法院和宪法 关于中国宪法 可诉性(一)

法院和宪法关于中国宪法可诉性(一)

引言：中国法律史上的一个“疑问”

十八世纪苏格兰著名作家诺斯（ChristopherNorth）曾经幽默地说：法律制定出来就是要被触犯的(Lawsweremadetobebroken)。这话当然不无道理。正因如此，任何一个国家不仅要立法，而且要有专门的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以“如愿以偿”，“享受”到法律的滋味。如果接着这位西洋作家的话往下说，是否可以说：法律制定出来就是要被实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的。古今中外，概莫例外。这是一项基本的法律规则，也是常识。

法律实施的一个重要方式就是通过法院的诉讼活动。可以说，诉讼是法律的生命所在。诉讼法学家说，诉讼法是一切法律之母，因为早期的法律就是在诉讼活动中形成的。的确，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才有生命力，才会历久常新，“万寿无疆”。

然而令人十分吃惊的是，在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不可以，自1954年宪法至今都是如此！这就产生了中外法制史上的一个奇观：中国有一部叫做“宪法”的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼！更奇之处在于这种“奇观”持续几十年没有多少人觉得奇怪！

每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法问题，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，我们就会陷入深深的迷茫，法院和宪法有何干系？当国外法律界人士弄清楚了原来中国的最高法院和宪法无关时，他们开始迷茫了，为什么？法院不是司法的吗？为什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢？

是呀，为什么中国宪法作为国家的根本大法不能进入诉讼呢？这到底有无法律依据或其他任何根据呢？不能进入诉讼，中国宪法又是如何实施的呢？中国宪法进入诉讼的必要性、可能性到底怎样？宪法诉讼的程序如何？这些就是本文要探讨的问题。

一、法院为何不能用根本大法判案

笔者试图找到法院不得使用国家的根本大法判案、宪法不进入诉讼的任何“法”的依据。然而结果令人吃惊，中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而竟敢是长期形成的“习惯”！

宪法是国家的最高法，要停止宪法的效力，当然也只能由它自己。然而现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或暗示它本身不得进入诉讼，相反它多次强调自己是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。所有公民、组织和机构都“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。……”即使1954年宪法也没有任何条款显示它本身不可以进入诉讼。

一般法律是不可以中止宪法的执行力的，“子法”不可以废除“母法”，这个基本的法律常识应该是真确的。退一万步，即使可以，我们也找不到有这么一部法律作出这样规定的。查遍新中国所有的法律，包括已经被废除的法律，我也查不到根据。有人会说，《法院组织法》第3条规定人民法院的任务是“审判刑事案件和民事案件，……”其中并没有规定宪法诉讼，但是，这一条同样没有规定经济诉讼、行政诉讼和其他新出现的诉讼，为什么人民法院就可以受理这些案件呢？所以该观点也站不住。从法理上来说，法院是解决一切纠纷的地方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。更何况《法院组织法》也完全无权中止宪法的司法效力。

是否有政策？也没有。

是否领导人讲过话？首先领导人不可以以言代法、以言废法。其次，新中国三代领导人从来没有谁讲过宪法不可以进入司法，相反都一再强调宪法的重要性。江泽民同志曾经明确指出，宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用。……我们要在全社会进一步树

立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制。……一定要十分明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。①]这是中国共产党第三代领导核心关于宪法实施的最权威的论述。从中我们看到的是中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法贯彻实施的决心和急切心情，没有任何地方明示或暗示宪法不可以进入诉讼。相反这将是我们推动宪法实施、建立宪法诉讼制度的根本指针。由此可见，中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据，也没有任何领导人讲话的依据。那么，宪法不进入诉讼的根据到底何在呢？一般认为，中国宪法不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的司法解释。

二、最高人民法院的司法解释何以中止宪法的司法效力

（一）最高人民法院的两个“批复”

1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过一个批复（以下简称“55年批复”）。“55年批复”认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说宪法是国家的根本法，也是一切法律的“母法”，并引用了刘少奇委员长论述宪法重要性的话。但是，该批复并没有说在民事的、经济的和行政的等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。再者，在刑事诉讼活动中“不宜”引用宪法，也没有完全排除引用宪法的可能性。②]

人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年批复”。其实，最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法（研）复〔1986〕31号，以下简称“86年批复”）也涉及到这个问题。

“86年批复”首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。对此，我认为不能把“86年批复”理解为排除了引用宪法条文判案的可能性。因为，这种排除必须是明示的，不可以“暗示”。再者，如前所述，一般法律是不可以中止宪法的执行力的。法律尚且不可，最高法院的司法解释更是不可了。③]其实，人们如果把该“批复”中的“法律”理解为包括宪法在内的一切法律也是顺理成章的。上述最高人民法院的两个“批复”是我们目前所能找到的关于宪法不可以在法院的法律文书中引用的直接的“法律”根据。如何看待最高人民法院的这两个“批复”呢？作出这样的“批复”的法律依据是什么？

（二）司法解释的性质

1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“决议”），曾经明确指出凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《法院组织法》第33条也作出了同样的规定。最高人民法院据此于1997年6月23日制定了《关于司法解释工作的若干规定》，规定最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。这些就是最高人民法院进行司法解释的法律依据。

那么，作为司“法”机关的最高人民“法”院可以不可以通过司法解释来选择哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决书中引用呢？尤其司法机关可不可以自行决定国家的根本大法，人人都说是最重要的一部法律，不得作为法院判决的依据，不得加以引用，实际上是不承认其效力呢？答案显然是否定的。在中国，司法机关对自己要“司”的“法”是没

有选择权的。人民“法”院作为中国的司法机关，只有忠实地“司”国家最高权力机关通过的各种法律包括宪法的义务和责任，而没有选择自己要“司”的法律的权利。而且，既然宪法是国家最重要的法律，是根本大法，那么作为司“法”机关的“法”院理应首先“司”宪法，保证宪法不折不扣地得到执行，而不是把宪法排除在自己要“司”的法律之外。“决议”和《法院组织法》对最高人民法院授予的司法解释权的界限十分明确，即限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。没有授权人民法院选择哪些法律、法令应该执行，哪些可以不执行。（况且如前所述，“决议”和法院组织法也不得作这样的授权）。人民法院不得以司法解释代替法律，更不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。

所以，“55年批复”规定刑事判决不宜引用宪法条文、“86批复”对可否引用宪法判案采取“暧昧”态度都是不合适的，它们均不应作为宪法不能进入诉讼的依据。再者，“55年批复”是针对1954年宪法而言的，早已不适应1982年宪法的情况，后者在宪法本身的效力和实施方面有更充分和更完善的规定。

综上所述，中国现行宪法不能进入诉讼，不仅没有任何宪法的、法律的、政策的、领导人讲话的依据，而且也不应视为有司法解释的依据，两个“批复”造成的误解应该澄清。

三、法院与宪法无关的一个案例

1998年发生的一个案例反正了法院不能行使违宪审查权，进一步用实际行动排除了法院“染指”宪法问题的可能性。甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官1998年12月15日在审理一起消费者权益保护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部全国性的法律即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝按照甘肃省人大常委会制定的这个地方条例判案，实际上是中止了这个地方法规的效力。这在新中国历史上，第一次一个地方法院法官独立对国家的立法行为行使这样的司法审查，并判定其是否合法(指更高级的法律)，是否应该适用。该判决做出后，甘肃省人大常委会1999年8月17日专门召开主任会议听取了案件情况，认为酒泉地区中级人民法院判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规，违法判决直接损害了地方性法规的严肃性，影响了社会主义法制的统一，”并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件。”甘肃省人大提出，根据有关法律，审判机关在审理案件过程中，如果认为某一地方性法规与法律、行政法规、地方性法规有抵触或矛盾，应当向省人大常委会报告，也可以向上级审判机关逐级上报请示，直至向全国人大常委会报告，而绝不允许擅自越权裁决或对法规本身作随意解释。因此甘肃省人大认为，对于该案，酒泉中院只应对有关行政机关的具体行政行为的合法性进行审理和判决，而绝不能对法规本身作随意性批评解释，更不能认定其无效，因此要求甘肃省高级人民法院提审此案并撤销酒泉地区中院判决书。甘肃省高级人民法院随后重审此案，撤销了酒泉地区中级人民法院原来的行政判决书。④]

本案中，法官的勇气确实可嘉，但是我还是同意甘肃省人大常委的意见。因为按照目前的宪法和法律规定，当事人或者法官对一个法律、行政法规或者地方性法规、规章的合宪性、合法性、合理性有疑问，应该请求人大来决定，而不是法院自己。不管这个制度合理不合理，它是宪法规定，是法律，在改变之前，谁都应该遵守它。这是法治的基本原则。问题是法官如何向人大提出释法乃至释宪的要求，遵循什么样的程序，这还没有明确的规定和先例。这位法官可以先中止审理，先省人大常委会所说的那样，请求人大“释法”，再根据人大的解释审理案件，试试这条路能否走得通。如果走得通，这也将开创一个先例，即把人大“释法”、人大对违宪审查权的行使与法院对具体案件的审理挂起钩来。反过来我要说，法院为什么不能对法规、法律的合法性、合宪性做出自己的判断呢？人大行使违宪审查权和法院适用宪法应该没有冲突。按照目前的体制，人大如果认为法院对法律的理解有误，可以修改法律或者解释法律，甚至修改宪法。无论如何，不让法官对宪法、对政府的抽象行为在判决中发表自

己的看法，这是不合情理的。根据中国的宪法体制和违宪审查制度，法院非但不能审查人大的立法，没有违宪审查权，相反人大可以监督法院的司法活动，甚至对法院进行个案监督。法院不仅不可以适用宪法来监督国家的立法和行政，来保护公民的宪法权利，反而成为众多机构的监督对象，几乎所有的机构从立法机关、行政机关，甚至检察机关都可以监督法官大人。⑤]尽管全国人大常委会制定全国性的个案监督的规定，由于学者们的反对而暂时搁置，但是地方人大却纷纷在进行这方面的尝试，有些甚至已经制定了有关的地方法规，例如浙江省第九届人大常委会2000年12月28日就通过了《浙江省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关工作条例》。在法院方面，首先最高人民法院1998年12月24日就发布了《关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》，其中第七项规定“人大及其常委会对人民法院已审结的重大案件或者在当地有重大影响的案件，通过法定监督程序要求人民法院审查的，人民法院应当认真进行审查；对确属错判的案件，应当按照法定审判监督程序予以纠正；对裁判并无不当的，应当书面报告结果和理由。”2000年12月29日最高人民法院又发布了《关于加强与人大代表联络工作的决定》，以更好配合人大对法院的监督。可见，在目前的体制下，法院对行政行为虽然有一定的司法审查权，但是在违宪审查上却没有任何角色，相反法院成为违宪审查的对象。我认为根据《宪法》，人大确实可以监督法院，甚至对法院实施违宪审查，尤其在目前司法腐败很严重的情况下。但是，如果人大要对法院进行个案监督，不是不可，但必须先修改宪法，明确人大有司法功能。否则，通过一个普通立法授权人大进行个案监督，那就是违宪，因为宪法并没有授权人大干预法院对具体案件的审理，只是授权它对法院进行一般的监督。

四、有关宪法的司法实践

尽管中国宪法不进入诉讼实际上没有任何根据，人们一直在有意无意回避这个问题。但生活之树是常青的，客观现实并没有迁就人们的主观意志。不断有公民因自己的宪法权利被侵犯而向法院寻求司法救济，法院通常会将这些案件拒之门外，法官在审理案件时，也总是要竭力避免出现宪法问题。实际上这样的案件非常之多，可惜只要涉及宪法问题，人们就投诉无门，没有任何司法救济，任凭简单的事情恶化为严重的刑事案件，到这个时候，国家才会出现，我们的法官大人才会露面，但是造成的损失已经不知要多出多少倍了。在这些及其重要的社会生活领域，我们任凭它处于原始的“自然状态”，公民只能实行血腥的自力救济，国家处于袖手旁观的不负责任状态。

当然，也有一些大胆的法官，在不得已情况下引用宪法判案的情况，但是都没有涉及到违宪审查问题。笔者特别查找了从建国至今中国最高人民法院的有关案例汇编，看有无法院判决引用宪法条款的。我很容易地就找到四个这样的案件。在这四个案子里，法官在判决时均不同程度的引用了宪法的规定作为判决依据。需要指出的是，这四个案子都有关公民基本权利的，其中有一个是刑事的，另三个是民事的。另外还有一个案件就是直接的宪法诉讼，但法院并没有受理。下面对这五个案例逐一作以分析。

（一）沈涯夫、牟春霖诽谤案

被告人沈涯夫、牟春霖合作撰写的《二十年“疯女”之谜》一文，刊载在1983年第1期《民主与法制》杂志上。“谜”文说杜融为了达到从武汉调到上海市的目的，采取毒打等手段，逼其妻子狄振智装疯。杜调到上海后，因私生活出问题，害怕妻子揭发，于1973年3月再次强行将妻子送进精神病医院，致使狄戴着“疯女”的帽子生活了20年。“谜”文发表之后，造成恶劣影响，使杜的人格、名誉遭受严重损害,无法正常工作。杜于是向上海市长宁区人民法院起诉，指控两被告人利用写文章对他进行诽谤，要求依法追究刑事责任，并赔偿其经济损失。长宁区法院经审理，认定被告人的行为已构成诽谤罪，应承担相应的责任。两被告人不服，向上海市中级人民法院提出上诉，要求保护新闻记者的合法权益。

上海市中级法院经审理，查明沈牟二人不仅具有诽谤他人的故意，而且实施了诽谤他人的行

为，且情节严重。至于两被告人声称要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级法院指出，我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。据此上海市中级人民法院驳回上诉，维持原判。⑥]

评述：本案中两上诉人的行为确已构成诽谤罪。他们不服一审判决的理由之一是，他们认为自己的行为属正当行使宪法保护的公民的言论自由权，无诽谤他人的故意，因此要求法院“保护新闻记者的合法权益”。对此，上海市中级人民法院巧妙地引述了宪法的有关规定，指出言论出版自由权既受宪法的保护，同时宪法也要求在行使该项权利的时候，不得损害其他公民的合法的自由和权利，不得用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。在这里我们可以清楚看到法官的智慧，由于“55年批复”的存在，法官“在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据”，但是本案中，法院对上诉人以宪法为依据提出的要求“保护新闻记者的合法权益”的诉求，又没有其他具体的法律予以驳回，因此只能引用宪法规定，但是又不能直接引用宪法条款，因而法官就先笼统指出宪法的规定，然后又没有注明条款地引用了宪法第38条和第51条。这个判决很有意义。

（二）张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案

1986年10月被告张学珍负责的青年合作服务站承包了天津碱厂除钙塔厂房拆除工程。在施工拆除大梁时，梁身从中折断，临时工张国胜(本案原告张连起之子、张国莉之兄)等人滑落坠地，张受伤，后不治死亡。经天津市法医鉴定，张的死亡确系工伤所致，与其他因素无关。之后，针对由谁承担因此而造成的经济损失发生纠纷，张连起、张国莉向塘沽区人民法院提起诉讼，请求被告赔偿全部经济损失。被告辩称：张入站签写登记表时，同意“工伤概不负责”的说明；张死因不明。据此，无法满足原告的要求。

塘沽区人民法院审理认为，被告方在组织施工中，不按操作规程办事，违章作业，在发现事故隐患后，不采取预防措施，因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张的死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为，应当承担责任。在法院调解下，双方达成了协议。⑦]

评述：应该说这是一件普通的损害赔偿案。问题出在张国胜入站填写登记表时，同意“工伤概不负责”的条款。根据“合同自由”的原则，既然登记表（即合同）明确载明同意“工伤概不负责”这个苛刻的条件，那么发生了工伤，应该自己负责，不应向被告要求赔偿。但是在劳动合同中载明“工伤概不负责”这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护，保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，这个案件是很难作出合情合理合法的判决的。

(三)王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案

1985年1月18日《秦皇岛日报》发表长篇通讯《蔷薇怨》，对王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，上诉人刘真认为该文失实，就撰写了“及时记实小说”—《特号产品王发英》。文章使用许多不干净的语言，侮辱王的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。《女子文学》等四家刊物均不同程度地发表了该作品。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和《女子文学》等四家杂志，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任。刘真和几家刊物都否认了指控。法院经审理认定：被告刘真和四家刊物均侵害了原告的名誉权，应承担相应的责任。被告不服一审判决，向河北省高级人民法院提出上诉。

河北省高级人民法院经审理认为：根据宪法和民法通则第101条规定，公民名誉权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。上诉人刘真撰写文章，多处使用侮辱性语言，侮辱王的人格，侵害了王的名誉权。上诉人《女子文学》等四家刊物发表、转载上述作品，也侵害了王的名誉权，依法应当承担民事责任。因此河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。⑧]