冲突与创新—《物权法》与《担保法》衔接适用中的几个问题

培训主题：

冲突与创新—《物权法》与《担保法》

衔接适用中的几个问题

培训时间：2007年5月26日（周六上午9：00—12：00）

培训地点：北京市工人俱乐部（虎坊桥）

主讲人：最高人民法院民二庭审判员王闯法官

（根据会场速录稿进行文字整理，未征求讲课人意见。仅供参考。）

主持人：

各位律师朋友大家早上好！今天是我们北京律协举办的首场有关《物权法》相关法律常识的培训，我们很荣幸的请到了中国社会科学院法学所民商法博士，最高人民法院民事审判第二庭审判员王闯法官。他参与和负责起草了多部重要的司法解释，其中包括我们大家经常在工作中运用到的《合同法》司法解释和《担保法》的司法解释。从今天王老师给我们准备的讲课提纲可以看出，他讲课的内容与我们广大律师的业务密切相关，相信他的讲座能给我们止疑解惑，给我们业务带来很大的帮助。下面请大家以热烈的掌声欢迎王闯老师给我们讲课。

王闯法官：

大家上午好！今天非常高兴能够在这里与在座的各位律师朋友们，共同的探讨一下《物权法》中担保物权方面的若干问题。

我们知道前不久也就是3月份，本届人大的第五次会议经过第七次的审议终于通过了《物权法》。一部法律经过七次审议方才通过，可以说是绝无仅有的，在我国民事立法进程中也是第一个。由此也可以看到，《物权法》在我国的民事法律体系中乃至国计民生中占据了多么重要的地位。关于《物权法》的重要性，我无需多言，因为我想在座的各位也都知道。今天主要来探讨《物权法》担保物权编的几个问题。我们的《物权法》在第四编，从第170条到第240条，分为四章，通过71个条文来比较详细和科学的规定了担保物权。可以说对这四章71个条文我总体的评价就是八个字，那就是“创新不多，冲突不少”。之所以这么说，是因

为《物权法》也就是担保物权编，它是在大量地沿袭了1995年的《担保法》以及2000年最高法院司法解释中关于担保物权的一些制度规则的基础上，进行了一些适当的修改和完善，从而导致了这样的局面。

如果要是从纯粹创新意义角度而言，我认为整个《物权法》的第四编，真正有创新的制度规则没有超过10个。我们简单的进行一下梳理。第十五章就是关于担保物权的一般规定。在这里面我认为真正有创新的或者是比较具有创新意义的就是第177条。第177条统一规定了担保物权的消灭原因。比如说主债权获得清偿，担保物权实现，或是担保物权人放弃担保物权，再有就是法律和行政法规规定的其他消灭原因。这是以前《担保法》，包括最高法院《担保法》司法解释都没有进行统一规定过的，所以第177条对担保物权消灭原因的明确规定是《物权法》第五条关于物权法定原则在担保物权编的重要体现。

此外就是第十六章抵押权，我想在座的各位在一些报刊上可以看到，或听其他的一些学者讲课的时候也知道，第181条、189条、196条规定了一个纯粹创新意义上的制度，那就是动产的浮动抵押制度。此外，抵押这一块还比较有创新的，就是它规定了最高额抵押权债权的确定原因。另外，第194条规定了抵押权人可以放弃自己的顺位和变更抵押权的顺位，这个是以前《担保法》司法解释都没有涉及到的。就是这几条具有纯粹的创新意义。当然第195条也规定，当抵押权人和抵押人就抵押实现方式存在争议或者不能达成协议的，可以申请人民法院直接来执行抵押权。这个规定可以说是在抵押权实行阶段的一种突破，避免了原来由于对于抵押实现方式有争议而导致抵押权实现起来需要一个漫长的审判阶段的局面，从而使抵押权使用起来更加便捷、更加经济、更低成本，这也算是比较有突破性的规定。

第十七章中的创新就是关于质权的。这里面的创新基本上有三个。一个是规定了允许设立最高额的动产质押，另一个是允许在基金份额上设定质押，还有一个是允许在应收帐款上设定质押，这些都是具有纯粹的创新意义的。此外它还承认了责任转质，最高法院司法解释承认了承诺转质。所谓的承诺转质和责任转质指如果我把我的一辆车，或者是一块手表为银行设定一个动产质押之后，银行如

果经过我的同意，在质押物之上又为别人设立一个质权，那么在原来质权之上成立的新质权，就是承诺转质；如果没有经过我的同意进行转质的话，这个时候就构成了责任转质。最高法院司法解释承认承诺转质，但是否定责任转质。我们《物权法》在此基础上又往前走了一步，它承认了责任转质，只不过由于没经过我的同意，银行或其他质押权人倘若给我造成了损失，要对我进行赔偿。

第十八章是留置权，这里我认为真正有创新意义的就是一个条文即第240条。第240条单独规定了留置权本身有特殊的消灭原因，那就是当你的留置权人丧失对留置物的占有时，留置权消灭。此外这一章里没有更多新的内容。当然也许有观点认为这里面规定了商事留置权，即在你的被担保债权和留置物之间要存在同一性。当然《物权法》规定企业之间除外，这就是所谓的商事留置权。关于商事留置权最高法院司法解释早已做了规定，所以这个并不是《物权法》的创新。

概括的说，《物权法》在担保物权规则方面创新的地方没有超过10个，但是冲突的地方非常多，大大小小的冲突有二十一、二处。对于我们审判实务和律师实务在担保这一块，我认为更有意义的并不是对这些条文进行阐释，因为《担保法》已经实行了十二年，《担保法》司法解释也发布了将近七年，所以说如果这样介绍，没有更多的意义。如果从《担保法》和《担保法》司法解释与《物权法》的第四编之间的切入点展开相关问题的讨论，我认为更具有理论价值和实践意义。所以今天向在座的各位朋友所要做的交流和探讨总的题目就是《冲突与创新》，以《物权法》、《担保法》以及司法解释的比较为中心展开。

由于时间原因，主要以专题的方式来展开问题的研讨，总的归纳了十个方面的专题。在展开这些专题研讨之前，我想先再说明一下《物权法》颁布之后，虽然规定了担保物权，但是我们应该看到除了《担保法》，最高法院司法解释和《物权法》外，还有很多法律都规定有担保物权。其中1986年的《民法通则》第89条就规定了担保物权，它规定了人保、定金、抵押权和留置权，可以说这一条文的规定是非常笼统和简单的，所以1988年的时候最高法院又发布了《民法通则》司法解释适用意见的200条。在这200条里面，从第106条到第117条对《民法通则》的第89条进行了详细的解释，从而使条文更具有可操作性。此外《合同法》

也规定有担保物权，比方说第286条，它规定了建筑工程承包人的优先受偿权，这个权利在我们的学界也存在争议。有人认为它是一个法定抵押权，也有观点认为这是一个优先权，还有观点认为这是一个不动产的留置权。但是有一点，在它制定的效力上，它和担保物权的效力是一样的，甚至它要优先于我们平常所说的银行的抵押权。我们还应该看到，像我国的《房地产管理法》里面规定有房地产的抵押权，《海商法》和《民用航空法》也规定有船舶和航空器的抵押权。这里面就面临着《物权法》颁布之后，由于《担保法》并没有废止，和其他的相关法律出现了诸法并行的局面，这时候就会出现法律的冲突问题，如何来解决法律冲突，我想这是审判实务或者是律师实务首先面临的一个问题，对于这个问题我们国家前年颁布的《立法法》第五章，已经提出解决三个法律冲突的重要规则。

第一个规则所谓的新法优于旧法；第二个规则是上位法优于下位法；第三个规则是特别法优先于一般法。我们说《民法通则》和《物权法》都是全国人大通过的，所以他们在法律位阶上是同位的，但是《物权法》是新法，所以要优先适用于《物权法》。我们《担保法》和《物权法》相比较，《担保法》是全国人大常委会通过的，所以它和《物权法》相比它是处于下位的。因此《物权法》第178条就明确规定：《担保法》与本法不一致的，适用于本法。也就是说优先适用于《物权法》。此外《海商法》和《民用航空法》，它们里面关于船舶、航空器的抵押还有优先权，它和《物权法》发生冲突的时候，自然要适用于特别法优先于一般法的原则，应当优先适用《海商法》和《民用航空法》。

下面先简单的介绍一下十个专题：

第一个专题是担保物权的优先除外规则。之所以把这个作为一个专题，就是因为在实务中存在很多妨碍交易安全的情况，这也是《物权法》起草工作中争议比较大的问题，即《物权法》是不是要规定优先权制。《物权法》在第170条用了一个“但书”把这个问题解决了，它意味着什么呢？就是说银行，还有大的债权人，他的抵押权或者质权并不是永远处于第一位的。在我们国家目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。

第二个专题是关于独立担保的法律适用问题，这个问题在《担保法》司法解

释起草过程中就存在着巨大争议，《担保法》司法解释颁布之后仍然存在着巨大的争议。独立担保以前是在国际商事交易中使用，而在国内，如果银行要求企业签订独立担保合同或者独立抵押权的时候，它的效力如何确定，法院的判法是不一的，学界对这个问题争议也比较大。现在《物权法》已经通过颁行了，我想就这个问题结合立法和审判实务来阐明目前最高法院对于这个问题的态度和立场。

第三是关于人保和物保并存的问题。无论是《担保法》还是《担保法》司法解释还是《物权法》第四编，对这个问题的规定是不一样的。如何编排保证和抵押它们的关系，我认为直接涉及到公平的问题，而且涉及到实务中到底如何操作的问题。因为这三个在立法和司法之间存在着很大的冲突，直接就决定了我们审判机构在解决他们三个之间冲突的时候如何进行操作，其实这个问题也涉及到我们已经启动的关于《物权法》担保物权编的司法解释问题。

第四个问题是关于抵押合同和抵押权的区分问题。这是一个区分原则，它的机理就是属于物权行为理论里面的物权行为独立性。它在《物权法》里的体现就是第15条，它建立了原因行为和物权变动的区分原则。这个原则在我们法院也存在争论，一种观点认为它只是适用于不动产物权，另一种观点认为它不应仅适用于不动产物权，因为它是非常重要的红线或者原则。在《物权法》颁布之后，很多媒体和报刊认为，这个区分原则是《物权法》起草过程中闪亮之处或者说是巨大的亮点。最高法院《担保法》司法解释第50条第2款，就已经在充分地运用这个原则来解决《担保法》第41条在实务中所面临的尴尬境地，所以我也想把这个问题作为一个专题。

第五个问题是关于房地产分别抵押的效力问题，这个问题在实践中的看法是五花八门的。它直接关系着我们如何理解《担保法》、《房地产管理法》、《物权法》所不断强调的一个原则，那就是房随地走，地随房走的原则。这个原则到底是一个什么性质的规定，如果没有统一登记或者是分别抵押了，应该如何认定两个抵押权的效力。现在实践中有三种判法，特别是《物权法》第10条要求房地产统一进行登记，这样原来的分别登记和统一登记之间就发生了冲突，我想结合《物权法》的规定，来阐明如何解决这个问题。

第六个问题是关于担保物权期间的问题，这个问题目前也是争议非常大。在《担保法》司法解释起草过程中，这个问题就有争议，但是后来司法解释第12条给予了明确的规定。《物权法》第202条又通过司法解释的语言规定了这个问题。对于第202条到底应当如何理解，目前全国人大法工委，我们的民二庭还有学界都有不同的观点，我想就这个问题展开一定的研讨。它直接涉及到我们如何理解《物权法》第202条担保物权和主债权人诉讼的关系问题。因为我觉得这不仅仅是一个实务操作问题，更涉及到对我国目前《物权法》理论如何维护民法通说的问题。

第七个问题是最高额抵押权的转让。这个问题《担保法》司法解释和《物权法》的规定差别非常大，因此在同样一个最高额债权转让的情况，在三个规则之下，它的效力是截然不同的，我想结合一个判例来阐明这个问题。

第八个问题是关于动产浮动抵押制度问题，这是具有纯粹创新意义的制度。因为我们《物权法》司法解释，特别是担保物权这块的司法解释如何实行这一制度要有可操作性的规定。这个制度的确非常好，但是由于我们国家的登记制度的混乱，导致这个制度在目前情况下，可以说它的效力是大大降低了，没有和我们应收帐款两者之间进行很好的衔接和配合，这样使两个担保制度都出现功用上的减损或者是价值上的降低。

第九个问题是关于新的权利质权，主要是探讨应收帐款质押。应收帐款质押的确是一个创新的制度，到目前为止它是我国《物权法》最为独特的一个地方。因为在其他国家像德国、日本、台湾地区的民法上，它对应收帐款质押都规定为一般的债权质押，但是它的真正的手段是交付权利凭证，然后通知第三债务人。我们国家《物权法》第228条没有做这样的规定，只是规定要到央行的信贷中介机构进行登记，这里就面临这个质押到底是什么性质的问题。如何来进行操作？世界银行、央行的条款司和研究局上个礼拜和半个月之前都来到我们庭进行座谈。这个问题的确在《物权法》起草过程中争议非常大，现在虽然是规定了，但是如何来操作，如何界定应收帐款的范围，特别是它还是不是需要通知第三债务人，是不是交付占有，如何区分里面的商业风险和法律风险，这些都是我们在操作应

收帐款质押问题上所必须要解决的问题。当然了这里面我还想和各位探讨存单质押问题。关于存单抵押1997年最高法院出台了一个《关于审理存单纠纷案件的若干规定》这样一个司法解释，这个司法解释里面规定了存单质押。而在我们审判实务中存单质押，特别是虚开的存单质押发生纠纷是非常多的，我想结合自己审理的两个案件，来解明在虚开存单质押问题上如何适用我们司法解释第8条第2款、第3款突出的问题。

第十个问题是抵押权顺位抛弃的变更。第194条虽然规定了这个问题，但是很简单，其实这个问题在《物权法》的法理上是非常复杂的。在这里通过几个小的例子来阐明其中的一些问题，它也直接涉及到将来在抵押权登记顺位上，因为受到时间和空间的影响，从而导致抵押权顺位发生一些微妙的变化。

下面我们按照十个专题的顺序来展开相关问题的研讨。

第一个问题是关于担保物权优先受偿除外规则问题。《担保法》的第33条、第63条、第82条分别规定了抵押权、质权和留置权。它和《物权法》第170条诞生之前都强调了同一个立场和口径，那就是像抵押权、质权、留置权这样的担保物权，本身就是一种优先受偿权。当债务人不清偿债务或者发生合同约定实现抵押权情形的时候，我的担保物权可以优先受偿。那么《担保法》和《物权法》的区别在哪里？《物权法》第170条有一个但书，这个但书说：法律没有规定的除外。虽然这个但书非常短，但它却是我国《物权法》起草过程中争议非常大的问题，是不是要规定优先权制度。

如果我们各位朋友对《物权法》起草比较关注，应该注意到我们国家有两个非常著名的《物权法》起草草案，一个是以中国社会科学院梁慧星教授为主来起草的《物权法》草案，再一个就是以人民大学法学院王利明老师为主来起草的草案。这两个草案之间有很多的区别，其中一个重要的区别就是王利明老师组织起草的草案里面，用了专门的一章规定了优先权制度。在我印象中里面分为三节，第一节是一般规定，然后是一般优先权，然后是特别的优先权。既然这里面涉及到优先权制度，我想需要说明一下到底什么是优先权，当然这个问题如果展开说需要很多时间，我在这里用三言两语勾勒一下。优先权就是说国家或者我们的立

法机关要想实现一定特定的立法目的，比方说我要保护国家利益，或者我要保护社会公众利益，或者要保护社会上一个特殊的弱势群体的利益，或者要维护民法的公平原则、贯彻这个原则。为了实现这样的目的，我就在立法中或者法律中，直接规定我的权利优先于你的其他一般债权，这个时候我要优先于你的抵押权担保物权，这样的权利就是所谓的优先权。

《物权法》起草工作过程中，为什么人大法工委的稿子到最后公布的时候，都没有规定优先权呢？主要的考虑有两个，一个是我国的民法受德国民法影响是非常大的。德国民法有一个重要的特点，就是它在民法中区分两个大的概念，就是相对权和绝对权，或者说是区分债权和物权。这两个概念明确区分，就使我们民法体系变得非常清晰，可以说泾渭分明。这个时候再看所谓的优先权，优先权本身既包括一般的债权，也包括特别的法定担保物权，如何把既包括债权又有物权这样的制度统一作为优先权制度规定到《物权法》中，我们发现它就会破坏《物权法》的体系完整性。这是第一个考虑，我们不规定优先权制度。

各位都是学习法律出身，我们在学习法律的时候有一句名言叫做“法律的生命不在于逻辑，而在于经验或者生活。”我们为了维护《物权法》逻辑的周严和体系的完整，就不规定这样一个优先权制度，恐怕在立法理由上是说不过去的，至少理由上并不充分。因此它还有第二个考虑和理由，就是说优先权制度它危害交易安全。刚才我们也谈到了，我们说一个权利要想优先于另外一个权利，其实某种程度上已经产生了物权的效力。物权里面有一个重要的原则，就是物要进行公示。《物权法》第6条明确规定：不动产要进行登记，动产要进行交付。只有进行公示才能对所有人产生效力，如果没有进行公示，只是签订合同，这个时候你就是一个债权人，你只对特定人发生效力，不能对所有的不特定人产生效力。所以说要想产生一个对他们的充分效力，这个权利必须要经过公示。而相比较而言，我们的优先权是不需要公示的，也不需要登记，不需要交付，法律里面直接就规定了。

我们说真正的一些银行、商人们，他们在交易的时候，基本用的一些法律就是像我们国家的《民法通则》、《合同法》、《物权法》，包括涉及《民法通则》中的

物权法，他不会去查浩如烟海的法律规定的。如果这些边边角角的法律中规定了一个优先权的话，很明显这些银行、商人们的交易安全就会受到破坏。所以说基于这样的原因，德国民法就没有在物权编中规定优先权制度。同样我国台湾地区的民法也没有规定，台湾的新民法是通过什么样的方式解决的呢？它是在民法物权编中规定法定的担保物权。比方说它规定有除了一般的约定的抵押权之外，它在拟订《物权法》的时候还法定抵押权，规定了法定的质权，当然我们说留置权本身就是法定的担保物权。所以说这种用法定担保物权的方式来取代优先权的制度功能，避免了立法上的重复，所以它是通过这个方式解决的。还有一个比较具有代表性的国家就是日本民法，它规定有先取特权。我们发现日本的先取特权不是一般的优先权，它是把它规定为一个法定的担保物权，这样就变成一个物权，因此就保证了《物权法》中体系的完整。

此外还有一个考虑就是我国的《海商法》、《民用航空法》，上面都规定有船舶和航空器的抵押权，就是优先权，这个功能已经很好的来解决立法者想要实现的目的。此外在《税收征收法》里面，它也用特别法或者一个单行特别法的形式来解决相关问题，从而又通过这种公告的义务来顾及交易安全。所以基于以上这三方面的考虑，最后《物权法》没有规定优先权。没有规定优先权不等于我国的民事立法体系中不存在优先权，所以第170条的但书就给了一个指引，法律没有规定的除外。我们的审判实务或者律师实务就要搞清楚目前的法律规定下，有哪些制度属于类似于优先权或者担保物权优先除外这样的情形。大概梳理一下，存在以下的七种情形：

第一种是未清偿的职工债权。这个规则来源于我们最新发布的而且即将要施行的《企业破产法》。《企业破产法》的第109条规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，我可以实行担保权。而且在第113条又规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。但是我们应当注意到第132条做了特别的规定，就是说当企业在新的《企业破产法》公布之日，也就是2006年的8月27日之前，如果你的破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第

113条破产财产来清偿。万一破产财产不够怎么办，按照旧的《破产法》不够就算了，但是新的《破产法》规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。这也是新旧破产法之间重要的区别，它们本身就是两个利益的权衡。之所以《企业破产法》做出这样的平衡或者这样的决定，并不是我们全国人大法工委定下来的，而是由国务院总理的常务办公会定下来的。这个的确是目前我们国家在经济转型时期面临的一个巨大的社会矛盾，就是那些破产企业，特别是国有企业职工的权利和银行抵押权之间的冲突。如果要是按照以前的方式，企业破产了职工就下岗了，其他我也不管了，发现这样根本不行，而且是绝对不公平的。

我是沈阳人，五一、十一我经常回沈阳看看父母。我有很多同学的父亲就在一些国有企业里工作，可以说他们是两代人在那里面为我们国家的建设不断地做出贡献。现在经济体制改革了，从计划经济变成社会主义市场经济模式，这个时候整个企业的机制变过来了。由于历史的重负，它无法适应，它就会走向企业改制或者破产。在这种情况下，如果破产就让他下岗，然后一个月给他150元的话，我认为这绝对是不公平的，因为你让他无法生存。我们说所谓的“光脚不怕穿鞋的”，因为我什么都没有，我也什么都不怕，我可能就要闹。我就要到市委市政府、省委省政府，包括到我北京上访，因为这的确不是很公平。因为我们企业欠职工所谓历史上的债务，所以面临这样转型时期一个巨大社会矛盾的时候，为了实现公平，保护社会弱势群体，维护民法的公平原则，就在这次办公会上定下来，新的《企业破产法》在发生冲突的时候，没有受到清偿的职工债权是第一位的，这就规定了一个特别的优先权。当然这并不是说所有的债权，而是在2006年8月27日之前欠职工没有清偿的可以适用。

第二种情形是《合同法》第285条规定的建筑工程承包人的法定抵押权。刚才我们谈到这两个其实是有争议的，梁慧星教授他认为是法定抵押权，而且专门写了一篇文章，在《人民法院报》上发表。他回顾了《合同法》当中也是第286条，当时强调这就是一个抵押权，特别是法律规定的抵押权。当时之所以没有把

它直接的界定为法定抵押权，就是因为我国的《合同法》有一个重要的特点，它讲究一个通俗话。如果我们关注《合同法》，我们发现合同法前后有七个，到第四稿的时候都是专业性非常强的，但是越到后面的时候就被修改的越来越通俗化了。所以第286条和前面的条文比较起来就变得比较通俗，就直接规定你就是享有优先受偿权。本来在起草过程中没有多大争议，但是颁行之后就产生了不同的争议。

由此也可以看出来，当一部法律出台之后，它所谓的原义的解释其实根本是不可能的，特别是在我们国家立法没有公开理由书的情况下，要想寻求立法原义是非常困难的。这个问题目前有三种观点，刚才讲的是梁老师的观点。然后是王利明老师主张第286条是一个优先权，江教授主张这是一个不动产的留置权。这三位教授都是《合同法》的主要起草人，在《合同法》颁行之后他们产生了这么大的分歧，也验证了我刚才所说的观点，要想寻求立法的原义其实是非常困难的。另外某种情况下去寻求立法原义，有的时候对审判实务有指导意义，但是有时候反而会出现很大的问题。学界经过激烈辩论，不动产留置权这样的观点已经被淘汰了，只留下梁老师和王老师两者之间的法定抵押权和优先权的解释。对我们审判实务而言，性质之争其实并不重要，我们所面临的实务问题是，当我们这个楼（比如说工人俱乐部）一开始欠工商银行多少贷款，设定抵押权。在建设过程中它又拖欠承包人的工资，或者承包人在施工过程中还有一些垫资的行为。那么承包人工资或者工程款和银行抵押权发生冲突时怎么办？这才是我们审判实务面临的问题。所以我们要解决实际问题，在2002年10月26日最高法院专门发了一个批复，就是关于建筑工程承包人优先受偿权的批复。在这个批复里面直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于一般的抵押权以及其他的债权。我也不界定你是法定抵押权，也不界定你是什么优先权，因为无论法定抵押权还是优先权，在结果上都是要优先于银行的一般抵押权。所以就这个问题我们通过批复把这个问题作了一个澄清，它也涉及到《物权法》第170条但书里面说到的情形，它的目的就是为了防止发包人拖欠工资。我们承包人里面很多都是农民工，这就涉及到我们国家的三农政策问题，特别是要保护社会弱者的问题。所以无论从法理上还是社会现实上，都指向了同一方向，就是要优先于银行的抵押权。

第三种情形是船舶、航空器的优先权。我国的《海商法》第22条规定有船舶优先权。关于船舶优先权的性质学界也有很大的争议，有的说它只是一个实体权，有的说它是一个程序权，还有说它既不是实体也不是程序，它就是一种特权，当然了多数学者认为这是一种法定的担保物权。那么实务中面临什么问题呢？比如一个船务公司要建一艘船没有钱怎么办，就向银行贷款，这个时候就成立了船舶抵押权。这艘船在运输过程中如果发生了碰撞，这个时候就要维修，就要把船拖到维修企业。船务公司要欠人家维修费的时候，维修企业就会扣留这艘船，这个时候就成立了船舶的留置权。如果要遣返一些职工或者说欠船员或欠船长工资，这个时候就成立船舶的优先权，因此这条船就存在三个权利并存，并且发生冲突的时候，一个是船舶抵押权，一个是船舶留置权，一个是船舶优先权。在这个时候怎么办呢？《海商法》第25条规定：第一位是船舶的优先权，第二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。它为什么要规定船舶的优先权，就是因为《海商法》所规定的船舶的优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。如果你的船进到天津港或者大连港，人家的港口要给你引航，引航发生的费用。如果你在那驻留了一段时间，还会产生驻留费和必要的吨税和归费，这些东西直接涉及到社会弱者特别是工人工资的问题，还有社会必要公益的问题。近代《劳工法》或者《劳动法》发展趋势是工人的工资具有神圣的地位，一定要给予优先保护。那么船舶优先权里，船长和工人的工资都是被保护的对象，因此要把它排在第一位。此外《民用航空法》里面有航空器的优先权，它是在《民航法》第19条规定，比如说飞机出问题了，需要紧急救助，或者是日常必要的维修、保管的费用，这个时候这些债权就是航空器的优先权。这些优先权和航空器抵押权和飞机抵押权发生冲突的时候，《民用航空法》第22条规定优先权要优先于抵押权。

第四种情形是担保财产承租人的优先购买权。《物权法》的第190条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。比如说工人俱乐部先租给了中国电信，后为工行设立抵押权。在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样一个基

本原则，也就是《合同法》第229所规定的原则。如果是先设立抵押，后成立租赁关系，《物权法》第190条第2款规定：如果抵押权已经登记了，你的租赁权是不能对抗登记抵押权的。关于租赁权和抵押权这种关系，第190条已经安排的非常明确了。我想这里需要特别注意的是《合同法》的第230条，它的第229规定了买卖不破租赁，但是第230条有一个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。就是说出租人卖自己出租物的时候，要在合理的时间内先通知承租人，承租人在同等条件下优先购买。这个时候，刚才我们说中国电信租的楼，工商银行设定抵押权，按道理说这两者是不发生冲突的，因为抵押权要的主要是楼的拍卖款。但是《担保法》和《物权法》，包括《物权法》第195条规定：抵押权实现的时候有三种方式，拍卖、变卖和折价。当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所有权。他也要所有权，那么第230条规定的承租人也有优先购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？我认为就要按照《合同法》第230条的规定：承租人有优先购买权。优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。

优先购买权理解起来容易，但是在实务操作中会面临很多问题。前一段黑龙江高院就有一个案件，他们的案件就是一个优先购买权的问题。这里面直接说我们如何理解所谓的同等的条件。实务中经常把同等的条件理解为同等的价格，如果真要这么理解的话我认为《合同法》，包括《民法通则司法解释》中关于优先购买权这个规定就没有必要说同等条件了，直接就应该规定为同等价格。黑龙江高院这个案子就反映出“同等条件”的内容是非常丰富的。该案中一个企业盖了一批职工住房，但它并没有把住房的所有权卖给职工，只是分给职工使用。其中职工A分到一个房子，因为他爱人也有房子，这个房子就空了。他就不能让这个房子闲置，否则就违反了物尽其用原则，所以他就把这个房子租给了B， B并不是企业的职工，而是社会其他人员。过了一段时间企业要把这个房子卖给职工了，这个时候B就说我具有优先购买权，你要卖的话那么我要优先购买。这个时候就

涉及到他到底能不能优先购买，这里就涉及到对“同等条件”如何理解的问题。如果要把它理解为同等价格的话，那么他当然享有优先购买权。但是在这个案子里就不能把它理解为同等价格，为什么？因为这里的房价不是市场商品房的价格，而是包含了职工本身在企业中的特殊的身份，是蕴含着职工福利的价格。像同样一平米的房子在北京可能卖到一万二，但是卖给职工的时候可能就五千元，因为这里面有职工的福利。因为B并不是企业职工就不应该享有这个福利，所以就不能以同等的价格来购买，所以最后他的优先权就没有被支持。

第五种情形是国家的税收权。2001年5月1日我国修改了《税收征收法》，《税收征收法》第45条就规定一个精神，就是在抵押人比如说我向银行借钱，我拿我的房子到银行贷款抵押，但是我以前还欠国家的税。在这种情况下，银行是享有优先受偿权的。但是我还欠国家的税呢？在《税收征收法》实行之前，这里面面临权利的冲突。如果我先欠税，后设抵押权，因为抵押权是优先受偿权，甚至国家税收都会受到影响。为了防止抵押人恶意设定抵押权来逃避国家税收，第45条就明确规定如果你欠国家的税，即便设了一些抵押权、质权和成立了留置权，你也要先把国家税补上。因为以前的确存在大量的这种情形，因为国家是个虚的，而银行是实的，我在银行可能有一些同学或者其他的关系，一个是欠国家钱，一个是欠银行钱，那么我还国家钱国家并不会说我有多好，因为国家是没有特定人来代表的。银行可能有我的同学，同样是还钱，我为了表达信用，同时还能交到朋友，我自然就先还银行的钱。怎么还银行的钱？我就设定抵押权，让银行先受偿，这样就使国家的税收受到了损失。所以这一次修改后的《税收征收法》就把这个问题调整过来，现在要优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。银行在设定抵押权之前我怎么知道你这个人是不是欠税，所以《税收征收法》第46条又规定，抵押权人或者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。所以第45、46条的搭配还是很合理的。

第六种情形是划拨土地使用权出让金的收取权。《担保法》第56条明确规定：当国家通过划拨的方式把土地使用权给你的时候，你把它抵押给银行，甚至拍卖的时候，自然国家会受到损失的，因为国家划拨给你的时候并没有收钱。这里想要说我们民二庭在这个问题上先后出了两个批复，第一个批复是当你以划拨的方式拿到土地使用权，然后为银行设定抵押权。如果你的抵押权没有经过批准，即便抵押权已经完成了登记，这个抵押权也是无效的，因为你损害了国家的利益。当时出这个批复的时候，纯粹是为了保护国家利益，而且实现一种公平。后来国土资源部站起来说这样不行的，他说土地使用权的登记是在土地管理部门，土地管理部门已经把抵押权完全登记了，就意味着土地管理部门已经批准了，所以就不需要这样的程序了。这样我倒感觉使我们的《民法通则》非常被动，人家国土资源部门都不太关心，你关心什么。这样我们就改过来了，尊重国土资源部的意见，所以你批准不批准我们也不管了，只要你完成了登记就行了。

第七种情形是司法费用的优先权。在学界也是有争议的，他们说法院的诉讼费还有法院的执行费，凭什么要先行拨付，还优先于银行，这是典型的近水楼台先得月。我倒觉得其实这块是有法律规定的，为什么有些学者在写文章的时候说不合理呢？因为我也在学校读了十年法律，我对学界里面的一些规则或者是一些思路是比较清楚的，他主要研究的是主要法律中的一些细节问题，比方说《合同法》、《物权法》，至于说《海商法》、《民用航空法》基本上没人去看，而恰恰往往特别规定都是在这些不引人注目的法律中。我们说《民用航空法》的第21条规定：执行人民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨付。它在民法理论中的基础就是共赢费用，就像我们新颁布的《企业破产法》，还有前一段已经发布的关于破产管理人报酬的办法。破产管理人作为一个中介机构，他干这些活是为了谁呢？是为了所有债权人的利益，无论是一般的债权人还是担保的债权人的利益。如果破产管理人的报酬得不到保障的话，以后谁还给你干呢？即便企业破产之后，只剩下一万元，仅仅够支付破产管理人报酬的话，你也要先给他，至于债权人可能一分钱得不到，那是你们的事情，否则都被债权人分了，以后就没有人干破产管理人的工作了。同样人民法院诉讼费、执行费还有委托评估的费用都是属于共赢

费用，所以它是有法律和法理支持的。此外正因如此，所以最高法院在《执行工作办法》里第49条也明确规定：执行费用，还有相关委托评估的费用也要先行拨付。

我想这里除承租人对租赁财产的优先购买权外，还有财产共有人的优先购买权。当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他和承租人的优先购买权的基理是一样的，也要优先于抵押权人。以上是关于第一个专题就探讨到这里。

第二个专题是关于独立担保的法律适用问题，这个问题在实务中争议也是非常大的。它的争议来源于《担保法》第5条第1款的但书，当然《物权法》第172条第1款但书也规定了。我们应该注意到，《担保法》第5条第1款和《物权法》第172条第1款都在强调一个原理。担保合同是主合同的话，如果主合同无效了从合同也要随之无效。这个规则看来是很容易理解，但是我觉得必须要强调这个规则，因为它是担保法律体系中或者担保物权法里一个非常重要的一个规则，或者说是一个奠基性的规则，这就是从属性规则。如果没有从属性的话，《担保法》或者《物权法》担保物权编的体系就会动摇，甚至出现崩塌的后果，所以说要理解独立担保必须要先把从属性规则说清楚。刚才我说的这两个条款都是强调发生上的冲突性，担保物权或者是担保权本身的冲突性分为三类，一类是发生上的冲突性，一类是转移上的冲突性，一类是消灭上的冲突性。

发生上的冲突性通常是说，我要设立一个担保抵押权的话，必须要有一个主债权，我得先和银行有个贷款合同。没有主债权的话也就没有抵押权，所以这是一个主从关系，由此当你无效了那么我也要无效，当你主债权被撤销了我也要随之被撤销。如果主债权过了诉讼时效，我就产生了抗命权。如果你过了强制执行期，那我也产生抗命权。

第二方面就是转移上的冲突性。《担保法》第50条和《物权法》的第192条都强调，主债权转移的时候，抵押权或者担保权要随之一并转移。不能主债权转移了，担保权不转移，而去为其他的债权人再设定担保权，这是不允许的。但是《物权法》和以前比起来有个例外，就是法律规定或者当事人另有约定的除外，它体现了《物权法》和契约自由之间的缓和。其中所谓的当事人另有约定，就和

契约制度有关。这在《物权法》里主要体现在第192条和第204条最高额抵押权的转让。说到《物权法》第192条，抵押权是不是跟它走的时候，当抵押权不跟它走的时候怎么办？抵押权就要消灭。因为你没有了基础，抵押权存在是没有意义的。

第三种就是消灭冲突性。当银行贷款我还了一部分或者全部清偿的时候，那么抵押权就需要部分的或者全部的随之消灭。这就属于《担保法》中一个奠基性的规则，就是从属性规则。担保物权编和《物权法》后面大的规则都是以它为基石的，没有它，就没有现在所谓真正担保法的体制。独立担保就是要否定从属性，强调独立性。你那些东西跟我没有关系，你无效了，我还有效，你被撤销了或者你过了强制执行期跟我都没有关系，我仍然要行使担保责任。它在实务中的体现就是见索即付担保，见单即付担保，无条件不可撤销的担保，或者说我要放弃一切组合的抗命权和担保人的抗命权，这类担保我们就把它认定为是独立担保。独立担保人否定了从属性担保的从属性，强调独立性，就使它的责任变得异常的严厉，我想主要体现在三个方面。

第一、一旦企业为银行签订独立担保了，这时候意味着你不能够再适用《担保法》包括担保物权编中任何保护你的制度规则了。举个例子，《担保法》明确规定：当银行和债务人变更了主合同，如果没有经过保证人同意的话保证人要免责的，只不过《担保法》司法解释后来给它作了限制说，你也不能全部免责，只是不再加重你的责任负担，加重的部分要免责。这样一个制度规则是为了保护担保人的，但是如果你要签订独立担保的话，这个条款就不能用了，人家可能把期限延长了一年，这个时候你还要承担责任，你是没有抗命权的，因为你是独立担保。

第二、你不能再行使抗命权了，像一般担保过了诉讼时效、无效、可撤销、强制执行，你就产生抗命权了。现在你要独立担保了，这些抗命权你一概不能行使。主债权无效了，这个时候你说它无效了，我要免责或者我要承担1/2、1/3，这是不允许的，因为你是独立担保。人家过了强制执行期了，或者过了诉讼时效了，你说贷款人要丧失诉讼权的，这是不允许的，因为你已经放弃了这种抗命权。所以说它的责任比从属性的连带保证都要重。

第三、你不能够再行使保证人也就是担保人特有的一些抗命权。保证人的特殊抗命权是什么呢？就是在一般保证中，他享有先诉抗命权，或者说是见索抗命权。银行想要让我承担保证权的话，你得先找债务人，把他的财产都清光了，都执行完毕，剩下的余额你再找我，所以我是一个补充的赔偿责任。如果你要签订独立担保的话，跟这就没有关系了，银行就可以直接找你。所以一旦签订独立担保，你的责任就体现在你不能够再享受《担保法》对他的任何保护措施，不能再享有主合同所产生的抗命权，不能享有担保人自身特有的抗命权，所以你的责任就变得非常的严厉。用一句话来概括，如果一个企业跟人家签订了独立担保合同，我想他永远不能从为债务人清偿债务的噩梦中醒来。

也正是因为这样，独立担保的适用范围是只在国际商事交易中使用，还是也可以在国内市场使用，这是司法解释过程中一个重大的争议问题。当时形成的两种观点，一种观点认为因为《担保法》司法解释是2000年9月份出台的，我们国家是2001年加入世贸的，当时在起草的时候一种观点说我们国家马上就要加入世贸了，如果你还人为的分割国内市场和国际市场，与加入世贸、经济全球化的整个大的背景是不相符合的。而且不论是英国、美国、法国还是其他大的国家，他们的法院都在通过判例来承认一般法。所以说传统担保法已经从以这种从属性担保作为统一的独立支柱，变成了现在以独立担保和从属担保两大支柱来支撑的一个担保法律体系，所以说应当承认独立担保在国内的适用。反对观点认为这是不允许的，谁在持反对观点，就是全国人大法工委。许多司法解释最后都要征求法工委的意见，法工委讲话是非常讲技巧的，他不同意的时候就说建议此问题进一步研究，我们明白了这是不同意你的观点。在独立担保问题上，它是一改以前的风格，明确指出《担保法》第5条第1款但书的立法原义是，独立担保只在国际商事交往中使用，绝对不能在国内使用，否则将严重动摇我国的担保法律的体系和基础。这可以说，说的是非常重的，因为全国人大法工委是全国人大以及常委会的一个常驻的办公机构，它的意见盖公章以后就是代理全国人大最高立法机关的意思。所以作为司法解释对法律的一个解释，自然要尊重立法机关的意见，要尊重全国人大法工委的意见。

除此之外我们还考虑到独立担保本身还有自身制度上的缺陷和弊端，弊端是什么呢？我们考察了它在国际商事活动中的适用，既看了资料，我当时也到联合国立法会参加了两次会议，一次在纽约，一次在维也纳。在那个会议上我们也了解到独立担保制度的确很好，因为它简洁明快，所以在担保责任承担这一块可以说非常适用。但是也带来了两个重大弊端，第一个就是欺诈，第二个是滥用权利。所谓欺诈比如说我是中国银行，我在国际商事交往中我要为受益人也就是债权人提供独立担保，国家出了一个独立保函。那个受益人也就是债权人没有去履行所谓的主债务，本来应该把钱给债务人划过去的。但他过来骗我，说我已经履行完了，你应该向我承担担保责任。因为这是一个见单即付、见索即付的担保，所以说只要人家提示，我就要承担付款责任，这个时候他就构成了不当得利。可以说是借钱容易，但是要求还钱是非常难的，所以就发现独立担保为欺诈提供了一种途径。第二个弊端就是滥用权利。怎么样滥用权利呢？他的确是履行合同了，但是他履行合同可能不完全，或者违约了，他和债务人之间已经诉讼到法院了。这个时候债权人说如果法院判我输了我不是亏了吗，所以在法院没有判决之前，债权人先找银行说你得向我承担担保责任。现在承担完责任之后，好像银行亏了，其实银行往往并不是真正的受害人，为什么？银行是商人，他给你承担完了他怎么办呢，他也要考虑到这一点。所以说往往他在为受益人提供独立担保的时候，他会要债务人给他提供一个反担保。结果银行承担独立担保责任后，直接就从债务人账户上把钱划过来，就完成了行使这项权利的过程。这样的话，最终受害人是债务人。所以说正是因为受益人这种欺诈和滥用权利，就导致整个利益发生了严重的失衡，这个时候就凸显了独立担保本身制度上的弊端。

也正因为这样，国际商会出了一个486号的规则，把所谓的见索即付，独立的担保的规则修改了。重点的一点就是说在签订独立担保独立性的时候，你可以约定一个索付的条件，也就是说你并不是无条件的，要负一定的首付条件。此外，联合国贸法会也修改了独立担保和备用证公约。在里面它也有两个重大的修改，第一就是和刚才国际商会486号是一样的，就是允许你约定一个索付条件。第二个重大修改它规定了独立担保人享有欺诈抗命权。以前你可以向我来主张，我就

给你无条件的兑付责任，现在不行了，我要对你审查，我得看一下你的单据是不是真的。如果我认为你的东西不真实，让我觉得有可怀疑的地方的时候，我可以要求法院下一个命令，指令停止支付，对你进行审查，这个时候担保人就享有欺诈抗命权。所以从我们对独立担保在国际商事中的使用与考察，我们可以发现其实独立担保在逐渐弱化完全的独立性色彩，而且在不断的向传统的担保回归。因此我觉得特别是在我们国家目前的转型时期，诚信是非常差的。我觉得诚信环境不仅是我们国家的问题，任何一个国家在转型的时候都是这样的，包括西方发达国家他们在原始积累的时候，在向市场转型的时候，那种所谓的社会诚信的程度比我们现在还要差，可以说是血淋淋的，也正像《资本论》里马克思所说的：“它在原始积累的时候，挣的每一块钱上面都是滴着这种血的”。我们国家现在比他们当时是好的，毕竟我们在一定基础上吸取了很多经验和教训，但这个时期的确是诚信非常差的。逃债成为了债务人的一个本能，他明明是接到催收电话了，他就说没有，这样你拿他一点办法没有。在这种情况下，如果再允许独立担保的话，这种欺诈和权利滥用的弊端可能在中国的事务中就会凸显和放大。所以考虑到要尊重全国人大法工委的意见，同时要维护我们的民法通说，特别是考虑到实际情况，因此最高法院在司法解释过程中采取了否定的观点。

因为我是1998年从社会科学院法律研究所毕业的，分到我们的经济庭综合组，当时主要是负责请示答复和司法解释。2001年机构改革，我们变成合议庭，既搞司法解释，又做请示答复，还办理二审案件，有时候撰写一些领导讲话。我到经济庭综合组的时候，那个时候《担保法》司法解释处于倒数第三稿阶段，到了倒数第三稿的时候，其实就是157条。当时我们的庭长对我还是比较了解，也对我比较关照，他知道我硕士三年也在研究担保物权就是动产抵押，博士三年研究的是让位担保。因为那个时候的确很年轻，当时他管我叫小王，说：“小王，我们《担保法》司法解释你给帮着把把关”。当时我一听，冷汗就出来了，我说领导也太谦虚了，我想领导谦虚那我一定比他更谦虚，我说：“非常谢谢领导给我一个学习机会，我一定把这个尽快的学习完”。我真是花了四、五天的时间把《担保法》所有的稿子都对比看了一遍，看完之后我不得不说这个司法解释是非常出色的一