民法概述WORD版

第一章民法概述

第一节民法的含义

引子：民法帝国主义。民法无处不在，无时不有

一、民法与民法学

系两个不同的概念。

民法：一种法律现象；

民法学：一门学科。两者的关系：民法是民法学的基础、对象，民法学对民法发展具有反作用。

二、民法一词的来源

来源于古罗马法的市民法。Jus Civile

古罗马简况。罗马，位于古意大利半岛中部的第伯河东岸。传说公元前753 年，罗幕路

(Romolo)建立罗马城，自立为王，开始了罗马历史上的“王政时代”。前510 年，罗

马暴发起义，王政被废除，罗马历史进入共和时期。公元前27 年，奥克塔维乌斯被元老院奉为奥古斯都( Augustus )共和制被废除，实行元首制( principe )，开始帝政时期。有的还分出帝政后期，从公元284 年到公元565年优帝之死。

乌尔比安( ulpiainus )的分类：市民法、万民法、自然法。市民法：调整罗马城邦市民私人与私人之间关系，只适用于罗马市民，固而得名。中世纪时期罗马法的盛衰。

国法大全( Corpus Juris Civilis )：公元528 年东罗马帝国皇帝优士丁尼组织法典编写，先后制定了优士丁尼法典、法学阶梯、学说汇编、优士丁尼新律( 535—565 年

间的刺令)。

1804 年法国民法典

1896 年德国民法典

日本明治维新，因袭德、法，日文的“民法” 我国古代无民法一词，但有民事法律规范。清未，请日本人松岗义正制定民法典。民国政府沿用至今。

三、民法发展简史

1、罗马法见上，略。

2、德、法民法

见上，略。

3、社会主义民法

1922 年苏俄民法典

第一次排除了三个传统民法调整的领域：

土地法。因认为实行了土地的国家所有；

婚姻法。因认为婚姻是不同于商品关系；劳动法。因认为人民是国家主人而非雇员。

4、中国民法发展简史

清未前后：

（1）肯定说、否定说。民刑合一，民礼合一。

（这是对有无民法的争论。）

（2）不发达原因，台湾学者潘维和总结为四，很有借鉴意义。

A、文化上的王道主义。礼治，主张修身、齐家、治国、平天下。

B、政治上的人治主义。人存政举，人亡政息。

C、社会上的泛道德主义。价值取向上，不道德比违法要严重得多。

D、法制上的泛文主义。喜灵活，经义解律、春秋断狱。

清朝：1910年9月5日完成，大清民律草案，共1569 条。民国民法：

1928—1930 年先后完成。1928 年立法院成立，1929 年先后颁布了：总则、债、物权三篇。

1930 年颁布了亲属、继承篇。

共1225 条

新中国民法典制定：

四起三落：

一起一落：1954——

1957，草案4——443

条，

国家计划；

二起二落：1961——

1964，草案3——262

条，

动钱动物的均由民法调整；

三起三落：1979——

1982，草案第四稿出台；

四起：1985 年8—11 月，民法通则。

五起：从1998 年开始，一直到现在，一直处于民法典的制定过程之中。

四、中国民法典的制定

（一）制定条件认为有三：政治条件、经济条件和理论条件。

政治条件：政治上的统一。稳定与否并不重要。经济条件：商品性、市场性。发展比较平稳、模式比较明朗。理论条件：法学家流派和法学家阶层的出现；理论研究的成熟。德国民法典是自然法学派的杰作，瑞士民法典是尤金·胡后教授个人的作品，

（二）制定计划

国家立法计划是分步走，具体设想为：民法通则作为总则的基础，合同法作为债法的基础，物权法作为物权篇，婚姻法作为亲属篇的基础，继承法作为继承篇的基础，修改合并。

实际上，这一计划是在沿袭传统民法典的结构，特别是德国民法的结构。立法机关在制定这一计划时，并没有意识到结构模式的重要性，也没有考虑到德国民法典经过一百多年的发展对结构会有什么影响。

现在的立法走势：侵权责任法的完成是一个标志性的阶段，意味着基本的步骤已完成，这一趋势和步骤已不可更改。现在的情况是：民法通则实施二十多年，可以作为总则的基础；合同法实施十多年，可以作为债法的基础；物权法已实施近十年，可以作为物权法的基础；侵权责任法已实施，涉外民事法律关系的适用也实施；婚姻法修改完成；继承法实施二十多年；还剩多少东西？

（三）制定过程中的几次大的争论

1、思路之争邦联式、松散式：民法起草小组的部分成员提出。理想主义：徐国栋教授现实主义：梁慧星教授

这场争论演变成徐、梁之争，所谓的物文主义与人文主义之争。

2、财产法或物权法之争郑成思教授：制定财产法梁慧星教授：制定物权法结果：物权法。

3、债法总则存废之争梁慧星教授：存。“不保留债总，不保留债的概念，宁可不要民法典。” 结果：未有定

论。

4、婚姻法回归之争比较趋同。

5、知识产权的法典地位吴汉东教授的观点：在民法典中规定知识产权法的总则，即共同性规则，行的知识

产权法。

仍然保留各单此已取得通说地位

（四）民法典的体系结构

1、现有体系的考察：

（1）法国民法典体系结构人——物对应，无总则2281 条第一编：人；第二编：财产及对于所有权的限制；第三编：取得财产的各种方法。

（2）德国民法典体系结构总——分对应，无中心、目的性缺失。第一编：总则第二编：债的关系法第三编：物权法第四编：亲属法第五编：继承法

（3）瑞士民法典体系结构人——物对应第一编：人法第二编：亲属法第三编：继承法第四编：物权法第五编：尾章：适用及补充规定还有单独：的《瑞士债务法》

（4）荷兰民法典体系结构人——物对应第一编：人法和家庭法第二编：法人第三编：财产法总则第四编：继承法第五编：物权第六编：债法总则第七编：有名合同第八编：运输法第九编：智力成果法第十编：国际私法

2、民法典基本结构的逻辑基础民法调整对象：人身、财产所谓的突破：法律地位的调整法律情势的调整基本结构的基础：

民法本位民法核心民法保护

3、设计

十二表法的结构

第一表：传唤诉讼程序

第二表：审理诉讼程序

第三表：执行债务执行

第四表：家长权家长权内容

第五表：继承和监护继承、监护

第六表：所有和占有契约、买卖、占有

第七表：土地和房屋相邻纠纷的处理

第八表：公法各种犯罪

第九表：宗教法死葬规定

第十一表：前五表补充平民与贵族通婚第十二表：后五表演补充租金、奴隶、占有民法法典化的历史沉淀十二表法实际上就是一部民法典。中国现代民法的传统：德国民法典设计说明：人、权利、权利保护第二节民法的调整对象

一、调整对象的历史演进

逐渐缩小的趋势。前资本主义时期：人、物诉资本主义时期：人、物——私法范围社会主义民法：前苏联，采用排除法的方式，将婚姻、土地、劳动关系排除在民法调整之外。

一定范围说。商品关系说。调整对象净化论，人民大学的观点。

平等主体说。财产所有与财产流转说。北大的观点，凡动钱动物的都由民法来调整。

三、调整对象的内容

民法通则第2 条：民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。对该条文的理解可从四个方面着手：

1、平等主体解决所调整的社会关系的范围。含义：差别消失，平等独立。包括两个方面的内容：一是地位平等，这需从两方面来理解。即现实的平等、理想的平等。二是活动的平等保护。

目的：意思独立、自治

2、财产关系

（1）财产含义

能满足人类某种需要的因素。

此处用财产表示，似有与人身对应之义。其实，在财产与人身之外，还有非财产的东西存在，人身在某些方面也是财产，财产在有的时候也表现为人身。

所有、流转。有观点认为，判断是否属财产，有三条件：效用性、稀缺性和劳动性。我认为，此非条件，条件仅为意志性——需要。

财产主要为商品，但也有非商品的财产存在。

（2）财产关系的含义

具有直接经济内容的社会关系。可以分成财产所有关系和财产流转关系。反映到权利上就构成了所有权和债权。

从主体地位来分，财产关系又可以分成横向的和纵向的。民法只调整横向财产关系。在财产关系中，所有关系都是横向的，只有流转关系有横向、纵向之分。

3、人身关系

（1）人身的含义

人身指的是人格和身份。

人格：做人的资格。

身份：人的某种地位

（2）人身关系的含义与人身不可分离的、不具有直接财产内容的社会关系。

包括人格关系和身份关系。身份：传统理解为支配。有观点认为，身份的这一特征与平等性的法思潮相悖行。进而认为，现代民法中无身份，而仅有人格。

人格：资格。可分为生物性人格和社会性人格。生物性人格：基于人的生物特性而产生的资格，如

身体、健康、生命。社会性人格：基于人在社会中交往关系而产生的资格，如，名誉、姓名、肖像

等。

人身关系的法律保护的原因，传统观点认为，是因为与财产的关系而为的。财产关系是人身关系的前提，人身关系是财产关系的必然延伸。

此种观点将人身视为财产的附属，人身应是独立的、首要的，是主体内容的必需。是否具有转让性？

4、主体范围

针对经济法学科而言的。二十世纪八十年代以来，民法与经济法之争：大、中、小。

1、对调整对象的抽象分析

民法法系与成文法：以罗马法为基础的法传统的法系。以成文法为表现。大陆法系的另一种说法。

成文法的普遍性、确定性：成文法具有普遍性和确定性，易于适用。成文法的强制性：成文法具有强制性。

由此，反思民法的概念：一种观点认为，民法一方面调整的是权利关系，另一方面调整的是与国家权力的关系。（徐国栋）由此认为，民法是调整三方主体之间的关系的法，即：民事主体权利之间、权利与执法者权力之间关系的法律部门，旨在实现二者的平衡。但这一定义无法解释对象的平等性，另一方面，平衡性也并非民法的任务，机会才是民法的任务。

问题：调整对象的平等性的来源？

传统认为，调整商品经济关系，而商品是天生的平等派，平等性来源于此。这一观点：一方面有概念反复之嫌，另一方面有民法不调整财产关系外的关系之误。

我认为，平等性来源于意思自治。民法调整的私人之间的权利义务关系是由私人意志决

定的，不平等就无法自治。

调整对象的发展：法律地位和法律情势除调整财产、人身外，还调整法律地位和法律情势。

（1）法律地位：

1994年的《俄罗斯联邦民法典》第2 条第1款：“民事立法规定民事流转参加者的法律地位，所有权和其它物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序，调整合同债和其它债，以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其它财产关系和与之相联系的人身非财产关系。

”[1] 这里的“民事流转的参加者的法律地位”成为该法典调整“法律地位” 的证据，是以“并非张扬的方式抛弃了1922年《苏俄民法典》、1961 年《民事立法纲要》的民法调整对象定义，恢复了人法的优先地位。”

其实，这一规定并非如此的伟大，而是俄罗斯人抽象能力的欠缺。没有主体，就没有法

律关系。

[1] 《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999 年2 月第1 版，

第3 页。该法典译本是三位译者根据俄语翻译而成的，其意应更为准确。而徐国栋教授根据英文“ Civil Code of the Russian Federatirn （part one）”，（white &case,London,1994,pp.1-2）作的翻译，其中的不同之处或许是俄语到英语时造成的误差，故以黄道秀等人的译本为准。参见徐国栋《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10 月第1 版，第85 页。

（2）法律情势：

1984年的《秘鲁民法典》在第3 条中规定：“法律适用于既有的关系和法律情势的结果” ，第9 条规定：“民法典的规定，以不与其它法律的性质不相容为限，可作为后备规范适用于由其它法律调整的关系和法律情势。” “情势”被理解为“似乎就是法律关系” 。我认为，基于目前的认识水平，将民法的调整对象界定为调整平等主体之间的财产关系和人身关系并无不妥。

五、民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

六、民法的性质

1、民法是权利法

以权利为本位、内容为权利法、规范为授权性。

不重视权利的历史。

私权神圣与公权

民法的本位：应是人而不是权利。权利只能是核心。

2、私法性

公法私法的分类。私法的公法规范，就是对私法的干预，政府干预过多，就是对私法领域的侵入。私法公法化、公法私法化

3、人法或称市民法

经济人是民法的主体

第三节民法的法源

一、概念

也叫民法的渊源，指的是民法的表现形式。

一元制一元制：只认制定法为渊源。法国采此。

二元制

二元制：制定法之外，习惯、判例、法理均可作为法的渊源。

模式选择采一元制或二元制，取决于对：（1）制定法是否有局限性；（2）立法权与司法权的界线是否清晰。这两个问题的认识。

二、我国民法的法源

我国实际上是二元制，但在民法通则中未有规定。也不指望未来的民法典会有明确规定。但在二元制的框架下，最主要的还是制定法。

我国民法的法源，基本可分为四个层次：

宪法

民法典

行政法规则

司法解释。而一般可分为：制定法、习惯法、判例法、法理。

宪法中的民法规范：比如宪法中关于所有权的规定，关于土地的规定，关于人身权的规定，等等，值得重视。现实中还有所谓的“宪法权利的民法保护”问题，比如劳动权、受教育权案。

民法典、民事单行法：民法典正在制定之中，起其作用的是民法通则；民事单行法最多，现行的民事单行法在层次上应属于民法典的内容。而真正意义上的民事单法是民法典之外的单行法。

行政法规：

国务院的法规、决议、命令（行政法规），地方性法规：不得与上位法冲突。

司法解释: 严格说来，属于制定法和法理的范畴。有权解释属于制定法，无权解释属于法理。属于有权解释，但只应针对法律的适用，对各级法院有约束力。

民事习惯:

主要是各地的民族习惯，还有民间的习惯，比如交易习惯，需有法律的承认始成民法的渊源。

判例法: 英美法是判例法国家，而大陆法系国家实行的是制定法。关于判例，我国没有承认。我认为也不应该成为法的渊源。

法理: 一般法律原则，即法学理论。一般不作为法源。关于法理，我国没有承认，但在罗马法中承认，在有些民法典中也承认，比如我国台湾民法典。

第二节民法的解释与适用

一、民法的适用

也称民法的效力范围，指民法对什么人、在什么地方和时间发生效力。可以从人、地、时三个要素上把握。

对人的适用

分境内和境外。

境内：分两种：中国籍的和非中国籍的。中国籍的肯定适用中国民法；非中国籍的在我国原则上适用我国法，但有两种例外：一是享有司法豁免权的人，二是我国公民专有的权利不能适用。

境外：我国公民原则上适用住在国法。

对地的适用

即空间范围。与制定机关的行政辖域相一致

对时的适用

即在时间上的资金效力。其实就是生效和失效的时间。生效：公布或通过时生效；公布后一段时间生效。失效：包括自然失效，这一般指任务的完成；新法颁布后，与新法相冲突的部分失

效；修改并废除旧法，重新颁布后，被废除的部分无效。

溯及力：溯及既往的效力。法律一般不具有溯及力的。但有些特殊情况可以突破此原则。如，50 年代的《新区农村债务处理办法》就规定可以具有溯及力。

问题：当行为具有跨越性时，适用新法或旧法？

我认为应适用新法，理由为：一是从立法目的上看，新法是为更好保护权利；二是立法根据看，现实性民事法律关系为基础。

合同以成立时间为准，侵权以行为发生时为准。当然，也有例外，如，国家赔偿法即是

二、民法的解释方法

民法的解释：以一定的方法对民法规范进行科学的说明。解释的目的有：客观解释和主观解释。

客观解释：探求民法规范的真实意旨。主观解释：立法者的意图。

解释方法

文义解释。规范的字面意思。历史解释。条文的来源找出真意。体系解释。将条文置于整个民法体系中寻求真实的意思。目的解释。以立法的客观目的为依据解释。比较法解释。借助外国立法例和判例来解释。

第二章民法的基本原则

第一节基本原则概述

一、概念

贯穿整个民法内容的根本规则、指导思想、精神体现。来源于现实的社会关系。

二、确立依据

1、统帅全部民法内容

2、为民法所独有的

3、社会主义民法所独有的（？）

4、兼顾两大块内容

三、特性

基本原则具有两大特性：非规范性和不确定性。

1、非规范性只是帮助人们准确理解和适用民法。

2、不确定性指内涵的不确性。

四、基本原则的功能

功能有三：

立法上

司法上无法时。

1、立法上：准则功能书上称为指导功能。基本原则是全部民事立法的基础，虽总的取决于经济关系，

但具体说来，原则很重要。一方面，基本原则是全部民事立法的出发点，另一方面，是具体的民事制度的依据。

2、司法上：行为准则

书上称为约束功能，包括两个方面的内容：一方面，是主体行为的准则，主体在进行行为时，先以具体条文为准则，在没有具体条文时，自觉遵守基本原则。另一方面，即是司法机关的行为准则，也是司法机关的任务。

3、无法时：补充功能书上称为补充功能。这是因条文的有限性与社会关系的无限性决定的，是成文

法的局限性的体现之一。法官造法的依据法国1382 条解释、德国的一般人格权的确立、我国的情势变更。

五、传统民法的基本原则

三大原则：所有权绝对：对于物绝对无限制地使用、收益、处分等。契约自由：意思一致、内容自由、方式自由、相对人选择自由、等。过错责任：任何人只对自己的过错承担责任。

六、我国民法的基本原则

平等、意思自治（自愿、公平）、诚信、公序良俗、（信赖保护原则）权利滥用的禁止。原因：平等：与商品经济的关系意思自治：计划与市场、计划的落实。

诚信：道德规范的法律化。

公序良俗：同诚信权利滥用的禁止：社会本位。