不作为犯罪的完整总结版

关于南开大学本科生毕业论文（设计）的声明

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学位论文作者签名：

年月日

本人声明：该学位论文是本人指导学生完成的研究成果，已经审阅过论文的全部内容，并能够保证题目、关键词、摘要部分中英文内容的一致性和准确性。

学位论文指导教师签名：

年月日

南开大学

本科生毕业论文（设计）

中文题目：浅析不纯正不作为犯罪的义务来源

外文题目：On The Obligation Origins Of The Impure Non-action Crime

学号：___0612922______

姓名：__王贤祥_______

年级：__ _2006级______

专业：____法学__ ______

系别：____法学________

学院：____法学院_ _____

指导教师：___郑泽善_______

完成日期：_2010年5月10日

摘要

不纯正不作为犯罪的义务来源一直是我国刑法理论中最具争议的问题之一，与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比，学术界对这一问题的研究相对薄弱，各国刑法理论有不同认识，立法实践也存在较大的差异。通说认为，不纯正不作为犯的作为义务包括法律上的明文规定的义务，职务上或业务上要求的义务，先行行为引起的义务以及法律行为引起的义务这四个方面，但其并不能完全合理的解释不作为犯罪的界限而饱受争议。为了更好的说明不作为犯罪的义务来源，有必要对不同种类作为义务逐一评析，通过对作为义务来源的形式限定到实质限定再到实质化形式限定，明确不纯正不作为犯的义务来源。

关键词：不作为犯罪；先行行为；法律行为；作为义务

Abstract

The source of the act duty of non-typical omission offense has always been one of the most controversial issues in the criminal law theory, compared to the act and the causation of the omission offense, academic research on this issue is relatively weak, different states have different understanding and there are great differences in the legislative practice. General views suggest the act duty of non-typical omission offense should Contains four part, that is, ruled by law; duties and obligations on business requirements; legal behavior; the first obligation. But it is highly controversial since it can not fully rationally explain the boundaries of the non-typical omission offense. In order to better explain the source of the act duty of omission offense, it is necessary to assess different types of act duty one by one. Through the different level limitation to the source of the act duty of non-typical omission offense, we can define the source of the act duty of non-typical omission offense.

Key words: omission offense; the first obligation; legal behavior; act duty

目录

一、引言 (1)

二、有关作为义务来源的中外学说 (1)

（一）形式的作为义务说 (2)

（二）我国刑法理论中不作为犯作为义务来源的理论 (2)

（三）实质作为义务理论 (3)

三、不作为犯罪的作为义务来源形式及合理性分析 (4)

（一）法律明文规定的义务 (5)

（二）职务上或业务上要求的特定义务 (7)

（三）行为人先前的行为引起的特定义务 (9)

（四）法律行为引起的特定义务 (11)

（五）道德要求的作为义务探讨 (13)

四、结语 (15)

参考文献 (16)

致谢

一、引言

刑法上的犯罪行为，在客观上有多种多样的表现，对种种的犯罪行为加以抽象和概括，不外乎有两种形式:作为和不作为，犯罪也相应的分为作为犯罪和不作为犯罪。作为犯罪是犯罪的常态，不作为犯罪是犯罪的异常态。近代刑法及刑法理论关于犯罪的规定多侧重于作为犯罪，对不作为犯罪则极少关注。不作为犯罪比作为犯罪要复杂得多。不作为犯罪从诞生的那一天起，就是刑法学上争论的焦点，观点虽然各不相同，但实践中对这三个问题的处理基本上是一致的，即不作为是行为的一种形式，具有行为性，可以构成犯罪，“不作为不等于无”。但是从司法实践来看，对不作为犯罪的疑问往往出现在义务来源上。

在我国，刑事立法上没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，在理论上，人们的认识分歧很大，关于义务来源的学说从三来源说到六来源说不等。由于立法的缺失和理论上的不一致，导致在司法实践中对不作为犯罪的判决更是混乱，不该定罪的定了，该定罪的却未定，对于这种局面，我们当然不能过多的责备于立法和司法实践。因为理论上的探讨尚未完成，立法和司法就无所适从。所以，把不作为犯罪的义务来源作为不作为犯罪的核心问题来研究，不但对不作为犯罪理论研究的深入有重大意义，更重要的意义在于可以指导我国的立法和司法实践。笔者在本文中不敢奢望对不作为犯罪进行面上的研究，只选取了不作为犯罪的义务来源这样的一个点，以求对这一问题的研究能够深入。本文通过对国内外刑法理论对不作为犯罪的义务来源研究的分析，评价了这一理论发展的趋势，并从刑法的谦抑性和明确性原则出发，对现在学说中不同程度为学者所承认的义务来源进行论述，坚持了不作为犯罪义务来源的三来源说，以求对司法实践有所帮助。

二、有关作为义务来源的中外学说

作为义务是不作为范畴中的核心因素，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。1不纯正不作为犯由于其是采取不作为的行为方式来违反作为形式规定之罪，同时其与纯正不作为犯不同，刑法法规中并没有明确地规定不纯正不作为犯的作为义务来源。因而不纯正不作为犯的作为义务较之纯正不作为犯更为复杂，研究不纯正1李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第1页。

不作为犯的作为义务，对于认定不纯正不作为犯具有更为重要的意义，由此形成了各种不同的学说：

（一）形式的作为义务说

最早将作为义务作为不作为犯罪核心问题进行讨论的是18世纪的德国学者威斯特法尔(WestPhal)，但是，其对作为义务的发生根据并没有进行说明。其后的费尔巴哈(Feuerbach)对不作为犯罪的义务来源最先予以了理论化，他认为，不作为犯的成立，必须有法的根据作为作为义务的前提，从社会契约说违法论出发，提出了不作为犯罪中作为义务的来源是国家制定的法律以及市民缔结的契约。稍后的斯鸠贝尔(Stubel)从生活的实际感觉及明白的法感情中得出先行行为也应成为不作为犯罪的义务来源之一，后来在19世纪中叶展开的不作为犯因果关系的争论中，先行行为作为不作为犯罪的义务来源在理论上得到确认，形成了不作为犯罪义务来源形式的三分说，即法律规定的义务、契约产生的义务和先行行为产生的义务。形式三分说在相当长时间内成为通说，其对于严格区分道德义务和法律义务，防止不纯正不作为犯罪处罚范围的扩大有重要的意义。

在早期的英美法系国家刑法理论中，往往否认刑法作为义务的存在。但现在，对不作为犯的研究也逐渐向大陆法系国家的刑法理论靠拢。不过，从有关资料来看，往往限于对形式作为义务来源的探讨。在英国，有学者指出，大量的谋杀和非预谋谋杀人的案件表明，作为义务的职责可以由以下三种主要方式引起：基于合同、基于特定关系、基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实。1在美国，有学者将作为义务分为两大类：一类是普通法上的义务；一类是成文法明确规定的义务。其中，普通法上义务基于以下五种情况产生：身份关系、合同关系、先行行为、制造风险、自愿救助。2

（二）我国刑法理论中不作为犯作为义务来源的理论

我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨，近年来有的学者也试图从实质层面探讨，但是只是少数学者的主张。而传统的从刑事层面的探讨，主要有以下几种不同的观点：

（1）三来源说。持此说观点的学者认为作为义务的来源包括：1、法律上的

1【英】鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社，1991年版，第27—28页。

2转引自许成磊著：《不纯正不作为犯罪理论》，北京：人民出版社，2009年1月版，第251页。

明文规定；2、职务或业务上的要求；3、先行行为引起的作为义务。1这种观点是我国学界早期的通说。

(2)四来源说。有学者认为作为义务包括以下四种：1、法律上的明文规定的义务；2、行为人职务或业务上的要求的义务；3、行为人实施的法律行为而引起的义务；4、由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态而产生的防止损害结果发生的义务。2就目前而言，该学说是学界的通说。

(3) 五来源说。此说以马克昌教授的《犯罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有以下五个来源：1、法律上的明文规定；2、职务上和业务上的要求；3、行为人的先行行为；4、自愿承担的某种特定义务；5、在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。3

(4)六来源说。该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义务来源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容：1、法律明文规定的义务；2、职务上或业务上要求的特定义务；3、行为人先前的行为引起的特定义务；4、法律行为引起的特定义务；5、特殊身份关系引起的特定义务；6、按照某些传统习惯应承担的特定义务。

（三）实质作为义务理论

由于形式的作为义务说对不作为犯罪的义务来源采用的是列举的方法，它不能说明处罚不作为犯的实质根据。在不作为和作为的构成要件等价值性学说被提出来之后，人们更关心不作为犯义务来源的实质根据。从20世纪30年代开始，学者们开始探讨不作为犯罪义务来源的实质根据。

由此德国出现以下四种主要学说：(l) 密切关系说。即主张从人与人之间密切关系找出保证人类型如家庭关系、血缘关系、共同生活关系、共同关系等。(2)功能说。即主张以对法益的保护功能决定保证人的地位，保证人类型包括二类，一类是行为人对特定法益有保证其不受侵害的义务，另一类是作为人对特定危险来源有监督控制的义务，使该危害源不害及任何人。(3)依赖关系说。即认为作

1高铭暄主编：《中国刑法学》，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第99页。

2高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），北京：中国人民大学出版社，1993年版，第543—545页。

3马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第170—172页。

为义务的来源，根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助，(4)支配说。即从行为人和因果流程的关系，亦即以行为人是否站在因果流程的起点，是否操纵因果流程，决定行为人是否负有作为义务。

20世纪70年代之后，受德国不作为犯罪理论的影响，日本一批学者也相继提出了新的独特的作为义务根据的理论。这些理论由于彻底抛弃了传统的对作为义务的发生根据进行列举的理论而意图从客观存在的不作为行为中探讨作为义务的实质性根据，因而被称为彻底的实质的作为义务论。主要观点有四个：支配说、先行行为说、事实的承担说和具体的事实支配关系说。

三、不作为犯罪的作为义务来源形式及合理性分析

德国早期及中国现行的形式作为义务说存在一些难以克服的问题：①其一：使用列举方法的弊端，包括以列举的方法说明作为义务的来源，存在着遗漏的可能，而且随着社会的发展，不作为犯罪义务来源有扩大的趋势，列举的方式将难以满足现实的需求；②其二：列举作为义务的随意性过大，以致出现了形式作为义务理论的二来源说、三来源说、四来源说、五来源说等等，不一而足，从三来源说到六来源说，把道德、社会公德、社会公共秩序等都纳入到了不作为犯罪的义务来源中，扩大的势头可谓迅猛，不能不引起我们的注意。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害。”1③其三：处罚根据不明确。各种形式的作为义务理论只是从形式上提出了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么仅限于这些来源，所以，导致了处罚根据不明，从而可能扩大处罚范围，为刑罚权的滥用埋下了隐患。2

但是实质作为义务理论的各种学说其研究解决问题的方法也只是在一定范围内具有合理性，在某些方面这些理论又面临着逻辑上难以自圆其说的困境，其会使不作为义务过度膨胀，扩大不作为犯成立范围，混淆法律与道德之间应有的界限，容易导致借道德的影响突破法律的规定，从而有损刑法谦抑性。同时实质作为义务理论完全抛弃了形式、规范要素的形式作为义务，仅从作为义务实质性的抽象价值进行判断。由于缺乏形式的限制，这种判断方法不仅因不具有明确性而在司法实践中缺乏操作性，而且容易导致罪刑擅断、不当扩大不纯正不作为犯

1转引自林山田著：《刑罚学》，台北：台湾商务印书馆，1983年版，第127页。

2段凤丽、李金明：《不作为犯罪的作为义务来源新论》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期，第30页。

的处罚范围。

笔者认为，为了贯彻罪刑法定中明确性原则，充分发挥刑法人权保障机能，现代刑法学理论发展的基本趋势应当对不纯正不作为的作为义务来源从形式作为义务与实质作为义务两方面进行严格、明确的限制。作为义务来源实质要素是指行为人排他性地支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在此框架之中的某种行为必须同时符合实质要件的要求才能产生作为义务，换言之，实质要素对作为义务起着过滤作用。1形式义务来源在某种程度上具有轮廓性、明确性的特点，因而应首先设定一个确切的限制性的形式义务来源框架，进而再进行实质作为义务限制。即使其后对作为义务进行实质性的判断，也不会因此扩大不纯正不作为犯的处罚范围。这种作为义务框架在形式上对不纯正不作为犯进行明确性规定的同时，又在实质作为义务程度上作了进一步的限制，从而在不纯正不作为犯作为义务来源的明确性与程度性两个方面都进行了很好的把握。

接下来的论述以五来源说为基本框架，结合实质、形式作为义务理论，逐一分析，进而提出笔者的观点。

（一）法律明文规定的义务

法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪作为义务的主要来源之一。这种义务已经得到了包括我国在内的大多数国家和地区的认可。德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法所定构成要件之结果，不防止其发生者，惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生的义务。”法律上明文规定的义务作为不作为犯罪的义务来源之一，理论界和实务界对此一般没有争议，但对于法律上明文规定的义务的理解与适用，则存在不同的认识。

对于“法律”的解释，目前在刑法理论界存在两种观点。第一种观点认为，法律明文规定的义务就是指刑法明文规定的义务，“违反民法或行政法之义务者当受民法或行政法之裁判，不应使负刑法之责任。”2第二种观点认为法律明文规定的义务既指刑法规范所规定的义务也指民事、行政法律等非刑事法律明文规定的作为义务。这一争议的产生，根本原因在于对刑事违法与非刑事违法关系的疑

1李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第5卷），北京：法律出版社，2002年版，第101—113页。

2洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾：台湾三民书局，1997年版，第28页。

惑。笔者认为，刑民之分归根到底是法律的技术性问题，两者均为整个法律体系的一部分，学科的分化促使刑民越来越远，互不干涉，这是学术的悲哀。事实上没有任何理由可以否认两者之间的联系，虽然他们追求的直接价值不同。事实上，很多非刑事法律的义务性规定没有相应的处罚措施，而对严重违反这种义务产生的行为当然得由刑法加以规制。当然这也并不否认两者之间独立的思维方式，只是在两者之间架起有机联系的桥梁。如果将法律明文规定的义务限定在刑法明文规定的义务，就会产生这样的问题，刑法并没有对不纯正不作为犯的作为义务做出明确规定，又如何从刑法的规定中去寻找作为义务的来源呢？有些学者主张这一问题应该留给刑事立法加以解决1，但事实上根据刑法立法的基本特点，这种希望是不可实现的，因为刑法一旦规定了作为义务，必定要规定相应的处罚措施，由此变转化为纯正不作为犯罪。因此笔者认为第二种观点较为可取。

但并不是所有的法律中明文规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源，我们应严格遵循逻辑推理原则来理解这里的“法律”一词。那么，在什么情况下，除刑法以外的法律中所规定的某种积极的作为义务才能上升为不作为犯罪的义务来源之一呢？笔者认为，应该符合两个要件：（1）该法律中明文规定的义务在刑法中得到认可。例如，我国《婚姻法》规定父母对子女有抚养教育的义务，因此我们可以推出母亲有哺育自己在哺乳期的婴儿的义务，如果因为母亲不给自己的婴儿喂奶而导致了孩子被活活饿死的结果发生，该母亲就满足了我国《刑法》中第232条关于故意杀人罪的犯罪构成要件，从而成立不纯正的不作为的故意杀人罪。即“不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，都必须和一定的刑事后果相联系，即只有某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以真正成为不作为犯罪的义务来源。”2明确地说，就是违反该法律义务的最坏的直接后果可能成为刑法制裁的对象，该法律义务就被认为在刑法中得到了认可。“如果只有其它法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务”。如我国《刑事诉讼法》规定：“证人有如实作证的义务”。实践中证人不作证的现象大量存在，但证人拒绝作证的最坏直接后果是法官错误裁判，但我国刑法中并没有这个“故意引导法官错误裁判罪”，所以证人拒不作证的并不构成不纯正不作为犯罪。（2）该不作为应与作为具有等价性。法律并不处罚所有

1参见李金明：《不真正不作为犯研究》，博士：中国政法大学，2006年，113页。

2李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第55页。

的不纯正不作为行为，而只处罚在价值上可以与作为同等看待的不作为。1也就是说该作为义务必须属于刑法意义上具有“应受惩罚性”的义务，而不能是一种倡导性的或纯粹道德性的义务，如《消防法》第四十四条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利，不得阻拦报警。同时相对应的刑法中有故意杀人罪，但我们并不能以其未报警而将其定罪，因为这种行为基于一般观念缺乏应受惩罚性，远远超过了一般人所能意识到的义务。问题的关键在于国家或者共同体在怎样的范围，怎样的程度，以怎样的标准遴选确定属于法律义务的部分。2在这里，类似于实质性作为义务的价值判断对作为义务有着一种过滤和定性的作用。但笔者认为这仍旧不够确定，有必要对实质作为义务再度形式化3，对法律明文规定的义务做出最精确的限定。即法律明文规定的作为义务人必须是在法益受损前已经确定的，也就是说只要将来发生这种危险，义务的主体一定是明确特定的人。在这个层面上讲，上述中未报告火灾的公民并不犯罪是因为在火灾之前义务人并没有确定到具体的特定人。

（二）职务上或业务上要求的特定义务

职务或业务上要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务。如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。4严格地说，职务或业务上要求的义务亦属法律明文规定的义务，因为这类义务都是由行政法或者有关规章规定的，其效力的依据仍然是法律的规定。5在国外刑法中，职务或业务上的要求往往被当作明文规定的作为义务的一种。正是因为职务或业务上要求的义务在本质上具有法律规定性，所以有学者主张该项义务完全可以包含在“法律明文规定的义务”之中，没必要单列一项，如单列为一项，会使作为义务的来源显得更为复杂，并出现层面上的混乱。6我们承认职务或业务上要求的义务在本质上具有法律规定性，但我们不同意把职务或业务上要求的义务归入到“法律明文规定的义务”中去。首先，这种特定义务不同于上述

1陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第105页。

2参见许成磊著：《不纯正不作为犯罪理论》，北京：人民出版社，2009年1月版，第258页。

3在以下的论述中我将对这种方法称之为“实质化形式限定”。

4陈兴良：《犯罪不作为研究》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第47—55页。

5赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究(总则篇·上)》，北京：法律出版社2001年4月第1版，第338页。

6刘彩灵：《论不作为犯罪的作为义务》，载《洛阳大学学报》2003年第3期，第93页。

法律上的义务，上述义务是以某种身份为前提，不表示行为人从事什么工作，担任何种职务，只要他具有该种身份，就必须履行特定义务。而该方面义务则以行为人所担任的职务或从事的事业为前提，行为人在执行职务和从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如，当班医生有抢救危重病人的职责，值勤消防队员有灭火的义务，仓库保管员有管好库中财物的义务等等。其次，在对职务上或业务上要求的特定义务进行实质化形式限定时不同于法律明文规定的义务，下面会进一步论述。因而，把职务、业务要求的作为义务从法律明文规定的作为义务中分离出来，作为单独的一个作为义务的来源，这是有必要的，有利于我们更好地理解和把握不作为犯罪的作为义务来源。

需要注意的是，这里的“职务”或“业务”是指有国家公布的相关法律、法规、规章制度进行规范的职务或业务。如医生由《中华人民共和国执业医师法》进行规范，消防队员由《消防法》、《消防监督程序规定》等进行规范。如果某个行业尚没有相关的法律法规或规章制度的规范，则不属于这里的职务或业务，例如保姆这个行业目前在我国尚无法规或行业规章来进行规范，保姆的义务就不属于职务或业务上要求的义务。其次，对这里的“职务”或“业务”应作广义的解释，不必局限于行为人具有合法正当的从事一定业务的资格。只要行为人有从事某种业务的意思，事实上又有反复继续从事该种业务的行为，他就具有不同于一般人的高度谨慎和责任，其所负的义务，应与行为人所从事的业务相当，行为人出于何种动机和目的，则在所不问。1对于法律要求从事某项职务或业务的人必须具有某种资格，其目的是为了保证从事该项职务或业务的人能够胜任该项职务或业务。而该项职务或业务要求的作为义务是对实际上从事该项职务或业务的人在履行职务或从事业务时的要求，与职业资格无关，故无证行医者弃病人于不顾将构成不作为犯罪。

但并不是任何不履行职务上或业务上要求的义务都构成犯罪，比如说警察有打击犯罪，维护社会秩序的职责，如果警察局对社会上的盗窃、卖淫行为没有过问，是否该地的全部警察全部都构成盗窃罪、组织卖淫罪的共犯，答案肯定是否定的。在这里还是需要对职务上或业务上要求的义务进行实质化形式限定，此时的形式表达可以规定为：“职务上或业务上要求的义务人在危险状态发生后必须

1刘用安：《论不作为犯罪的作为义务》，载《福建公安高等专科学校学报》1995年第3期，第64页。

是确定的特定人，而不能是整体意义上的一群人”。也就是说只有当警察甲乙丙丁被委派去打击盗窃、卖淫行为时不履行职责才构成盗窃罪、组织卖淫罪的共犯。之所以这么限定是因为在义务人确定之前还不存在相对于其他人更具支配地位的义务人，根据刑法谦抑性原则，笔者认为刑法的打击应该排除整体意义上的一群人。

（三）行为人先前的行为引起的特定义务

我国刑法对不纯正不作为犯罪没有规定专门的条款，对先行行为引起的义务更未作明文规定，但是对此已形成共识，认为先行行为产生的义务是不作为犯罪的义务来源之一，并且在司法实践中也据此来判决案件。我国学者对先行行为产生的义务成为不作为犯罪的义务来源的原因多有论述。陈兴良教授认为：“在我看来，先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。”1黎宏教授则认为：“先行行为之所以被认为作为义务的产生根据，并非仅仅因为它是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。所谓法律行为是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，先行行为恰恰具有这一特点。”2

相比于理论界对先行行为作为不作为犯罪的义务来源的一致认可，先行行为的范围界定则颇具争议，其中最为主要的是：先行行为是否仅限于违法行为？目前在刑法理论界关于此问题的讨论主要集中在两个方面一是违法行为，二是合法行为，并因此产生了三种观点：第一种观点坚持认为仅限于违法行为，否定合法行为能够引起作为义务。在德国，通说认为先行行为必须是违法行为，认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观注意义务之前行为，即不致形成保证人地位。”3第二种观点坚持先行行为不限于违法行为，合法行为也能引起作为义务。这种观点以陈兴良教授为代表，他认为：“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质，在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不

1陈兴良著：《犯罪不作为研究》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第47—55页。

2黎宏著：《不作为犯研究》，武汉：武汉大学出版社，1997年5月第1版，第113页。

3转引自林山田著：《刑法通论》，台北：台湾三民书局，1986年版，第302页。

作为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。1第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止其危险结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任。”2以上观点争议集中在两个方面，即先行行为是否包括合法行为与犯罪行为。

（1）、合法行为能否成为先行行为

笔者认为，先行行为之所以能够成为不作为犯罪的义务来源之一，并非因为先行行为本身是否违法，而是由于该行为使刑法所保护的社会关系处于危险之中。换言之，使法益面临被侵害的危险。事实上，先行行为本身不构成犯罪，构成犯罪的是不履行先行行为引发的作为义务，因此此时的不作为具有违法性。也就是说只要该行为能够引起某种刑法所保护的法益面临危险，那么这种行为就可以成立先行行为，而不论这种行为是否合法。需要明确的是：正当防卫引起的危险并不能引发作为义务，因为此时的法益并不受刑法的保护，而紧急避险产生的危险将引发作为义务。

（2）、犯罪行为能否成为先行行为

持否定态度者认为，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。3并且如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。笔者认为，如果先行行为本身无须与后一不作为行为结合就已经独立的侵犯了刑法所保护社会关系，必将受到刑法的评价制裁，这样就不必将其与后面的不作为行为联系起来共同接受刑法评价和处罚，也就不应再给与行为人排除犯罪的义务。故先行行为能否成为犯罪行为不能一概而论，即先行行为可以是犯罪行为，但并非所有犯罪行为都能成为先行行为。应从以下几方面考虑：（1）该犯罪行为是否造成了构成要件以外的刑法所保护的社会关系处于危险状态。如果这种危险状态可能会造成的危害结果是犯罪人所追

1陈兴良主编：《刑事法评论》，北京：中国政法大学出版社，1998年版第3卷，第215—216页。

2蔡墩铭主编：《刑法总则争议问题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1998年版，第60页。

3张明楷著：《刑法学》(上)，北京：法律出版社1997年版，第133页。

求的（即作为与不作为侵犯的法益相同），那么完全没有必要要求行为人负有排除危险或防止该危害结果发生的作为义务，对于行为人的行为只需按照其作为所犯的罪处理。如果犯罪行为所引发的危险状态或者危害结果是其未能涵盖的，则必将成为不作为犯罪的评价对象，这里就不存在重复评价的问题了。例如，犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，为逃避追究逃离现场，致房主死亡的，就应当认定为盗掘古墓葬罪，和不作为的故意杀人罪并罚。（2）还要考虑结果加重犯的情况。在结果加重犯的场合，只需将该加重结果评价在相应的结果加重犯中，而该基本犯罪不能成为先行行为。由于我国刑法将因逃逸致人死亡作为交通肇事罪的一个结果加重处罚情节，所以以交通肇事后逃逸不救助而发生死亡结果的，行为人只构成交通肇事罪一罪，由此否定在此情况下犯罪行为成为先行行为。

（四）法律行为引起的特定义务

通说认为法律行为主要包括合同行为和自愿行为。法律行为所产生的作为义务可分为合同行为和自愿行为两种：1、合同行为；一般情况下，不履行合同义务仅仅产生违约的民事法律后果，不会导致刑事责任。但是当不履行合同义务给刑法保护的社会关系造成严重损害时，该合同行为产生的作为义务就成为不作为犯罪的作为义务来源，该合同义务的不履行就可能导致犯罪。例如，根据雇佣合同，保姆有照顾小孩的义务，如果该保姆严重不负责任，没有履行照顾义务，致使小孩身亡，该保姆就可能构成不作为犯罪。2、自愿行为；例如，某甲把一不相识的重病人带至家中照顾，行为人此时就有义务照顾他或者对其进行适当处理，如果行为人对该重病人不予照顾致使其在家中死亡，行为人可能构成不作为犯罪。

将法律行为列为作为义务的形式来源之一的观点是目前刑法学界的通说。但笔者认为，将法律行为作为形式作为义务的来源存在着明显的缺陷，其主要问题要有以下两个：

其一，该观点逻辑上存在着难以论证的难题，学界普遍认为法律行为主要是合同行为。在一般情况下对于合同债务的不履行，只是一种违约行为，所承担的是民事责任。但在特定情况下，当不履行合同义务给刑法所保护的社会关系造成

严重危害时，这一合同债务将会成为刑法上的义务。1对此种义务的不履行将会构成犯罪。如：保姆在合同期间没有履行看护义务致使小孩死亡，可能会构成不作为的犯罪。对此笔者是同意上述观点的。但问题是民法上的合同有无效合同，可变更、可撤销的合同，例如，行为人被迫或被骗签订了临时看婴儿的合同，之后发生了大火，行为人不顾婴儿径直开，导致婴儿被火烧死。在这种情况下否认行为人具有同义务，进而否认刑事责任是不合常理的。

因此一些学者试图弥补这一缺陷，认为：“此等承担义务之事实不以当事人之间成立契约关系为限，虽未订契约，或虽订有契约但尚未生效，或所定契约已失效，或所订契约系撤销之有瑕疵者，只要事实上承受保证结果之不发生之义务者，即具有保证人的地位。”2该观点认为作为义务不以合同行为有效为基础，试图从实质的角度探求作为义务产生的根据是符合刑法的独立观和罪刑法定原则的，这一点值得肯定。但是其一方面强调作为义务可以延伸至契约之外，另一方面又否认契约为其提供内容上的界限。简言之，既肯定合同义务是作为义务的根据，又承认在不具备合同义务的情况下有可能构成作为义务，这显然是自相矛盾的。一种理论存在的价值，在于尽可能穷尽各个案例，而不是频繁的标识例外，否则只会削弱理论的可信性和说服力。

其二，致使不作为义务来源相互重叠，层次不清。若没有法律明文规定的义务或先行行为引起的义务，法律行为（主要指合同行为）可以作为不作为犯罪的义务来源。但当前两者存在时，法律行为就没有必要成为与其并列的一项。合同规定的义务人之所以因其不作为可以归责，不是因为约束他的合同中规定有不履行作为义务而承担刑事责任的特别条款，而是因为他签订合同的行为导致其具有履行合同的义务。合同本身是一种机制，通过这一机制事先设定不履行作为义务的责任，而不是基于合同本身所包含的作为义务而产生刑事责任，这种机制必须通过行为人履行合同（无论是明示的还是暗示的）内容这样的一个先行行为来完成，所以在此因合同而产生的作为义务可以归因于因先行行为而产生的作为义务范围之内。3也就是说法律行为是不作为犯罪义务来源的来源，与作为义务存在

1张婧：《法律行为：我国刑法中作为义务类型的合理性质疑》，载《河北法学》第26卷第7期，第5页。

2转引自肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第一卷，北京：法律出版社1998年版，第512页。

3栾莉著：《刑法作为义务论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，第139页。

一定的间隔。

为了具体说明问题，我们来看自愿行为的一个案例：众行人对路旁一个弃婴熟视无睹，行人甲动恻隐之心，自愿将其抱回家中抚养，一段时间后，不愿再继续抚养该弃婴，不给食物致其饿死，此行为如何定性？认为法律行为是不作为犯罪的义务来源的论者认为甲基于其自愿行为负有抚养义务，故应对弃婴的死亡负刑事责任，构成不作为的故意杀人罪。笔者认为，这种分析是不恰当的。笔者认为，此时甲构成不作为犯罪的义务来源也不应是其自愿的行为，而是他抱走婴儿这样一个先行行为，使婴儿脱离了其他人可能的控制，而完全处于甲的控制之下，这时弃婴就因为甲的抱走行为而处于如甲不给其喂食就会饿死的危险境地，甲当然负有抚养的义务，防止其饿死。

综上所述，我们可以得出一个基本结论：在刑法的规范视野内，法律行为不应成为作为义务的形式。它仅仅产生了产生作为义务的来源的可能性而已，为作为义务来源提供温床。

（五）道德要求的作为义务探讨

刑法理论中，道德能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。我国刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，道德义务不能成为作为义务的发生根据。但也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”1笔者并不赞同将道德的义务作为不作为犯罪作为义务的来源，其理由如下：

(1)如果将道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源，会导致刑法处罚范围的扩大，违反了刑法的罪刑法定原则。道德是人们在长久的社会生活中逐渐形成的，是一种自发的过程和结果，存在与社会流动的观念和人们的信念中，主要靠的是人们的自觉遵守。而法律是由国家专门机关依据一定的程序制定的，是由国家强制力保障实施的。一般来说，不纯正不作为的作为义务是法律义务而不是道德义务，虽然刑法上的作为义务是某些道德义务要求的反映，但并不能说明道德

1转引自李愚：《论不作为犯罪之作为义务来源》，硕士：郑州大学，2007年5月，第11页。

义务可以径直成为刑法上的义务。1因为不纯正不作为犯的作为义务必须是以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务关系才受到国家强制力的保护和约束，否则，就只能收到道德、伦理的谴责。随意的将道德义务牵涉到刑法法律关系，导致刑法处罚范围的不适当扩张，严重背离罪刑法定原则。

(2)如果将道德的义务作为不作为犯罪作为义务的来源，并不能必然的解决社会上存在的道德问题。针对市场经济建设过程中出现的极端个人主义、物欲横流、见危不救等道德滑坡现象，可以通过道德建设本身来解决。而且相对于以法律推行道德的途径，道德教化的途径依靠自律和社会舆论的压力，其行为源于人们的内心、习惯，能够做到标本兼治。刑法不能介入国民生活的各个角落。对于那些个别价值失落、道德滑坡等现象，深入细致的道德教化更富有成效。在立法对某些道德义务（如救人于危难）没有升格为法律义务之前，司法贸然的将其作为不作为犯罪的义务来源，只会得到适得其反的结果。

一些学者试图通过列举外国的“见危不救”罪的立法来佐证“道德义务应作为不作为犯罪的义务来源”，如《德国刑法典》（1976年）第330条规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑并科罚金。”2但需要说明的是，这里混淆了一个最基本的情况，即此时，在外国见危不救犯罪是法律的明文规定，而非纯粹的道德义务。即使以后我们国家也设定见危不救罪，这仅仅证明道德义务随着文明的发展会转变为法律义务，而绝不能证明其他。恰恰相反，除了明文规定见危不救罪的国家，没有发现一个案例是以“不作为犯罪”的方式来定性“见危不救”的。事实上，法律与道德的关系只有在立法层面才有探讨的必要，以此来认定法律与道德的界限，而在其他层面，法律与道德是无涉的，他们之间没有必然或概念上的联系，虽然任何一个社会的法律都可能反映道德和政治选择。故笔者坚决反对将道德义务作为不作为犯罪义务来源的一个种类。

1栾莉著：《刑法作为义务论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，139页。

2祁若冰：《试论道德刑法化》，载《兰州学刊》2004年第5期，第142页。

四、结语

虽然学者一直不停的在为不纯正不作为犯罪增加义务来源，但基于刑法谦抑性原则以及作为义务内部逻辑的一致性，这并不是一个明智的选择。通过以上的分析，笔者认为：不纯正不作为犯罪的作为义务来源，应坚持三来源说，即法律明文规定的义务、职务上或业务上要求的特定义务以及先行行为引发的义务。法律行为引发的特定义务应该分解到先行行为引发的作为义务及法律明文规定的义务，而道德义务应该被排除了作为义务之外。同时为了更加合理确定不作为犯罪的义务来源，必须通过作为义务实质要素对形式义务进行限定，再通过实质化形式限定给予进一步明确。“实质化形式限定”是本文的一个最重要的创新，是分析大量法条及案例总结出来的。由于才学所限，本文存在一个很大的缺陷是：即文章是按照五来源说为基本框架进行取舍，但并不能指出这种分类方法的内在合理性，只是遵循了学界惯用的分类方法，争取有机会能够为这种分类提出合理的依据或者找到其他更合理的分类方法。此外还有很多问题由于学识、能力以及篇幅的限制只进行了初步的探讨与分析，没有能够作更深入的剖析，还请各位学者给予批评指正。