合同法复习资料

(三)要约的法律效力

1.生效时间:要约生效时间采用到达主义

例:甲于3月1日向乙发出要约,3月5日到达乙处.

注意:”到达”的含义是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内,至于受要约人及其代理人是否看到,在所不论. 2.效力:

(1)对要约人的效力:要约人自此有接受承诺之义务,不得随意撤回,撤销和变更要约内容

(2)对受要约人的效力:受要约人取得了承诺的权利而非义务

特例:一是法律规定的特定行业,如医疗业,公共服务业等。二是依商业习惯而负有承诺义务。

3.电子要约的到达以电文进入特定(受要约人指定)或收件人的任何系统(受要约人未指定)为准

4.要约期限:即要约有效期限,也即受要约人的承诺期限,可由要约人自由规定

要约人没有规定:受要约人在合理期限内作出承诺

（四）要约的撤回和撤销

1、要约的撤回：指要约人在要约发出之后，要约生效之前，取消要约的行为。

（1）对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示

（2）撤回必须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人

2、要约的撤销：指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，取消要约，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

（1）撤销时间：要约到达受要约人之后，受要约人作出承诺之前

（2）要约不可撤销的情形：A. 要约人确定了承诺期限的

B. 要约人以其他形式表明要约不可撤销的，如：要约中载明“本要约为不可撤销要约”

C. 受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的

（五）要约失效的原因

1、被通知拒绝的

2、被依法撤销的

3、承诺期满，受要约人未承诺的

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更的

注：要约被依法撤回不是要约失效的原因，因为被撤回的要约未“尚未生效的要约”

(六)承诺

1.承诺的概念:《合同法》第21条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺一旦作出，并送达要约人，合同即告成立，双方当事人即受合同的约束。

2.承诺的构成要件

（1）主体上，承诺人须为受要约人或其授权的代理人

例：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否，问：甲丙之合同是否成立？为什么？

（2）承诺的方式上a.原则上，承诺以通知方式作出

b.依交易习惯或要约表明可以以行为方式做出承诺的，可以以行为方式做出承诺

例1：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后立即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙之合同是否成立？

（3）承诺期间

a.约定有承诺期限或者要约有效期的，在要约确定的期间到达要约人

b.未约定承诺期限或者要约有效期的

（a）以对话方式作出的，应当立即做出承诺，但当事人另有约定的除外

（b）非对话方式下，承诺应在合理的期限内到达

合理期限：要约在途时间+受要约人做出决定时间+承诺在途时间

（4）内容上，承诺需与要约一致，如对要约作出实质性变更的，视为新要约

例2:设例1中，甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到交货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲、乙之合同是否成立？

注：1.所谓实质性变更一般指对《合同法》第12条所列的八大条款之变更（当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法）

2.对要约内容作非实质性变更的，原则上构成承诺，但有两个例外：（1）要约人及时表示反对的

（2）要约表明不得作任何变更的

3.非实质性变更构成承诺的，以承诺内容为合同内容

例4:中美两公司磋商一普通贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又加上一句：“贵方应提供商品原产地证明”。美方收到后未予回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中美双方谁的请求合理？

4.逾期承诺和承诺迟到

（1）逾期承诺：受要约人在要约限定的承诺期限之后，向要约人发出承诺

规则：a.原则上，对要约人没有约束力b.原则上，视为新要约 c.例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立例1：北京之甲于3月1日发出一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，3月5日到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲未置可否。问：甲乙合同是否成立？

例2：设例1中甲收到承诺函后，当日回电称接受该承诺函。问：甲乙合同是否成立？

（2）承诺迟到：承诺在承诺期限内发出，因在途期间的耽误，在承诺期限之后到达要约人

规则：a.原则上，承诺有效b.例外，要约人及时通知因逾期而不接受的，为新要约

例3：设例1中，乙于3月8日作出承诺，并当日以特快专递邮出。以特快专递惯例，3月9日即到达。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员疏忽，忘投此信，故耽误了几日。甲收到后未予任何回复。问：甲乙合同是否成立？

例4：设例3中甲收到邮件后，于次日通过电话告诉乙，不接受该承诺。问：甲乙合同是否成立？

例5：设例3中乙的特快专递于3月9日到达甲之信箱，恰逢甲外出办公，于3月15日才看到该信函。问：甲乙合同是否成立？何时成立？为什么？

5.承诺的效力

（1）承诺生效：《合同法》第26条规定a.承诺以通知方式作出的，承诺通知到达要约人时生效

b.承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效

注：承诺生效时，合同成立

（2）承诺的撤回a.撤回的承诺是已经发出但尚未生效的承诺

b.撤回的意思表示应该在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人

例6：设例5中，乙又于3月9日早传真电告甲，原承诺无效。则甲乙之合同能否成立？

（3）承诺不存在撤销一说

案例：王女士逛街买LV 包她看中一款，问售货员:这包售价是多少？——要约邀请

售货员回答：“这个包售价2000元。” ——要约

王女士说：“太贵了，1200元怎么样。” ——反要约

售货员说：“最近有折扣，最低1600元。”——反要约

王女士说：“我很喜欢这个包，1500元怎样？”——反要约(新要约)

售货员答复：“那好吧，1500元。”——承诺

§合同的形式

一、合同形式的概念

1.合同形式,又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,也是合同的外部载体.

2.我国《合同法》采用的是以不要式(约定形式)合同为主,以要式(法定形式)合同为辅的原则

（二）主要要式合同：

1．《担保法》：保证，抵押，质押，定金合同

2. 《合同法》：（1）金融机构为贷款人的借款合同（2）融资租赁合同（3）建设工程合同（4）技术开发合同

（5）技术转让合同

3．《著作权法》：著作权转让合同

4. 《合伙企业法》：合伙协议

5.《保险法》：保险合同

6.《劳动法》：劳动合同

3.合同的约定形式:当事人对于无法定形式要求的合同,双方约定必须采用一定的形式

4.合同的法定形式:法律直接规定某种合同应采取某种特定形式(一般指书面形式).

《合同法》第10条:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式.

《合同法》第11条:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.

二、书面形式

(一)法律明文规定“核准登记形式”为合同生效要件

三．推定形式

１．推定：行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，又称作为的默示．

例１．甲、乙订立一房屋租赁合同，租期５年，从１９９７年３月１日起，每月５日付当月租金．２００２年３月１日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到２００２年３月５日，甲照往常一样交租金，乙照收不误．问：甲乙之行为于法律上有何效力？

四．沉默形式

１．沉默：行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示．

２．法律意义：法律对“沉默形式”严格控制，仅在以下两种情形下才有意思表示的效力

（１）法律有明文规定的：

①积极的（表示肯定）

a.《合同法》第１７１条：试用买卖中试用期届满，买受人之沉默，视为购买

b. 《民法通则》第６６条第１款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意

c. 《担保法解释》第５４条第２款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意

②消极的（表示否定）

a. 《合同法》第４７条第２款：第三人催告后，限制行为能力人之法定代理人沉默的，视为拒绝

b. 《合同法》第４８条第２款：第三人催告后，无权代理之被代理人沉默的，视为拒绝

（２）当事人事先有约定的：

例1：甲为轻工厂，乙为百货商场，甲乙多年商业往来，互相信任有加．甲乙约定“以后凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后一周内不回函表示异议的，视为接受（即承诺）”其后有一天甲发给乙一供货要约函，乙收到一周后，未有回音．于是甲直接发货到乙处，乙异议，表示合同未成立，拒不收货．问：乙的异议有无依据？为什么？

特别提示:除上述两种情况外,沉默不具有意思表示之效力

例2:设例1中,甲乙从未有过商业来往.突然有一天甲给乙发一供货要约函,函尾特别声明:”若贵方收到函后1月内未予答复,即视为贵方接受我方要约.”乙收到后未予理睬.1个月后,甲见乙无动静,即发货若干到乙处,乙拘收,发生纠纷.问:乙之做法于法有据否?

§合同的成立与生效

合同成立:指当事人通过缔约过程而达成意思一致.

合同的生效:指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力.

合同成立与生效的联系1.合同成立是合同生效的前提

2.合同生效并非必定是合同成立的后果

一.成立与生效的关系类型

《合同法》第44条:依法成立的合同,自成立时生效.

《合同法》第45条第1款:当事人对合同的效力可以约定条件.附生效条件的合同,自条件成就时生效.附解除条件的合同,自条件成就时失效.

《合同法》第46条:当事人对合同的效力可以约定期限.附生效期限的合同,自期限届至时生效.附终止期限的合同,自期限届满时失效.

1.绝大多数合同,成立即生效

例1. 甲乙于6月1日签定一水果买卖合同.问该合同何时生效?

2.以下合同成立时并不当即生效,而等待生效条件完成后始生效

1)法律、行政法规规定办理批准、登记手续,并以此为生效条件的,当事人办理了批准、登记手续后始生效

例3.甲将一专利技术转让给外商乙,两人于6月1日签定合同,6月2日报国家专利局审核,国家专利局于6月28日批准并登记.问:该合同何时成立,何时生效?

2)合同附生效条件的,自条件成就时生效

例4.甲与乙今年6月1日订立房屋租赁合同,约定若明年甲出国定居的话,乙可搬进来住.问:现合同的性质如何认定?

3)合同附生效期限的,自期限至时生效

例5.设例4中合同约定,如果甲父死亡,则甲将房屋租给乙居住.问:合同的效力如何认定?

附条件合同与附期限合同的一个重大区别,在于后者是肯定会到来的,具有确定性.

§ 效力待定的合同

一、效力待定的合同

1.效力待定的合同，是指合同成立后，其有效还是无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。

注：合同是否转化为无效合同，往往操纵于第三人之手。

2.分类: 1)限制行为能力人超出其行为能力订立的合同

2)无权代理人订立的无权代理合同

3)无权处分的合同

3、 限制行为能力人签订的合同因其欠缺相应的行为能力而无效

《合同法》第47条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作出表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

4.无权代理人订立的无权代理合同

《合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。基本原理同上

5.对无权处分规则的认识

《合同法》第51条：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效.

1)理论前提: 出卖人无处分权这一事实,并不是合同无效的当然理由

无权处分的合同为效力待定的合同,而非无效合同

2)无权处分合同确定有效的情形

a.后经权利人追认的有效

例1.甲乙为朋友,甲有一彩电委托乙保管,乙保管期间,不经甲同意,即以自己名义与丙订立买卖合同.甲得知后,原谅了乙的行为,并告丙:”我同意乙的行为”问:乙丙的效力如何?

b.事后无处分权的人取得处分权的

例2.设例1中,乙丙订立合同的次日,甲对乙说:”那台彩电送给你吧”,问:该买卖合同是否有效

?

3)未经权利人追认、无权处分人亦未取得处分权的无权处分合同的效力分两种情形分别处理

a.为保护社会交易安全及更好的保护第三人利益，此时无权处分合同也并非无效，此时应作如下处理：

☆无权处分合同有效

☆出卖人承担违约责任

☆买受人可解除合同，并主张损害赔偿请求权

例3.设例1中,乙丙订立合同后,乙尚未将该彩电交付给丙,甲即取回了自己的彩电.丙得不到彩电,发生纠纷,丙诉至法院.问:乙丙之合同纠纷如何处理?

b.若第三人符合动产善意取得要件,从物权效力角度看,第三人可取得该动产所有权.此时应作如下处理:

☆善意买受人取得所有权

☆原权利人请求无权处分人返还所得价金并赔偿损失

例4.设例1中,丙不知乙不是彩电的主人,以1200元买下并取走彩电.甲听说后,提出此彩电正常市价为1300元.问:应该如何处理?

二.无效的合同

（一）无效合同的含义

1.无效的合同,指欠缺合同的有效要件,不发生当事人预期法律后果的合同.

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（三）以合法形式掩盖非法目的

1.以合法形式掩盖非法目的的合同

例:公民甲与房地产开发商签订一份商品房买卖合同,乙提出,为少缴契税建议将部分购房款算作装修费用,甲未表示反对.后发生争议,甲以所付装修费远远高于标准为由,请求法院对装修费用予以变更.该装修费用条款的效力应如何认定? （四）损害社会公共利益

2.损害社会公共利益的合同

例:甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小商贩。乙在火车车厢叫卖“红塔山香烟，10元钱一条”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。问：甲乙之间的买卖合同是否有效？

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

三、可撤销、可变更的合同

1、因重大误解订立的合同

2、在订立合同时显失公平

3、一方以欺诈、胁迫订立的合同；

4、乘人之危订立的合同；

§可变更、可撤销合同

一、概念：

1.可变更、可撤销的合同是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不是指绝对无效，而是权衡当事人的利害关系，赋予表意人以变更、撤销权的合同。

2.种类《合同法》第54条规定（1）受欺诈而订立的合同

（2）受胁迫而订立的合同

（3）乘人之危的合同

（4）因重大误解的合同

（5）显失公平的合同

二、因重大误解订立的合同

1、重大误解：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的。

注：误解是由误解方自己的过失造成

案例：某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜

台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。

一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求

三、订立合同时显失公平

1、显失公平的合同，是指一方在订立合同时因情况紧迫或者缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。

注：受害一方在订立合同时缺乏经验

案例：某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶

四、因欺诈、胁迫或者乘人之危而订立的合同

1、乘人之危：行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示

2、胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害

为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示

3、欺诈概念：是指一方故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，要使对方作出真实的意思表示

§合同的履行

一、合同履行的概念

合同的履行是指债务人全面地、适当地完成合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。

如：按照约定交付标的物、提供约定服务等

二、合同履行的原则：

（一）全面适当的履行原则涉及：1、全面履行

2、适当履行：主体、履行期限、履行地点、履行方式

（二）诚实信用原则这是合同履行的最基本原则

主要体现：附随义务：合同未约定，但按照诚实信用原则应当履行的义务，如：通知、协助、保密等

（三）经济合理原则

合同的履行应以最小的成本，争取最大的合同利益

如：一方当事人违约，另一方当事人应当采取适当措施防止损失的扩大

三、履行抗辩权

（一）概念：在符合法定条件时，合同一方当事人对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行债务的权利。

类型同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安履行抗辩权

（二）同时履行抗辩权《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行债务的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

1、成立要件：

1）双方因合同互负债务，即只存在于双务合同中

2）合同无先后履行之分，应同时履行 a.合同直接约定同时履行的

b.合同未约定双方履行顺序的，推定为同时履行

3）双方债务均届期满

4）他方债务人尚未履行，具体指：a.他方不履行的，债务人可提出完全的抗辩权

b.他方不完全履行的，债务人可提出“相应的抗辩权”

例1、甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙货物10吨，乙付款100万元。后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。问：乙应如何行使抗辩权？

2.效力 a.他方未履行前可拒绝自己给付

b.没有请求他方先为给付的效力，即同时履行抗辩权是相互的

(四)先履行抗辩《合同法》第67条

1、成立要件1）双方互负债务

2）双方债务有先后履行顺序

3）双方债务均届期满

4）他方未为先给付义务，即先履行抗辩人是后给付义务人

例1、甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到后1个月内付款。甲于5月8日请求乙付款，乙拒绝。问：乙拒绝之意思是否为行使先履行抗辩权的意思？

例2、设例1中，过了6月1日，甲未交货，但要求乙付款，乙称：“你必须先交货，我一个月后再付款。”乙的主张是否有道理？

2、效力一经行使，即发生阻却他方请求权之效力，即他方未先给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。（五）不安抗辩权《合同法》第68条

1、成立要件1）双方互负债务

2) 一方有先给付之义务，即不安抗辩权人乃先给付义务人

3）先给付义务人的债务已届期满

4）他方有难为给付之风险

5）他方未提供担保

例：甲、乙订立合同，规定甲应于8月1日前交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，无支付货款之能力，并有确切证据，于是提出终止合同，但乙未答应。基于上述因素，甲于8月1日未按约定交货。问：甲是否有理?

2、行使行使不安抗辩权的人毕竟是应先给付义务人，存在法律风险

过程：1）后给付义务人存在《合同法》第68条所列情形之一

2）有确切证据证明第（1）项者，先给付义务人可以“中止履行”

3）中止履行后，应及时通知对方

4）对方提供适当担保或恢复履行能力的，应即恢复履行

5）唯对方既不适当提供担保亦未在合理期限内恢复履行能力的，先给付义务人才能解除合同

§合同保全

一、合同保全概述

1、概念：合同保全又称债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为的法律制度。

2、《合同法》第7

3、7

4、75条，分别对合同保全做出了规定

3、合同保全的形式1）代位权：债权人代债务人行使债务人的债权

2）撤销权：债权人请求人民法院撤销债务人与第三人的民事行为的权利

二、代位权之诉

1、成立要件1）债权人对债务人的债权合法并届期满

2）债务人对次债务人的债权亦届期满

3）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，包括：

非财产性权利，如监护全、探视权、离婚请求权

主要为保护权利人无形利益的财产权，如继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求全、因生命、健康、名誉等遭受侵害而产生的损害赔偿请求权

不得让与的权利：基于个人信任关系而发生的债权、不作为债权

不得扣押的债权，如养老金、退休金抚恤金等

4）债务人有存在怠于行使到期债权的事实

注：“怠于行使”的含义是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权

5）债务人怠于行使债权已经危害到债权人之债权，故有保全之必要

例1、乙欠甲债务2000元到期为还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。甲能否对丙行使代位权？例2、乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正在起诉丙。问：甲能否行使对丙的代位权？

例3、乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款已到期，乙一直没有向丙主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上。问：甲可否对丙行使代位权？

2、代位之诉的当事人1）原告是债权人，即债权人以自己的名义行使代位权

2）被告是债务人的债务人，即次债务人

三、撤销权之诉

1、成立条件1）债权人对债务人之债已届期满

2）债务人有以下行为之一 a.放弃到期债权

b.无偿转让财产

c.以明显低价转让财产，且受让人知情的（恶意）

3）债务人实施的第2）项行为，已危害债权人之债权实现

例1、乙欠甲债10万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙10万元，已到期。一日，乙对丙发出通知，免除丙之债务，丙不知甲、乙之纠葛。问：甲可否行使撤销权？

例2、乙欠甲债10万元，到期未还。乙之财产仅有一辆汽车而已，价值在15万元左右。一日，乙赠汽车与丙，丙不知甲、乙之纠葛。问：甲可否行使撤销权？

例3、设例2中，乙以3万元将汽车卖给丙，丙不知甲、乙之纠葛。问：甲可否行使撤销权？

例4、设例2中，乙将汽车赠与丙，丙不知甲、乙之纠葛，但乙尚有银行活期存款10万。问：甲可否行使撤销权？2、诉讼当事人1）原告：债权人

2）被告：债务人

3）第三人：次债务人

§合同的转让

一、合同的转让

(一)概述

1.概念:合同转让即合同权利义务的转让,是指合同的主体发生变更,即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持不变的合同.

2.类型: 1)合同债权的让与

2)合同债务的承担

3)合同概括承受,即合同债权、债务一并转让

二、债权让与

1 .生效条件1)须存在有效的债权

2)被让与的债权具有可让与性.下列三类债权不得让与:

a.基于合同性质不得让与

例1:甲委托乙外出办理某一事务,甲已经支付代理费.问:甲可否与乙订约,将其对乙享有的债权转让给丙?

例2. 甲委托一画家为其画像,已经支付酬金给画家.甲、乙约定,将甲享有的画家为其画像的权利转让给乙.问:可否?

提示:一般认为,下列四种情形不属于可让与的权利1)基于个人信任关系而发生的债权

2)专为特定债权人利益设定的债权

3)人身债权

b. 依当事人特别约定不得让与:只要这种约定不违背公序良俗及强行法规定,均有效

c.法律规定不得让与

3)让与人与受让人(第三人)达成债权让与协议

例4:甲乙订立买卖合同,甲已经先给付货物,乙尚未付款100万元.甲与丙达成协议,将甲对乙之债权让与丙.此时即成立债权让与.

d.如未通知,债权让与不对债务人生效

例6:设例5中甲一直未通知乙.乙将100万元交付给甲.问:甲能否拒收?

例7:设例5中甲一直未通知乙.6月3日,丙请求乙付款.问:乙能否拒绝?

e.除经受让人同意外,债权让与一经通知,不得撤销

三、债务的承担

1.债务承担的订立方式

1)第三人与债权人订立债务承担合同此中情形下,无须经债务人同意,通知即发生效力

2)第三人与债务人订立债务承担合同此为常态.必须经过债权人的同意才生效

同意的方式:明示、默示均可

四、债的概括承受

1.协议概括承受即双务合同的一方将其债权与债务通过协议一并转移于第三人,并经合同对方同意

2.法定概括承受即当事人订立合同后,由合并后的法人或其他组织行事合同权利,承担合同义务.由于承受的原因源自法律规定,故无须征得对方同意,依单独通知或公告通知而发生效力

例1:甲乙两公司订有买卖合同,甲交货10吨,乙付款100万元.乙订立合同后,分立为丙、丁两公司.则原甲乙之合同应如何履行?

例2:设例1中,乙分立前甲已经交付货物,乙分立时约定:丙丁对甲之债务承担分配如下:丙为70%,丁为30%.后甲请求丙付100万元.丙称:至多承担70万.问:丙得主张是否有道理?

例3:设例2中,乙分立时于甲约定,将来由丙偿还70万,余额由丁负担.问:甲将来能向丁请求多少债权?

§合同权利义务终止

一、概述

1. 概念:合同权利义务的终止又称合同的终止、合同的消灭，是指依法生效的合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，合同权利和合同义务归于消灭。

2. 原因：1）债的清偿2）债务抵消3）提存4）债务免除5）债的混同

3.债的清偿（债务已按照约定履行）

1）概念

清偿，是指当事人为实现合同目的的行为，与履行的意义相同，是债的最正常消灭的原因；

2）原则上，清偿人应为债务人，受领人应为债权人，但存在代为清偿、代为领受的例外情形

例：甲、乙订立买卖合同，乙已经付款，甲尚未交货。甲、乙预定，有丙代甲向乙交货。后丙如期向乙交货，但出现数量短少的情况。问：乙应追究谁的违约责任？

例：上例中，甲乙约定，甲交货时不交付给乙，而直接交付给丙。后甲如期向丙交货，但货物质量存有瑕疵。问：丙有无权利追究甲的违约责任？

4. 抵销

抵销是指双方互负债务时，各自以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭

1）法定（单方）抵消

A. 要件 a. 双方互负债务

b. 双方债务的标的物种类、品质相同如，均为金钱之债

c. 主动债权已届期满

例：甲欠乙债10万元，已到期；乙亦欠甲10万元，还有半年到期。问：甲能否行使抵消权？乙能否提出抵销？

d. 依债的性质可以抵销

2）合意抵销

A. 概念：互负债务的当事人双方协议达到意见一致，互相消灭对方债权

B. 条件：只需双方互负债务即可，即无相同种类、品质、是否届满、是否过了诉讼时效等等的要求

C. 效力：一经达成合意，债即消灭

5. 提存

是指由于债权人的原因而无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度

1）原因：《合同法》第101条

A. 债权人无正当理由拒绝领受

B. 债权人下落不明

C. 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人

2）标的

A. 原则上为债的标的物

B. 债的标的物不宜提存或提存费用过高的，提存其变价款

3）效力

A. 债务人与债权人之间：债消灭

B. 提存人与提存部门之间：后者负妥善保管义务

C. 提存部门与债权人之间 a. 提存费用由债权人负担

b. 提存物风险负担归债权人

c. 提存物孳息归债权人

d. 提存物所有权归债权人

f. 保管部门因保管不善致使保管物毁损的应对债权人负赔偿责任

D. 除斥期间

a. 提存之日起5年内不行使领取权的，消灭领取权

b. 领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家

例：甲、乙签订合同销售空调100台，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝领受，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？

A. 甲可以向有关部门提存这批货物

B. 空调在当地公正机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失由甲承担

C. 提存费用由乙支付

D. 若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

6. 债的免除

是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同关系

1）抛弃债权为单方行为

2）为无因行为

3）免除的意思应向债务人表示

4）一经作出，即致债消灭，不得撤回

7. 债的混同

是指债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实

例：甲欠乙债1000万元，后乙兼并甲。问：甲、乙之债是否还存在？

§违约责任

《合同法》第107条－119条

一、违约责任的概念

1、违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

2、相关法理：1）违约责任以合同有效成立为前提

2）违约责任以当事人违约为前提

3）违约责任的效力原则上只及于合同相对人，不涉及第三人

二、违约行为的形态

1、预期违约：履行期到来之前，一方无正当理由而表示其在履行期到来后不履行合同

（1）明示预期违约

救济：①等待履行期带来后，要求对方继续履行或承担违约责任

②art108 立即解除合同，并且要求在履行期到来前承担违约责任

（2）默视预期违约art68/69 （不安履行抗辩权）

具备art68条所列的情况（经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，其他），

有确切证据，对方不愿意提供履约担保

2、实际违约

（1）拒绝履行解除合同/继续履行；要求违约金；损害赔偿

（2）迟延履行继续履行，违约金、损害赔偿

（3）不适当履行

（4）部分履行

三、违约责任体系

继续履行

采取补救措施（修理、更换、重作等）

违约责任赔偿损失

违约金

定金罚则

1、继续履行

（1）标的物为特定物的，灭失后可免除继续履行责任

（2）金钱之债及种类物之债的债务人不履行的，非违约方可要求继续履行，但有三种除外情形（《合同法》第110条）

A. 法律上或事实上不能履行

B. 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

C. 债权人在合理期限内未要求履行

（3）继续履行可与迟延履行违约金并存（《合同法》第114条第3款）

2、采取补救措施

A. 方式：修理、更换、重作、退货、减价等

B. 适用于一方瑕疵给付的违约行为

C. 可与赔偿损失并存

例：甲从乙汽车销售公司买回一辆轿车从事出租，不久发现发动机有问题。甲请求乙修理完好后，举证：一是为修车往返费用300元，二是修理期间耽误甲少挣收入1000元。问：甲可否要求乙赔偿以上两损失？

3、赔偿损失（损害赔偿金）

（1）原则上，损害赔偿金属于补偿性，而非惩罚性（民事责任特点所决定）

（2）损失构成：A. 实际损失（直接损失）：现实财产的减少

B. 预期利益的损失（间接损失）：缔约时可以预见的履行利益

4、违约金：双方预先约定损害赔偿额，以补偿性为其基本功能，以惩罚性为例外

5、定金罚则

A. 概念：合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按照合同标的额的一定比例（20％以内）预先支付给对方的金钱或者其他替代物。

B. 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金

C. 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

买卖合同

要点：一、所有权转移 二、风险负担 三、孳息归属 四、特殊的买卖合同 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。

转移的财产是有体物，不包括无体物（知识产权）和财产权利（股票、证券）

买卖合同是双务有偿合同、诺成性合同、不要式合同（不动产合同要发生物权变动效力须经过登记）

一、买卖合同标的物所有权移转

法律规定：《合同法》133、134、135、140条

（一）动产所有权转移的基本规定 1、当事人有特别约定的，从约定

2、法律另有规定的，从规定

3、在所有权保留买卖中，从其规则

4、除以上三种情形外，一律以交付完成为所有权转移时间

（二）动产所有权自交付时起转移

1、交付：将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为

2、交付的类型：

1）现实交付：指直接占有的移转 A.送货上门：货送约定地点并交验收后

B.代办托运：办理托运手续后

C.邮寄的：办理邮寄手续后

D.自提的：出卖人通知的时间（合同约定或合理的时间）

2）拟制交付：指交付提取标的物的单证，如仓单、提单，以代替交付标的物本身

3）简易交付：指标的物在订约以前已为买受人占有，如买卖合同前，当事人之间已经有保管、借用等合同，在买卖合同生效时即交付

简易交付：买方已占有动产，买卖合同生效时移转所有权 甲租住乙的房子，甲乙又签订买卖合同

占有改定：卖方将出让所有权，但是签订租赁、借用合同等继续占有标的物。租赁或借用合同生效时所有权移转。

出卖人有所有权或

处分权；不属于法律

禁止或限制转让之

列

指示交付：动产由第三人占有，卖方将其对该第三人的返还请求权让与买方，指示第三人向买方交付。合同生效时，所有权移转

拟制交付：交付提取标的物的单据（提单、仓单）合同生效时，所有权移转

（三）动产所有权转移的两种特别情形

1、所有权保留（《合同法》第134条）

在买卖合同中约定买受人支付价金之前保留所有权的，应认定在买受人支付全部价金时，所有权才发生转移

2、分期付款买卖

1）依合同约定

2）合同无约定，自交付时转移

所有权保留条款：买受人未支付价款或履行其他义务的，标的物的所有权属于出卖人

张三从汽车销售商处买卡车一台，分期付款，付款全部支付完毕前，卡车所有权归销售商，欠款还完之后，再办理机动车过户。张三在跑运输过程中将李四撞伤。问：李四的损失应该由谁承担？

采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。

二、买卖合同标的物的风险负担

法律规定：《合同法》第142、143、144、148、163条

1、风险：指买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。

2、事由：不可抗力、意外事件、当事人不能预见的第三人的原因

（一）动产风险负担的基本规定

1、基本规定：自交付时起风险转移

（二）动产风险负担的特殊情形

1、所有权保留：交付时起转移（存在所有权享有与风险负担的主体差异）

2、试用买卖：1）试用期间：出卖人负担

2）试用期后，同意购买或保持沉默：买受人负担

3）明示不购买：出卖人负担

3、在途买卖：自合同成立时由买受人承担

（三）不动产风险负担

1、适用“交付主义”：自出卖人实际交付不动产与买受人占有时，风险移转至买受人

2、过户登记的时间并非风险转移时间

标的物灭失毁损风险负担规则（买方与卖方）

1.一般，标的物风险在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

2.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，买受人应自合同成立时起承担标的物风险。

3.当事人没有约定交付地点或约定不明的，而由出卖人将标的物交付给第一承运人的，买受人标的物交付时起承担标的物风险

4.因买受人的原因致使标的物不能按约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物的风险

5.出卖人按约定或法律规定将标的物置于交付地点，买受人违约没有收货，买受人自违反约定之日起承担标的物风险

6.出卖人未按照约定交付标的物单证和资料的，不影响标的物风险的转移

7.因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，因而买受人拒绝接受或解除合同，标的物的风险由出卖人承担。货物灭失或毁损承运人的责任

第311条承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任

第314条货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

三、孳息归属

1、孳息分为天然孳息和法定孳息。

天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、母畜生的幼畜。

法定孳息指因法律关系所获得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。

2、归属：采用“交付主义”，即交付之前产生的孳息归出卖人；交付之后产生的孳息归买受人

四、特殊的买卖合同

分期付款合同：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

分批次交付合同art166

试用合同：试用期满，买受人未作表示，视为购买

附买回条款的买卖合同

招标投标合同

样品买卖合同：封存样品，标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

附买回条款的买卖合同

招标投标合同

样品买卖合同：封存样品，标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。