商务合同的起草制定及法律风险防范讲座提纲

商务合同的起草制定及法律风险防范

一、起草合同时应注意的问题。

（一）尽量采用书面形式

《合同法》基于合同自治原则，规定当事人订立合同可以采用口头形式，但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相，难于分清是非和责任，因此，一般采用合同书的形式。从合同履行的依据性、证据的确凿性、要求承担违约责任的明确性等因素考虑，书面合同总比口头形式和其他形式更有优越性。一旦发生纠纷，进入诉讼程序，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，持有书面合同证据的一方比持有证人证言证据的一方证明效力要大得多，而且在抵御不诚信行为方面也具有积极意义，因此，书面形式合同对自己更有利。为了有效防止纠纷产生和解决纠纷，建议企业尽量采用书面形式签订合同，避免采用口头形式或者其他形式签订合同。若采用其他形式签订合同，要注意保留相关证据和发票。

（二）合同主体应适格

根据相关法律、法规的规定，企业主体形式有国有企业、公司、个人合伙、分支机构、集体企业、政府机构、事业单位、个体工商户及个人独资企业等各种形式，现实中也存在挂靠、承包、委托代理等不同法律关系。

1、尽量与能独立承担合同责任的民事法律主体签订合同。其合法性的主要标志是经年检的《企业法人营业执照》。

2、如果是和分公司以及内部职能机构签订的合同，应当有企业书面的授权委托书。

3、法律、法规对特殊企业资质有特殊要求的，还应重点审核其资质要求，防止出现因合同主体不符合法律导致合同无效的情形。

4、若对方有获奖证书、业绩方面的陈述，应注意保留相关资料。

（三）合同条款应明确、具体、合法

现实中对合同条款的约定不详，经常会成为争议的焦点。应严格审查合同内容，使权利、义务对等，条款规范，约定明确，以利履行。

1、合同中的用语要严谨规范。在签订合同时不要使用模棱两可词和多音多义词，如："还欠款"的"还"字有两种读音，就有两种完全不同的意思，一种意思是已经偿还了欠款，另一种意思是仍然欠款，没有偿还。要注意定金、订金和预

付款表达的法律意义不一样，定金具备担保的性质，主要功能在于担保合同的履行，给付定金并不是履行债务的行为。而订金的性质实则预付款，不具有定金的法律作用和意义，预付款是预先支付的一部分价款，不具备担保性质，给付预付款本身就构成了履行债务的行为。当合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付款。

2、合同中常见的重要内容应当约定明确，主要包括：

（1）、对于标的物的约定：包括品种、规格、型号、等级、数量等，一定要明确。

（2）、对于价款的约定：是固定总价还是固定单价，以什么标准来计算，如何确认等。

（3）、对于交货方式及验收标准的约定：履行地点和方式，会涉及到风险责任的转移问题；对质量有特殊要求，但在合同中没有约定并且没有达成补充协议的话，那么在就质量问题发生纠纷时，一般就会以国家标准或者行业标准为准。

（4）、对于付款期限的约定：如合同约定“甲方收到货物后付款”，收到货物后10天、一个月，还是一年？无明确的时间期限或条件，无法操作，容易被别人利用或作为拒付的理由，应更正为“甲方收到货物后日内付款。”

（5）、双方的权利和义务：

（6）、关于违约责任的约定：违约责任包括违约金的计算方法都应明确，如仅约定一方违约时，另一方应依据《合同法》承担违约责任，等于没说。应该针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约条款和违约责任。违约条款中违约金应当根据实际投入和预期分类约定延期履行违约金、不履行违约金、根本违约违约金等情形。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法，法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利，而不予支持。如果规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但条款写得十分含糊笼统，没有明确的数额，这样，也不利于以后发生争议迅速确定违约和赔偿的金额。所以，一定要明确违约金和赔偿金的数额或计算方法。

（7）、关于争议解决方式的条款：在约定争议解决的方式时，有些约定既适用诉讼方式，又适用仲裁方式，属于无效条款；有些约定选用仲裁方式解决，但选定仲裁机构不明确或不存在，还有些在约定选用诉讼方式时违反了《民事诉讼法》关于级别管辖或专属管辖的规定等。

3、合同中不应出现违反法律法规强制性规定的内容。有的土地、房屋不动产租赁合同中，租期50年、70年及以上，违反了不动产租赁不得超过20年的规定。按照规定，超出合同总额20%以上的定金部分不受法律保护，付了等于白付，等等。这些违反相关法律、法规的条款不能出现在合同中，否则写了也白写，有时还可能承担不必要的法律责任。适当的、有一定压力的违约条款有利于合同的顺利履行和纠纷的顺利解决，但现实中，绝大多数企业存在对违约责任条款约定缺失或者无意义的问题，这样一来导致法律赋予当事人任意性权利的丧失，等于放弃了权利、主动承担损失。

（四）合同条款应尽量公平

法律规定当事人应当遵循“公平原则”确定各方的权利义务。合同条款的对等性是公平原则的重要内容。按照相关规定，若合同内容显失公平，该合同可能被撤消，最终导致无效。

不要签义务多、责任重、权利少这类明显对已不利的不公平、不对等合同，也不能签订只规定对方违约要如何处理而无我方违约如何处理、明显利于我方的“一边倒”的合同，要明白，基本公平、条款对等应是成功经济合同的基本要求，互利、双赢应是经济交易的最高追求。

（五）合同要素应齐备

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等；

如果合同有附件，则应注明附件的数量及名称，且应核对附件内容及名称是否对应，附件数量是否完备。

二、合同履行中应注意的问题

（一）、强化履约意识，严格按照合同约定按时按质按量履行，并履行附随义务（通知、协助、保密）；遇合同内容不明确从而影响到履行时，应及时协商补充。

（二）、在合同履行过程中，避免合同修改带来新的法律风险。在合同履行过程中，双方协商变更合同主体和修改合同内容，可能产生新的法律风险，所以企业必须有效控制和规范合同修改程序，将合同修改与合同签订同样对待，避免合同修改带来新的法律风险。

（三）、及时行使撤销权及解除权。根据合同实际履行情况及市场的波动变化，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。变更合同就是对合同内容的修改和补充，必须双方进行协商。如果发现签订合同之时，己方意思表示不真实，包括重大误解、显失公平、对方以欺诈或胁迫手段或乘人之危使己方违背真实意思订立合同，则可行使撤销权，行使方式主要是请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销合同，撤销权的除斥期间为一年。如果发生了不可抗力、情势变更、对方当事人严重违约以及约定的解除事由等，不能或不宜履行合同、继续合同关系，可通过双方协商或一方行使解除权解除合同，可以不经过仲裁机构或人民法院。

（四）、及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权；如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。

（五）、要在诉讼时效期间行使诉权。合同的订立和履行是一种多方面、诸因素交织在一起的复杂的过程。在这一过程中，难免会发生这样或那样的争议。根据合同法规定，合同争议解决的途径是：协商、调解、仲裁或起诉。协商、调

解末成，就应当及时仲裁或起诉。仲裁或起诉都是有时效期限的，在诉讼时效期限内当事人若不主张权利，则将丧失胜诉权。有些企业负责人只管签合同，而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程，直到有些债权无法追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。很多企业一般都会存在三角债务，但只要二者还能继续维继交易关系或者是企业自身经济实力雄厚，彼此就不会开口要账。可是一旦关系破裂或者企业经营出现危机，不得不去收账时，往往有相当一部分债权已经超过了诉讼时效，除非对方自愿偿还，否则即使通过法律途径也无法要回钱来。有一些企业虽然派人去负责收债，但多数情况下是无功而返，也没有与债务人达成还债协议，以致在诉讼时没有任何可以证明诉讼时效中断的证据，法院不予保护。

三、合同终止或解除后应注意的问题

合同的终止和解除有以下几种情形：

（一）、合同双方已履行完毕各自的权力和义务，合同履行完毕。

（二）、合同期限已到：应注意处理好后合同义务。

（三）、合同无法继续履行，双方协商终止：应当注意是否有必要达成书面的协议。

（四）、一方行使解除权，解除合同：注意解除权的行使是否符合法律规定及合同的约定，是否通知对方，以及违约责任的承担。

以上是我关于“商务合同的起草制定及法律风险防范”讲座的理论部分提纲，在讲座的时候，每一个部分都会结合具体的案例来描述。