本案构成盗窃罪还是故意毁坏财物罪

本案构成盗窃罪还是故意毁坏财物罪

一、案情简介：甲有偷手机的癖好，见到别人的手机就想偷来据为己有。在短短几个月时间内，竟偷到了120部手机之多，每偷到一部，就将其扔到柜子中锁起来，并无使用或销赃之行为，直到案发。

二、观点争议：有两种观点：一种观点认为甲的行为构成盗窃罪，不过其在盗窃他人手机行为上存在精神障碍，每每此时便陷入心神耗弱，应当从轻或减轻处罚；第二种观点认为甲的行为是故意毁坏财物罪的行为，理应构成故意毁坏财物罪。

三、评析：

笔者支持第二种观点，理由如下：

（一）如何理解盗窃罪中“以非法占有为目的”

所谓“非法占有”，乃是盗窃、诈骗、侵占、抢劫、敲诈勒索等犯罪所必备之要素，也是和挪用、毁坏型犯罪相区分的关键。在学理上，关于“非法占有”包含要素之争共有三种观点：只包含排除意思说，只包含利用意思说，和需兼有二者说1。一部分同学主张排除意思说，认为行为人只要具有了排除意思，即具有了非法占有之目的，而无需利用。而本案中甲将手机偷来的行为即排除了原占有者对手机的支配，已足以认定为有非法占有之目的。但是，仅仅具有排除意思，并无法使盗窃、诈骗等取财型犯罪与故意毁坏财物罪相区别。试想，甲以毁坏财物的目的而从乙处偷来其电视机，将其毁坏的行为，将构成何罪？按这种观点，毁坏财物的目的肯定能解释为排除原占有人支配，而使该物至于自己支配下的排除意思，因此就可以认定甲有非法占有之目的，故而甲应当构成盗窃罪。那么，在这一学说之框架内，任何在毁坏财物的目的下，以盗窃手段获得财物的，构成盗窃罪；以诈骗手段获得财物的，构成诈骗罪；以抢劫手段获得财物的，构成抢劫罪；以抢夺手段获得财物的，构成抢夺罪……如此一来，如何获得财物进行毁坏之才能够被评价为故意毁坏财物罪？毕竟“毁坏”行为中必然揭示出“排除意思”2，即使当着占有者之面进行毁坏的，也可认为具有非法占有之目的，能够进行毁坏，就足以认定为行为人已经事实上“占有”了该物3，似乎其底限也是

1相关学说之争可参考日本学者刑法各论教科书，如大谷实、大塚仁、西田典之等，综合介绍可参考张明楷《诈骗罪与金融诈骗罪研究》、黎宏《日本刑法精义》等。在此不加赘述。

2类似，盗窃财物后毁坏者，被认为是事后不可罚之行为，原因就在于行为人既然占有该物，便自然排除原权利人的占有，可以对其进行任意处置，包括毁坏、抛弃，而不能再被认为构成新罪。反之亦然。

3可以理解为行为人在毁坏财物的一瞬间已经获得了财物的占有。如甲与乙口角，甲大怒，忿而将乙身边之笔记本电脑毁坏，其毁坏的行为，就是自己排除乙对电脑之支配，非法占有的行为。有人认为，甲在毁坏电脑时乙在场，有马上进行制止之可能，故而不能认定为甲实际上已经排除了乙的占有，获取该物。其实这仅仅是盗窃罪等获取型犯罪的既遂标准的认定问题，是“控制说”、“失控说”、“失控+控制说”的争论，并不影响盗窃罪之成立。试想：丙趁正在吃饭的丁不备，拿起其桌上的钱包就跑，丁马上站起来将丙制服，难道能因此认定为丙不构成盗窃罪吗？又有人认为，甲没有支配财物的一个明显的过程，不应当认为其有排除乙支配的意思，也不能认定其已获取该物。只能理解成观念上的“占有”。但试想，任何人都只能毁坏自己所有的财物，甲既然敢于毁坏该物，就足以认定其有以该物所有人自居，排除他人支配的意思。并非只要财物必须处在本人支配下公示一段时间才能认为其以所有人自居，完全可以从事实行为中进行推定。

盗窃罪。这样一来，这些取得型犯罪和故意毁坏财物罪究竟如何区分？而故意毁坏财物罪这一在各国刑法中都规定的罪名，是否还有存在之必要？

再者，环顾各国盗窃之刑罚，一般均重于故意毁坏财物之刑罚。按照不少学者的观点，理应是毁坏财物行为对法益侵害的可能性更大、更彻底、也更严重4，故后者之刑罚本应重于前者。究竟原因为何？不能不引起吾辈之思考。有学者认为，这只能是因为盗窃罪是高发率案件，基于刑事政策之需，应当对此等犯罪加大打击力度，方能进行遏制。但我难以表示完全认同。毕竟刑法条文是刑事政策不可逾越的底线，其中体现的罪责刑相适应的原因熠熠生辉，非易变之刑事政策所能掩盖，如何仅仅根据一般预防之威慑，来解释盗窃珍贵文物者可以判死刑而故意毁坏者则最多判处七年有期徒刑之严重失衡？况且，仅仅认为频发，就弃基本原因于不顾，是否因小失大？按照这一理论，今年某罪发生频率较低，该罪之刑罚就可以减轻，频率较高，刑罚就可以加重——越来越高，就越来越重——这和严打之荒谬又有何差异！因此，应当理解盗窃者的非难可能性要大于故意毁坏财物者，正是因为其在“排除”意思之外，还具有“利用”意思，相比单纯毁坏者更应该被谴责。一般预防固然是一方面，但额外之“利用”意思之存在，才是主要原因。

又者，要是认为非法占有目的只需有排除意思的话，该目的本身就毫无作用可言，还被规定在刑法之中就是无意义之举。以盗窃罪为例，因为取得型犯罪之行为都表现为“将他人占有的财物据为己有”，既然据为己有，那就肯定排除了他人的占有，即“排除意思”仅仅在故意的意志因素中即可体现，这么一来，非法占有目的就不是主观的超过要素，盗窃罪就不是目的犯，这和通说大相径庭，难以为人所接受。

最后，按照笔者的观点，认为非法占有目的包括利用意思和排除意思与我国的司法实践并无矛盾之处。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。”只支持排除意思的观点认为：第一分句体现了他们的观点：以毁坏财物为目的盗窃，应当定盗窃罪，而因为毁坏了财物，则按照盗窃罪从重处罚。但亦可以这般解读：开始盗窃时没有故意毁坏的意思，盗窃得手后另起犯意进行毁坏的，由于没有侵犯新的法益，便不应当数罪并罚，而仅以盗窃罪一罪处罚。因此，不足以成为证明其观点的依据。第二分句中的“其他犯罪”，应该认定为侵犯新的

4他们从社会财富总量入手，认为盗窃他人财物者，终究仍使该财物对于整个社会有价值；而毁坏他人财物者，财物无法发挥任何作用，对于社会是负价值。但笔者无法表示认同，因为判断一个行为的法益侵害程度，不宜更多从整个社会经济价值的角度入手分析，而应当仅仅针对被害人入手。毕竟财产犯罪侵害的是被害人的财产，无论是偷窃也好，毁坏也罢，被害人都丧失了财产了占有，在法益侵害程度上而言是等同的；如果根据对整个社会的经济价值来衡量，对其就是一种不公平。

议。他们认为，单纯的隐匿和放置，而不加使用的行为，不是毁坏行为。让我们回到第二部分，财物之价值究竟为何？肯定在于本身之价值与利用之价值。本身价值自不必说，使用价值则体现于名画被用来观赏，书籍被用来阅读……把名画撕毁、书籍踩烂，丧失了本身价值，乃是毁坏，自不必提；而隐匿名画使原权利人无法观赏，私放书籍使原权利人无法阅读，也使财物丧失了利用价值，为何不是毁坏？既然在利用意思中，可以还原到财物本身原始可被利用之价值，为何在毁坏意思中，不能回溯到财物按其基本经济价值可被利用之价值？既然承认前者，为何无法接受后者？只要使用了财物的任何可能被利用之价值，就是利用，相反，使他人完全不能利用财物的任何价值，应当认定为毁坏，两者在逻辑上就是这么一个相互排斥的关系。由此可见，毁坏并不限于只将财物的本身价值毁坏，两者并没有必然联系。只要完全没有利用其自身任何可能存在的价值，如把珍贵文物埋入土里，虽然财物本身没有任何毁坏，但也可以被认定为“毁坏”；而且，也并不是所有使原物丧失本身价值的行为均为毁坏，只要有任何利用行为，如前文所述，即使为了照明而把钱币点燃，也应当认定为有利用意思，而非“毁坏”；偷窃别人食物用来充饥，虽然使食物完全不复存在，但正乃利用其本来价值，也非“毁坏”。在日本的判例中，向他人餐具上撒尿，使他人再也不会使用，把他人财物秘密隐藏使其无法使用的，无一不认定为构成损坏器物罪5。而在我国，如果不在这一概念上理解“毁坏”之含义，下列案例又该如何处置？如：将别人的钻戒扔进大海，将别人养殖的鱼苗引入江水，将别人的天价演唱会门票撕成两半6……按照国民朴素的法律观念，如果不认定为犯罪恐怕难以令人接受。有人可能会说，按照罪刑法定，没有明文规定使用价值可以作为毁坏之对象，故而这些行为均无罪。笔者则深深不以为然。或许在大多数同仁眼中，笔者是一个入罪主义者，似乎不把别人陷入有罪的境地决不罢休。如此之误解，实令我有口难辩。我们都极易犯下把熟悉的事实当规范的错误，自己没有认识到的问题，别人并非认识不到；超越自己认识范围的解释，并非都是类推，或许是自己陷入了思维局限。能通过合理解释把一个行为认定为犯罪，就应该定罪处罚，而不能先入为主，把大小前提颠倒，自己欠缺解释能力无法解释为构成自己认为的犯罪，就是无罪。既然能够通过合理解释“毁坏”，使得上述行为受到刑法之规制，又没有超越国民之预测可能，就不妨认可这个解释方法的合理性和可操作性。

5就是我国的故意毁坏财物罪，罪名不同也。

6钻戒与鱼苗本身并没有任何损害，唯独使其无法得到任何进一步的利用而已。而一张门票之本身价值为一张纸，低微不计，在实际生活中体现的乃是其使用价值。