认为。非法证据的可采性应从以下的三个方面进行介绍，才能体现其复杂性和权衡性。
A．非法取得的言词证据的可采性。
英国证据法上的被告人供述必须是可以信赖的，而保证供述可信性的关键在于确保被告人自由、自愿地供述自己的罪行。因此，从十八世纪开始将以刑讯、强迫等方式获取的证据予以排除就被英国法官作为保障被告人权利的重要手段。1984年《警察与刑事证据法》以及根据这一法律制定的《实践法典》，实际上确定了有关对非法取得的被告人供述的自动排除原则。也就是说，法庭遇有上述规定的任一情况，都必须无条件地将被告人供述予以排除，而不享有任何自由裁量权。
美国对被告人供述的可采性规定十分复杂。对被告人的询问可以分为两个阶段：
向法院正式起诉前。米兰达警告必须在“羁押性讯问”之前告知给每一个犯罪嫌疑人。被告人被正式起诉之后。强迫获得的口供完全不能使用，甚至也不能根据它进行引伸，也不能在法庭上反驳被告人证言的真实性。
B．非法搜查、扣押获得的物证的可采性
英国在对待非法搜查、扣押取得证据问题上，将是否排除证据的决定权交给主持审判的法官，由他来自由裁量。法官在行使自由裁量时要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。美国对违法搜查、扣押所获得的证据采取的是强制排除的态度。德国以权衡原则为标准处理，对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，非法取得的物证具有可采性。
C．对“毒树之果”的处理
“毒树之果”一词中的毒树指的是违法收集的刑事证据，毒树之果指的是从毒树中的线索获得的证据。毒树之果的收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。英国在对待“毒树之果”问题上，采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件，就可以采纳为定案的根据。美国的证据排除规则适用于“毒树之果”，但存在两项例外。
3、非法证据排除规则的作用。
A．控制警察的非法取证行为。
B．有利于督促执法机关守法，保持法律规范的完整性和司法尊严。
C．有利于防止或减少冤假错案。
D．有利于切实保障诉讼参与人的权利。
E．能够促进公安司法机关及其工作人员法制观念的转变。
4、我国现行法律中，非法证据规则的内容
在刑事诉讼中，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，因而合法性主要是指审判机关、检察机关、公安机关收集方法的合法性。我国(刑事诉讼法)第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该项规定从正反两面对国家专门机关收集证据的合法性作出了规定。对于违背合法性规则的取证行为，我国立法持彻底的否定态度，并将刑讯逼供行为规定为犯罪。但是，由于我国(刑事诉讼法)没有明确规定排除以刑讯等手段取得的证据，加之立法缺乏必要的程序性制约手段，实践中违反合法性规则的事件时有发生。为此，最高人民法院<关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法}若干问题的解释}明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则》也规定，以刑讯方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论，不能作为指控犯罪的证据。可见，在我国刑事诉讼中，已经初步确立了非法证据排除规则，其内容包括手段禁止、证据禁止、个人责任三个组成部分。但是，也应当看到，我国刑事诉讼中非法证据排
除规则尚有待完善。首先，我国刑事诉讼中非法证据排除规则并不包括实物证据的排除；其次，在言词证据的排除方面，仍欠缺具体可行的操作规定，如对合法性的证明责任以及查明非法证据的具体程序等，也有待立法进一步予以明确。
在民事诉讼中，一方当事人没有强制另一方当事人的权力，所以，收集证据的合法性主要表现在一方当事人对另一方当事人权利的尊重。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得到证据，不能作为认定案件事实的依据。
根据先取证后处理的行政法原则，行政诉讼法对被告方取证的时间作出了限制性规定。因而，合法性在行政诉讼中主要表现为收集证据的时间必须合法。我国<行政诉讼法)第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”最高人民法院在司法解释中进一步规定，在行政诉讼过程中，作为被告的诉讼代理人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。关于被告方在诉讼过程中擅自向原告或证人收集的证据的效力，理论界和司法解释均持否定态度。
四、相关证据规则
1、相关证据规则的概念
广义上讲，相关证据规则是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用，其是证据规则体系中的一项基础性规则。相关性并不涉及证据是否真实的问题，其重点要解决证据与证明对象的形式关系问题，即证据对于证明对象是否具有实质性和证明性。
2、外国有关相关证据规则的规定
英美法系证据法对证据的关联性极为重视，即凡对自己的主张提出证据的，所提的资料须与其主张及争议事实有关联性，以此来限制辩论的范围。
3、我国对证据关联性的规定
虽然我国诉讼法没有就证据的关联性问题作出明确的规定，但对于证据只有对案件事实有证明作用才能够用来证明案件事实这一点，却是证据法学界的共识。在我国的法律中存在有关相关性的分散的规定。
试论证据上的推定
试论证据上的推定 推定，是指由法律规定或由法院依照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证明方法。其中，已知的前提事实又称基础事实，而未知的结果事实则为推定事实。 在诉讼中，最基本的证明方法当然是用证据来证明，它从实质上排除了主观性，因而能达到客观真实的要求，无疑是最理想的，但是在诉讼实践中，往往当事人所举证据及法官所搜集的证据不能够充分证明案件的事实情况。因此，这便产生了推定这种证明方法，它通常是在特证事实根本无法取得证据，但又必须得到证明时适用，以解脱司法权的困境。此外，从客观性看，因为推定以事物之间客观存在逻辑关系为基础，体现了最可能存在的联系。通过推定认定事实也基本上是准确的。在结论上，它往往与事实真相相符合，具有高度的盖然性优势。因此“适应实践的要求，比满足实践之外的理想更接近真理——这正是推定的合理性基础。” 推定为大多数国家所采用，但从各国的规定来看，“有的虽使用了‘推定’二字但不具有推定的实质，有的虽然在外观上酷似推定但并非真正的推定。”那么，推定究竟具有哪些本质呢？笔者认为，应当包括以下几点： 首先，在构造上，推定既须有基础事实又须有推定事实。换而言之，推定必须有一个包含大前提，小前提和结论在内的逻辑推定过程。其中基础事实与推定事实之间的常态联系是大前提，基础事实的真实性
是小前提，推定事实的真实性则为结论，推定既是基于两事实之间客观存在的常态联系。在法律上确认推定事实是因基础事实的真实而为真实的一种假定。因此，如果缺乏基础事实或是推定事实，就不可能存在这一逻辑推理。因而也不可能有推定。 其次，推定应当允许当事人反驳。推定依据的是基础事实与推定之间的常态联系，这种联系显然在大部分情况下都是准确的，但又不可能绝对准确，依据这一大前提的结论也就有可能出现错误，因此，为了准确地认定案件事实，应当允许当事人提出证据加以反驳。 以上是推定的本质特征，只有把握了这两点，才能明确什么是“真正的推定”，并将其与其他类似的内容区分开，正确地界定推定及其范围。 一、推定与举证责任 在民事诉讼中，推定与举证责任关系非常密切。而推定又分为法律推定与事实推定两种，而不同的推定对举证责任的影响又有所不同，具体情况如下： （一）法律推定与举证责任 法律推定对举证责任的影响表现在以下两方面： 1、减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实的当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，但由于适用推定，因而只需举证证明那些相对来说易证明的基础事实，实际上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。 2、将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。当基础事实已
证据制度史比较
中外证据制度比较 内容摘要：人类证据制度的发展经历了神证、人证和物证三个阶段。而出现于人类奴隶社会的神示证据制度，即神证，作为原始诉讼形态裁判依据的第一道分水岭，并跨越数个世纪以致并残存至封建社会末期，有其历史的必然性。这是显而易见的，生产力的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原因。在我国，证据是诉讼的基础，证据制度是诉讼制度的核心内容。从中国有诉讼开始，与诉讼制度相伴随的证据制度也即产生并随之不断地发展、完善乃至成熟。但是，在对中国古代法律制度进行研究的时候，证据制度却较少得到关注。 关键词：证据，神示证据制度，制度史，证据种类 一、国外神示证据制度的概念 神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。神示制度曾普通存在于亚欧各国的奴隶社会，甚至在欧洲封建社会早期还保留神示证据制度的残余。 在奴隶社会时期，诉讼采取控告式诉讼程序，起诉权由私人掌握，原告、被告双方的利害关系是直接对立的，在案件审理过程中，双方当事人往往争执不下。在当时的历史条件下，出于维护奴隶主阶级统治的需要，加之生产力发展水平十分低下，人们不可能通过科学的方式正确认识人类的社会现象和自然现象。那时人们信奉神灵，认为神是人类的主宰，是无所不知的也是最公正的。因此，对于难以查明的案情，难以决断的争议，便求助于神意来判明是非和解决争议，并以此为基础对案件作出判决。 由于神本身是一个虚拟的抽象物，事实上根本不存在，所以，神意只能通过人所确定的方式表现出来。对神宣誓、水审、火审、决斗、十字形证明以及卜筮等，是神示证据制度中具有代表性显示神意的方式。但由于各民族的风俗习惯、历史传统、民族区域
刑事证据展示守则研究.doc
刑事证据展示制度研究- 刑事证据展示?DisclosureofEvidence?，又称刑事证据开示，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方展示的制度。其核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。刑事证据展示制度，是对抗制刑事诉讼的基本制度，是审判公正兼顾效率的基本保障。 一、刑事证据展示制度的起源 作为控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，证据展示发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因为在英美对抗制的刑事诉讼中，实行起诉状一本主义以及法官消极的中间仲裁者地位，决定了证据展示极为必要，否则法庭审判将完全演变成一场纯粹的司法竞技，案件的客观真实难以发现，控辩双方在诉讼中的相互突袭不可避免。所以美国学者在论证《联邦行使诉讼规则》第16条时，指出这一规定中确立的证据展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争论，但证据展示制度在英美刑事诉讼中无疑已成为一项十分重要的证据制度。 美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次确立了证据展示规则，以后各个州也相继进行了规定，并逐渐扩大了证
据展示的范围。英国历史上从17世纪中叶开始就陆续出现过证据展示的司法判例，及至本世纪90年代，又对证据展示问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996?中以实体法典的形式对证据展示问题进行全面的规定。不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼形式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中，摒弃卷宗移送主义的同时，建立了证据展示制度。 二、我国在刑事证据展示立法上的缺陷 我国刑事诉讼立法没有设立刑事证据展示制度。《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。而这里犯罪事实的材料也只能是《刑事诉讼法》规定的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。对于主要证据，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第116条解释为：?1?起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类为主要证据；?2?同种类多个证据中被确定为主要证据的，如果某一种类证据只有一个证据，该证据即为主要证据；?3?作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。应该讲，这种解释弹性是很大的，尽管较最高人民法院等六部委的规定?“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部司法部、全国人大常委会
证据法学单选题
1：33.不属于诉讼证据基本特征的是（B） 1.客观性 2.科学性 3.关联性 4.合法性 2：38.物证的根本特征是（B） 1.以记载的内容或表达的思想证明案件事实 2.以属性、特征或者存在状况等物质属性证明案件事实 3.能够证明案件主要事实 4.不受人的主观意志的影响 3：21.英美最佳证据规则的适用是针对(C ) 1.物证 2.物证和书面证据材料 3.书面证据材料 4.证人证言 4：89．一份附有签名的信件作为某一案件的证据，如果以信件的字迹证明案件事实时，该信件是(B) 1.书证 2.物证 3.鉴定结论 4.笔录 5：48.非法证据（B） 1.是指司法机关在法定职权范围内调查收集的证据 2.是指司法机关当事人和律师违反法定正当程序或者采取非法手段调查收集的证据 3.是指司法机关依照法定程序制作或收集的证据 4.包括司法机关以非法证据为线索调查收集的证据 6：65.我国的诉讼法制实行的证明制度是( D) 1.神示证据制度 2.法定证据制度 3.自由心证证据制度 4.实事求是的证据制度 7：29.下列说法中，不正确的是（D） 1.证据法为法院裁判提供正当的根据 2.证据法受宪法指导并将其有关诉讼证明的规范具体化 3.证据法是程序法的重要组成部分 4.证据法与实体法之间不存在着密切的关系 8：57.被害人是（B）
1.遭受犯罪行为直接侵害的法人 2.合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人 3.合法权益遭受犯罪行为侵害的人 4.遭受犯罪行为侵害的人 9：4．证据的客观性是指(D )。 1.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以司法人员的主观意志为转移而存在的事实 2.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以犯罪分子的主观意志为转移而存在的事实 3.证据事实是不以人的主观意志为转移而存在的事实 4.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以人的主观意志为转移而存在的事实 10：30.法律事先对证据的形式、范围和证明力作出明确规定，法官只依据法律规定作出机械判断的证据制度是（B） 1.神示证据制度 2.法定证据制度 3.自由心证证据制度 4.实事求是证据制度 11：72. 根据我国刑事诉讼法的要求，下列哪个诉讼阶段的证明标准不是“案件事实、情节清楚，证据确实、充分”(A )。 1.立案 2.侦查终结移送起诉 3.提起公诉 4.有罪判决 12：81.证据能力是(A ) 1.某种形式的事实材料在法律上可以作为证据方法的资格 2.在诉讼中可以作为调查对象的有形物 3.证据资料在认定案件事实方面的影响力 4.用来证明案件真实情况的方法 13：22.在我国，出庭作证是证人的( A) 1.法定义务 2.权利 3.自由 4.义务 14：52.鉴定结论与证人证言的相同之处在于（D ） 1.都是主要证据 2.都是直接证据 3.都是原始证据 4.都是言词证据 15：93.下列有关意见证据规则的说法中，不正确的是（B）
民事诉讼证据规则理论学习
民事诉讼证据规则（理论） 第一节：举证程序规则 一、庭前证据交换规则 庭前证据交换规则，是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。 二、最佳证据规则 ？我国有关最佳证据规则的规定 三、自认规则 自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。 自认的分类：（1）诉讼上的自认和诉讼外的自认、（2）完全自认和限制自认、（3）本人自认与代理人自认、（4）明示自认与默认自认 第二节：查证程序规则 一、关联性规则 关联性规则是指可用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的、必然的联系。 二、可采性规则 三、主询问、反询问规则 四、诱导性询问 诱导性规则中的诱导，是指在法庭听审证人时，询问人借助于发问时的语气的轻重缓急、抑扬顿挫或是某种动作的示意，足以对答问人起到启发性、提示性作用，从而导致出现符合询问人欲求的答复。 五、唤起证人记忆规则 六、预防规则 预防规则是指为防止某些证据自身存在虚伪或错误的特殊危险，而在立法或司法上设置相应程序及措施事先加以防范，借以保证证据的真实性和可靠性的规范与措施。 证人宣誓制度、证人的隔离或排除，伪证的处罚 七、特权规则 在证据法上，特权规则是指证人有义务向法庭作证，但证人中的一些人因为特殊的情形而享受法律免除其承担作证义务的特别权利。 八、意见规则 意见规则是指在诉讼中以专家意见的证明方式来确定与系争事实相关联的特定事项的程序和规范。 九、排除规则 排除规则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则，是指对证据本应加以使用，但基于各种原因或考虑而予以排除的一种证据规则。
英美法证据展示制度评介
英美法证据展示制度评介 证据展示（Discovery或Disclosure ）又常被译为证据开示或证据公开等。作为一种制度，证据展示最早发端于英美法国家。其运作机理是：在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。 构成 1.证据展示的责任 所谓“展示责任”，是指诉讼双方依法承担的向对方展示证据的义务。在英国，长期以来证据展示责任几乎都是单方面的，即强调控诉一方向辩方展示证据。1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》增加了辩方向控方展示证据的义务，而且还对辩方违反展示义务应承担的不利后果作出了明确的规定。这样，英国刑事诉讼中的证据展示责任就由单方转变为双方，并以立法形式确定下来。 2.证据展示的范围 在英国，除了法定的例外情况，原则上检控方应向辩方开示其所掌握的全部证据信息。这些证据信息分为两大部分：一部分是将在法庭上用以指控被告人犯罪的证据。另一部分则是检控方不准备在法庭中使用的证据，这些证据通常是一些可能会削弱控方而有利于辩方的证据。 相对于检控方的展示，辩方的展示范围要小得多。他们需要开示的只是关于被告人案件的性质方面的信息。那些关于案件性质的信息通常载明在辩护陈述中（也有译作抗辩声明）。在辩护陈述中记载着本方与检控方争议的焦点和本方的辩护要点及理由。辩护陈述的具体内容包括：辩护方提出辩护的一般性质；辩护方与检控方发生分歧的事项；辩护方与检控方发生分歧的理由。如果辩护方把不在犯罪现场作为辩护理由，它必须把支持这一辩护的证据细节，如证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和地址以及可用来发现姓名或地址不明的这种证人的信息，载明在辩护陈述之中。 3.证据展示的程序 在英国，证据展示主要是通过集中展示进行的，集中展示分两个阶段：第一个阶段是初次展示；第二个阶段是二次展示，如前所述，初次展示阶段展示的主要是检控方不准备在庭审中使用的证据材料。英国的警察机构设有专门的证据展示官，其职能就是把可能准备用做控诉证据的材料制成卷宗，连同不准备用做指控证据材料的目录一并移送检察官，在检控方完成证据初次展示以后，辩护方应向检控方展示其证据。即将辩护方的辩护陈述提交给检察官。检察官在对辩护陈述审阅后，将其交给证据展示官，证据展示官在对辩护陈述阅览分析的基础上，对其所保存的证据材料进行检查，以决定提请检察官注意哪些材料应在第二次展示中使用。需要强调的是，检控方的二次展示，是以辩方的展示辩护陈述为前提的。辩方若不履行该展示义务，依法将丧失要求控方二次展示的机会。此外，无论在初次展示还是二次展示中，控方都有可能以某项“公共利益豁免”为由对某份证据材料拒绝展示。而这份证据材料是否关乎“公共利益”控辩双方看法未必一致，如果辩方不同意控方意见，它有权请求法院发布命令要求控方向辩方展示该争议证据。倘若法院认为辩方请求合理，则会向控方发布展示证据的命令，控方必须遵守该项命令。 4.违反证据展示义务的法律后果 在英国，对于控方违反证据展示义务的后果，法律并未作出明确的规定，但是法院判例却确立了一些规则，比如对于控方无故拒绝向辩方展示的证据，法院可以采用证据排除手段使该证据失去证明效力。在有的判例中，对于控方以“公共利益豁免”原则为由拒绝展示某份证据的行为，法院有权对其理由进行审查，如果控方拒绝提交审查，该案件将被撤销。就辩方而言，其承担的展示义务虽比控方少得多，但对其违反展示义务的法律制裁并不轻缓。
论证据法上的推定适用
论证据法上的推定适用 摘要：推定是现代诉讼中的一种重要证明方式,应该规则化。在深刻认识其属性、特征及价值的基础上,我们更要研究推定适用的条件、范围、规则及其依据的经验法则,以促进立法的完善,保证推定的适当适用。推定存在于证据法中并不偶然，它的价值在于实现诉讼经济，合理分配举证责任，避免因证据缺乏所产生的举证不能等，因此得到各国的广泛关注。在采对抗制之立法例的英美法系与采纠问式之立法例的大陆法系，推定以不同的方式存在于证据法上。推定在我国还并没有作为一种证明方式存在，但在我国民事诉讼与刑事诉讼都有不同程度的民事推定与刑事推定的存在，如何完善我国证据法的推定也是我国法学家的重要研究课题。 关键词：推定法律适用经验法则 推定作为证据法上的一种证明方式,是指根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推引另一不明事实存在。[1]在现代司法审判中推定已成为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段。[2]在审判实践中不可或缺,其重要的诉讼价值在于可以缓解某些证明的困难,避免诉讼陷入僵局,可以减少不必要的举证,提高诉讼效率,可以促进举证责任的公平分配,[3]也充分尊重了世界公认的一些经验法则,折射出对于社会价值取向的思考。推定是依据事实的常态联系而作的一种推断,是建立在盖然性的证据基础之上的,相对于证明来说,是一种降低了标准的不完全证明,因而其结论具有盖然性、不精确性和不周延性。这也是推定局限性的主要体现。推定的这种盖然性的大小还与案情复杂程度、法官素质、基础事实的真实可靠程度等因素相关。但是我们不应因推定的这些局限性而否认其科学性和必要性,而应该通过科学立法,趋利避害,使推定在诉讼过程中被更加严谨、科学地运用,以实现诉讼结果的公正性与诉讼过程的正当性。 我国的民事诉讼法没有对推定的适用规则作出规定。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条弥补了这一空白,作为民事诉讼适用推定的法律依据,在审判中发挥着重要作用。但是随着人们对推定认识的深入,推定在审判中运用越来越普遍,我国目前的法律显然不能满足现实的要求。法律对推定的适用规则规定的不明确,致使推定在具体适用中显得随意而无规则,法官适用推定缺乏约束机制,自由裁量权过大,这给推定事实的真实性、客观性造成了很大的负面影响。[4]因而我们要在深刻认识推定的属性、特征的基础上,肯定其重要价值的同时更要对适用推定的法则作深入的研究,为立法确立科学、合理、可行的推定规则提供理论指导。 对推定的大致公认的看法也由此浮出水面，它涉及两个事实(基本事实和推定事实)之间的关系，即在基础事实得以确立的情况下，如果没有遇到相反证据，事实审理者就应当或者可以认定推定事实的存在。推定赖以产生的基础事实与推定事实之间的关系不是一种纯粹形式上或个案中的联系，它有着更深刻的法理基础，即体现下列因素中的一个或几个:事物之间的常态联系;社会政策的要求;诉讼的公正性和合理性等。 事实上，推定问题的真正难点在它的实际运用，即司法实践中如何具体确定其效力。一般而言，推定有两个方面的效力:1.证明效力，即一旦基础事实得以认
民事证据制度的理论与实践(一)
民事证据制度的理论与实践(一) 内容提要： 证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础，是实现司法公正，司法为民,维护公平与正义的关键所在，是追求客观真实，实现审判目的，保护合法，惩戒违法的前提。证据的采信，是审判活动中的重要任务之一，是诉讼过程中的关键环节，也是审判实践中疑难与困惑之所在。我国的现代民事证据制度如何发展完善呢？回顾证据采信制度的发展历程，分析我国现行的证据制度，总结审判实践中存在的诸多问题与困惑，我国证据制度的改革与发展任重而道远。本文对证据制度的概念、民事证据制度的历史沿革、我国民事证据立法现状及司法实践中遇到的问题予以阐述，指出了完善我国民事证据制度的途径，提出了我国诉讼制度的改革，应走当事人主义为主，职权主义为辅的混合模式道路。 绪言： 审判的目的，是正确适用法律，保护合法，惩戒违法，实现公平与正义，公正与效力。而正确适用法律，作出合理的判决结果的前提是查清事实，分清是非。而当纠纷发生，付诸审判时，客观事实已成为历史，无法重新再现。那我们凭什么来认定已经发生了的而且是我们一无所知的客观存在呢？这就要用证据来证明，用确实充分的证据来证明。任何事情的发生，总要留下蛛丝马迹，总要在时间的推移中发生、发展，留下它走过的脚印，这就是证据。而这些证据不是永恒存在且不变形的。有些人为了隐瞒事实真相，达到自己原本不可能实现的非法目的，总会想方设法伪造证据，改变证据现状，毁灭证据，或隐瞒证据，以混肴是非。我们面对一大堆真真假假的证据时，如何辩别真伪，弃假信真，并给当事人阐明我们取舍之理由呢？这就需要科学的证据采信法律制度作为我们取舍证据的法律根据。我国现行的证据法律制度如何，在改革的浪潮中，将如何发展完善，我国应确立什么样的诉讼模式，历史将作出正确的选择。 一、证据制度的概念、内容及在诉讼中的地位 证据制度，又称为证据采信制度或证据法律制度，是一个国家各种法律法规中与证据相关的规定或规则的总称，是国家法律制度的组成部份。①]证据是“真实的古事之足迹”，是介于过去的事实与裁判者之间，使二者相连接的重要纽带，是事实审理者窥知过去事实的唯一手段。②]证据是一种客观存在，其反映、证明事实，但不可能反映客观事实的全部发展过程，其反映的仅是该客观事实发展过程中的某一主要部份或关键部分，仅反映与案件实体处理有重大关系的部份客观真实。故审判活动中通过证据查明的事实，并非完整的客观事实，我们称为法律事实。客观事实因不可能再现，是不可能完全查证的，证据证明的仅是客观事实的局部或部分。甚至法律事实与客观存在有所偏差，都是可能存在的。 科学的证据制度的内容应包括证据分类、相关概念、形式要求、证明力问题、证据的收集、举证责任的分担、无须举证事项、举证期限、举证不能及逾期举证后果、存疑证据采信原则、提供伪证的法律后果、法官取证、证据保全、证据交换、质证、证人出庭、证据审核认定、相关时限等具体规定。 审判是国家的统治、管理职能之一，审判制度就是诉讼制度。证据制度是诉讼制度的核心与基础，没有相应的证据采信制度，一国的审判制度就无法确立，国家职能就无法实现，社会秩序就无法维护。科学的证据制度，是司法公正，司法为民的前提，是法律效果与社会效果有机统一的保证，是诉讼制度的核心，是实现公平与正义的关键，是我国法治建设、司法改革的重要课题之一。 二、民事证据制度的历史沿革 证据制度是随着国家的产生而产生，随社会形态的变化而变化的。不同的社会形态，决定不同的国家性质，不同的国家性质决定不同的政治制度，不同的政治制度，决定不同的法律制度、诉讼制度，不同的法律制度、诉讼制度，影响和决定着不同的证据采信制度。当然，证
证据法论文参考题目
以下题目仅供参考，也可以重拟题目： 第一、二、三讲证据法学的基本概念： 1.论证据概念（刑事诉讼法第47 条；民事诉讼法第条） 2.论证据法的体系与功能 3.司法证明方式与证据规则 4.论证据能力与证明力的关系 5.论证据可采性与相关性的关系 6.严格证明与直接审理原则 7.论证据的相关性规则 8.论证据的可采性规则 9.论证据能力规范 10.论证明规范 11.严格证明与自由证明 12.论交叉询问制度与证据规则 13.卷宗笔录的证据属性分析 …… 第四、五、六讲证明责任 1.论证明责任分配的依据 2.证明责任的概念解析 3.两大法系证明责任理论的差异 4.诉讼模式与证明责任分配 5.环境侵权诉讼中的证明责任分配（结合法条和案例） 6.医疗侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 7.产品责任侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 8.饲养动物致人损害的侵权诉讼之证明责任分配（结合法条和案例） 9.劳动纠纷中证明责任的分配（结合法条和案例） 10.论民事诉讼中证明责任自由裁量之不自由 11.巨额财产来源不明罪的证明责任分配（结合法条和案例） 12.我国非法证据排除中的证明责任分配（结合法条和案例） 13.罗森贝克之证明责任分配理论评析 14.汉斯普维庭之证明责任分配理论评析 15.论法官角色与证明责任的分配 …… 第七讲推定 1.论刑事推定 2.推定与证明责任的关系 3.论推定概念的重构 4.罗森贝克推定理论评析 5.论拟制与推定 6.论推定与间接证明 7.论我国民事证据规定中的推定 8.论推定在认定“明知”中的运用 9.论法律推定与事实推定 10.论证据法学中推定的分类
浅析法定证据制度
浅析法定证据制度 证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。 首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。 其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。 在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。 首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。 其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。 证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。 一、我国现行证据制度存在的问题分析 （一）首先从宏观上加以分析 第一，我国证据制度的立法过于原则。
英美刑事诉讼中的证据展示制度的启示(1)
英美刑事诉讼中的证据展示制度的启示(1) 所谓证据展示制度，是控辩双方在庭审前相互展示证据的制度，是英美当事人主义对抗制刑事诉讼中的一项独特的证据制度。但两国的证据展示制度又有各自具体的做法与特点。 英国的证据展示制度[1] 在英国，刑事诉讼中的证据展示制度包括两大基本内容:一是检察官向被告人的展示义务，二是辩护方向检察官的展示义务。其中检察官向被告人的展示义务包括两个方面:一是检察官应当向辩护方告知他将要在法庭上作为指控根据而使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”。二是检察官应当向辩护一方展示其不准备在法庭上使用的任何相关材料，即所谓的对检察官无用的材料，这也是检察官的展示义务之一。 1.检察官的初次展示 在司法实践中，检察官的“初次展示”通常是带有主观性的，是否展示、展示什么，基本取决于检察官的决定。检察官如果认为并不存在需要展示的材料，应当向辩护方提交一份书面说明。 那么，“初次展示”的证据标准是什么呢?英国法院曾经作出过相关的判例，将其限定为三个标准:与案件有关或
可能有关;其存在提出或可能提出一个新的问题;会成为发现上述两种证据的线索。按照英国内务大臣DayidMcLean的观点，检察官在初次展示阶段需要展示的证据是那些“对支持检察官的指控具有不利影响的”证据，它们不限于“对此指控提出基本问题的材料”，而主要是“可以帮助被告人的辩护人而又未经展示的材料”。但是，如果一份材料能够提出一个新的问题，而该问题对于被告人的辩护又是有利的，它为什么不能列入初次展示的范围呢?这种分歧表面看来是由法律规则缺乏可操作性引起的，但更主要的是与立法者给“初次展示”设定了过于主观的标准有关。这种设计的目的就在于，排除法庭对此进行司法审查的可能性，促使辩护方随后依法履行其向检察官展示本方证据的义务。 2.辩护方的证据展示 检察官的“初次展示”通常是在移送起诉过程中完成的。而在案件被移送到刑事法庭后和法院审判开始前，辩护一方有义务将自己的辩护陈述提交给检察官和法庭。所谓辩护陈述，就是一份记载着辩护要点以及辩护方与指控方主要争议点及理由的书面陈述。在刑事法院对可诉罪的审判中，辩护方的这种展示是带有强制性的。因为他们如果不能或不愿依法承担这种义务，也就将意味着丧失要求检察官进行第二次证据展示的机会。而由于“初次展示”标准的主观随意性，检察官往往将大量的，特别是对被告人有利的证据未予展
论民事诉讼中的当事人举证及影响因素
〔目录〕 摘要................................................................................................1关键词.............................................................................................1题目................................................................................................2一、强调当事人举证的必要性...............................................................2二、当事人举证责任分配及举证范围......................................................4三、影响当事人举证的因素..................................................................7四、结语..........................................................................................9注释................................................................................................10 参考文献 (11) 论文提纲: 民事诉讼实行当事人举证原则，当事人举证责任与法律职责和义务相联系，与风险相联系，是民事诉讼证据制度的核心问题。一、强调当事人举证的必要性从当事人举证责任的含义入手，指出三个方面：1、当事人对其主张，应当提供证据；2、当事人对证据予以证明，以表明其证据能够证明其主张；3、若当事人对其主张不能举证或举证后不能证明其主张，将承担不到后果，包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两个方面。进一步强调当事人举证的必要性：1、强化当事人举证责任，弱化法院举证责任，是世界各国诉讼制度发展的潮流；2、民事诉讼证据制度的特点和民事诉讼的私法性质决定应强化当事人举证责任； 3、从责任与风险相统一的角度，谈当事人举证责任与风险负担。指出法院职权取证的范围限制。“客观原因的界定。二、举证责任分配和举证范围举证责任分配规则：1、一般规则，主张权利存在的当事人对产生权利的法律事实负举证责任；主张权利变更、消灭的人，就存在变更、消灭的事实负举证责任。2、倒置规则，适用举证责任倒置的特定情形，该情形以立法和司法解释的明确规定为前提。举证范围应依据案件事实确定，包括实体法事实、程序法事实、证据事实。三、影响当事人举证的因素1、举证时限。影响表现在：不提交证据，视为放弃举证权利，逾期提交证据，审理时不组织质证。法官应充分行使告知义务。2、推定。适用推定的一方当事人免除举证责任，否定推定的一方要承担举证责任，改变了举证责任的证明对象。3、自认。自认一经作出，即约束双方当事人的行为，作出自认者，非有充分证据不得撤回自认，相应免除了对方的举证责任。四、结语。当事人举证应包括多个环节。 内容摘要证据是整个诉讼活动的基础和核心，也是诉讼实务中最为实际的问题。举证属诉讼证明的范畴，是证据进入诉讼的开端。就民事诉讼而言，举证责任是当事人收集与提供证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。强化诉讼当事人的举证责任，弱化法院的举证责任，是包括我国在内世界各国诉讼制度发展的潮流。当事人举证责任，具体包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任两个方面。行为意义的举证责任要求当事人对其主张的事实应提供证据加以证明，结果意义的举证责任指待证事实真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利的诉讼后果。当事人举证责任分配是指根据当事人的某一个主张或案件事实确定由哪一方当事人负举证责任。在分配当事人举证责任时，不仅要依据程序法规范，而且要根据实体法规范确定的案件事实，我国《民事诉讼法》确立了当事人举证的一般原则：即“谁主张，谁举证。”“谁主张、谁举证”规则要求主张权利者应对权利发生规范负举证责任，倒置规则是以立法和司法解释的明确规定为前提，倒置的事项是案件事实的某一方面。同时，案件事实也是确定当事人举证范围的依据。当事人提供的证据应当证明其主张所依据的案件事实，才算完成举证。诉讼过程中，影响当事人举证的因素有：司法认知免除了一方当事人的举证责任，自认既约束当事人，亦约束法院的裁判行为；推定的实质是把应由一方承担的举证责任推给了对方；举证时限的核心制度是证据失权，法院应充分行使告知义务。
证据的概念与法定种类
证据的概念与法定种类 作者：陈瑞华出处：北大法律信息网日期：2012年5月1日 一、引言 中国立法部门公布的刑诉法修正案草案，对证据的概念和法定种类做出了较大的调整。根据此前刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而刑诉法修正案则将此改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。与此同时，刑诉法修正案将证据的法定种类也做了适度的扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式。这被认为是“根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要”所作的制度调整。 在中国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着较多的争论。对于证据的含义问题，法学界出现了多种观点，有的将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，有的将证据视为“证明案件事实的根据”，有的把证据界定为“证明案件事实的材料”，还有些学者持一种折中的观点，将证据看作“证据内容和证据形式的统一”。这些观点的持有者各持己见，这些观点的分歧也一直存在。如今，随着刑诉法修正案草案的公布，未来的刑事诉讼法有望将其中的“材料说”予以采纳，确立为权威的证据定义。至于其他观点，尽管作为一种理论见解，仍然有其一定的解释力，但对于刑事证据立法的影响力却明显式微。 在以往的证据法学研究中，有关证据法定种类的研究显得既不系统而又没有形成富有影响力的学说。一些研究者要么对这一问题置之不理，不做理论上的论证和反思，要么想当然地以为“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”，从而将那些没被列入法定种类的材料排除在定案根据之外。如今，刑诉法修正案仍然沿袭了这种立法思路，对证据的法定种类做出了明确的限定，使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能。 法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，甚至还有可能引发新的、更大的争论。对于新的证据概念，人们有理由提出以下几个疑问：证据都是“材料”吗？如果说包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据都是证据材料，而各类笔录类证据都属于书面材料的话，那么，被告人当庭所作的供述或辩解、证人当庭所作的证言、鉴定人当庭所作的陈述等，难道也可以被称为“材料”吗？不仅如此，证据究竟有无传统的三种属性，即客观性、相关性和合法性，证据与“定案的根据”究竟有什么样的区别？ 而对于刑事诉讼法将证据的“法定种类”确立在成文规则之中，人们也有理由提出一些质疑：刑诉法修正案固然扩大了法定证据种类的范围，但这种规定真的能涵盖全部证据形式吗？中国司法实践中得到广泛运用的那些证据形式
试论我国民事证据开示制度研究报告分析
试论我国民事证据开示制度 X远证据开示又可称为证据展示，证据交换，指的是在开庭审理之前双方当事人相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。至于设立证据开示制度的目的，美国联邦最高法院在1958年指出：证据开示制度的目的在与使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的X围内基于开示的争点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见美国确立的证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也是其他各国设立此制度的初衷。不过从根本上说，设立证据开示主要还是为了诉讼公正和效率。 证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用： (一)有效的防止了“证据突袭”。所谓“证据突袭”就是一方当事人玩证据游戏，在庭审中神不知鬼不觉的便出示一些证据，使对方当事人一时无法应付，从而陷入不利境地，而对方借此优势往往能够赢的官司。由此可见，证据突袭严重影响着案件的公正审理，因为他好象是对方代理律师辩论技巧的展现，
现行证据制度存在的问题及对策(一)
现行证据制度存在的问题及对策(一) 我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。一、证据是诉讼灵魂。证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为“整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术”，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。二、证据基本特性的划分。谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”（摘自《证据学》，胡祥福主编）。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备
《证据学》答案(20200523132055)
证据学： 判断题 1、职权主义又叫审问主义，主要盛行于英美法系国家。X 2、无论是职权主义还是当事人主义，在诉讼证据上都采用法定证据制度。X 3、控诉式诉讼制度对应的是法定证据制度。X 4、职权主义的主要标志是当事人诉讼地位平等，法官处于被动地位，保持中立。X 5、证据的证据力包括了证据的可信性、可靠性和可采性。X 6、当事人主义原则主要盛行于大陆法系国家。X 7、神示证据制度产生于封建社会时期。X 8、我国封建王朝时期的证据制度继承和发展了“以五声听狱讼，求民情”的主观臆断的审判方法，这是一种唯物主义的审判方法。X 9、神示证据制度缺乏对社会上一般人行为的引导和规范作用。X 10、神示证据制度根本不可能查明案件的真实情况。X 11、对神宣誓是神示证据制度中最常用的一种方法。V 12、神示证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要建立的。X 13、刑讯逼供是神示证据制度的基本证明方法。X 14、法定证据制度具有等级性的特点。V 15、自由心证证据制度具有形式主义的特点。X 16、自由心证证据制度的立法最早产生于美国。X 17、法定证据制度是对自由心证证据制度的否定，是历史上的一大进步。X 18、直接言词原则符合实体公正的要求，体现了对案件事实认识的正当性要求。X 19、人民法院可以根据当事人有效的自认直接对案件事实进行认定作出裁判，这是属于证 据裁判原则例外。V 20、直接言词原则包括直接原则和言词原则两个方面。V 21、证据法的基本原则包括证据裁判原则、直接言词原则和法定证据原则。X 22、证据必须具备客观性和关联性，但不需要合法性。X 23、证据力是指证据对案件事实的证明的价值和功能。X 24、证据的客观性是指证据必须同案件事实存在的某种联系。X 25、证据是诉讼的基础和核心。V 26、讯问犯罪嫌疑人可以由一名侦查人员进行。X 27、询问被害人的地点只能在公安司法机关。X 28、拘捕犯罪嫌疑人后应当在12小时内进行讯问。X 29、自认一经合法作出，当事人就不得随意撤回。V 30、刑事诉讼中的见证人属于鉴定人。X 31、被害人是遭受犯罪行为直接侵害的人，不管是什么样的权益。X 32、以当事人陈述的形式为标准，可以分为确认性陈述、否定性陈述与承认性陈述。X 33、本案的鉴定人如果在诉讼开始之前就知道案件情况的，优先作为证人参加诉讼。V 34、书证与物证的区别就在于书证是以其内容来证明案情的，而物证是以其外部特征、形 状、性质及其存在的方式和状态来证明案情的。V 35、公证文书属于鉴定意见。X 36、物证是以其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。X 37、婚姻关系案件不适用自认。V 38、犯罪嫌疑人、被告人检举揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪行为，也属于犯罪嫌疑人、 被告人的供述和辩解。X