质量技术监督行政执法自由裁量权行

质量技术监督行政执法自由裁量权行使之法律思考

凡有行政的地方，就有自由裁量。行政执法自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政主体在行政执法过程中最广泛、最活跃、最经常运用的一种权力。滥用自由裁量权，不正当行使自由裁量权，是对行政执法公平、公正的威胁，也是腐败容易滋生的根源。在我国大力推进依法行政，质监系统极力打造“法治质监”的今天，研究如何规范行政执法自由裁量权很有必要。本文尝试结合质量技术监督行政执法实践，从质量技术监督行政执法自由裁量权的必要性入手，理清自由裁量权在质监行政执法中的体现，分析滥用自由裁量权的表现，提出行使自由裁量权应遵循的基本原则，以及规范自由裁量权的具体举措。

一、质量技术监督行政执法自由裁量权及其存在的必要性

在质量技术监督执法中，自由裁量问题既是一个实践问题，也是一个理论问题。质量技术监督行政执法自由裁量权是法律、行政法规赋予质监部门在行政执法过程中，依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出或不作出具体行政行为的权力。自由裁量权广泛、密集存在于质监部门各项执法职权中。

法治的基本要求是法律规范应具有稳定性和可预见性，

使人们事先知道法律对自己行为的评价，而自由裁量则使得最终判断难以事先明确。既然我们一直崇尚法治，为什么又要在行政执法过程中赋予行政主体广泛而密集的自由裁量权呢？换言之，行政执法自由裁量权的存在有何必要性?

（一）法理依据

法律的局限性，是质量技术监督行政执法自由裁量权存在的法理依据。法律的局限性体现在：一是法律的滞后性，难以满足质量技术监督行政执法的需要。如1985年9月6日制定的《计量法》，由于制定时我国社会经济状况和计量监管要求与现在的要求差别很大，运用现行的计量法对许多违法行为难以进行严格处罚和监管。二是法律的抽象性。法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。法律的抽象性也难以直接应对社会生活的复杂性、多变性，需要通过自由裁量权的具体行使促进普遍公正与个案公正的统一。三是部分条款表述模糊，导致法律规则的歧义或法规冲突，质量技术监督部门在具体适用法律法规时需要行使自由裁量权进行判断与选择。

（二）现实依据

质量技术监督行政执法自由裁量权的存在是质监部门提高行政效率、实现有效行政的需要。面对纷繁复杂、瞬息万变的各种社会现象，为了能够及时、果断处理和解决社会

问题，法律赋予质监部门在法定范围内行使自由裁量权，增加行政能动性，提高行政效率；同时，自由裁量权的存在是质监部门灵活处理管理事务实现个案正义、提高行政成效的需要。社会关系错综复杂，倘若不赋予自由裁量权，质监部门在面对复杂社会事务时缺乏应有的灵活与应变，难以审时度势作出恰如其分的处理，无法实现个案处理中的公平正义。质量技术监督法律、法规应当授予质量技术监督部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序目标的实现。

二、自由裁量权在质监行政执法中的体现

质监行政执法涉及标准、计量、特种设备、质量、纤检等诸多领域，法律、法规比较复杂，自由裁量的行使存在广阔的空间。根据我国质量技术监督法律、法规、规章的规定，在具体的质量技术监督行政执法中，自由裁量权主要体现在以下几个方面：

（一）事实构成认定的自由裁量权

就行政处罚而言，对事实的认定，是案件的前提，也是正确处理案件的关键。执法人员在行政执法过程中，对当事人行为性质的调查取证及认定，拥有一定酌情裁量权。即需要判定其行为是否具有违法性，应该收集哪些证据，责任主

体的范围，以及责任主体之间是否有连带责任等。

（二）行为情节的自由裁量权

在质监行政执法中，有大量诸如“情节较轻”、“情节严重”、“造成严重后果”等大量法律事实的认定，由于违法行为发生的原因、主体、方式、后果、主观因素等的不同，对相关法律事实的认定可能存在相当大的差别，而对各种复杂因素的考量亦使行政主体存在一定的选择权，即自由裁量权。

（三）行政处罚幅度的自由裁量权

即法律规定了行政处罚的一定幅度，由执法者自由选择，主要有处罚种类和处罚幅度的自由裁量权。在质监法律法律法规中，在处罚种类的选择上，有“可处”等赋予质监部门在处罚种类上选择的自由裁量权，如《中华人民共和国计量法》第二十三条的规定，“未取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》制造或者修理计量器具的，责令停止生产、停止营业，没收违法所得，可以并处罚款；在处罚幅度上，主要是罚款数额幅度的自由裁量权，如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，“未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不

足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”假如有行政相对人违反了该规定，货值在一万以下的，行政主体在进行行政处罚时就在2000元到5万元的这一幅度内就有选择权，即自由裁量权。

（四）行政强制的自由裁量权

行政强制的自由裁量权包括行政强制措施和行政强制执行的自由裁量权。行政强制措施的自由裁量，主要是种类和时限的自由裁量。如《产品质量法》第十八条第一款第（四）项“对有根据认为不符合人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。”强制措施的种类具有选择性，是对种类的自由裁量。行政主体对行政决定如何执行也有自由裁量权，如《行政处罚法》第五十一条的规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”

三、滥用自由裁量权的表现

行政执法的复杂性以及法律规范的局限性，决定了行政

执法中自由裁量权的存在是不可避免的。但是与此同时，自由裁量权的存在就像一把双刃剑，如果被滥用，则会带来种种弊端。行政自由裁量权的滥用是指行政主体行使自由裁量权背离公共利益、违背法律授权的目的或意愿，不但形成对法治的干扰和破坏，还会侵害行政相对人的合法权益。

（一）显失公平。法律为自由裁量权的行使规定一定的选择空间是必要的，但是这个空间往往太大，对于行政相对人的利益有着重要的影响。如《特种设备安全监察条例》第七十二条的规定，“未经许可，擅自从事压力容器设计活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”最低限5万元与最高限20万元的罚款对行政相对人来说，简直是天壤之别。由于对法律的理解方面存在着局限及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往容易发生自由裁量超过一定的标准，出现处罚畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

（二）同案不同罚和反复无常。行政主体在实施具体行政行为时，相同的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己行为的后果，但由于一些行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题随意性大，不同情况

相同对待，相同情况不同对待。反复无常则是指行政主体在事实和其他情况没有变化时，因其他因素的影响，经常变换自己的主张和目的，以达到非法的目的。行政行为应具有公定力和拘束力，如为自己的目的而随意变化，也构成权力的滥用。

（三）拖延履行自由裁量权。权力意味着责任，自由裁量权是行政主体的职权，但同时又是行政主体的责任。由于有不少法律、法规未规定行政主体履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政主体便可以自由裁量。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权力，履行法定职责。在实践中行政主体如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，无故拖延履行法定职责，也是对行政自由裁量权的滥用。

四、行使自由裁量权的基本原则

行使行政处罚自由裁量权，应当遵循以下基本原则：

（一）合法性原则

它是指行政主体必须依法行使职权，以及违法行使行政职权应当承担法律责任。“法无明文规定不可为”，是法治国家对政府的基本要求，法律没有明确规定的行为，政府没有权力去行使。自由裁量权的行使，也应当在合法的前提下行使，即行政机关在行使自由裁量权时，必须有法律的明确规定。笔者认为，自由裁量权在合法性原则的内涵下，应包括

三层涵义，一是自由裁量授权法定，即行政机关实施自由裁量权所依据的规范，必须是具有法律效力且规定应当是明确具体的；二是实施主体法定，即实施自由裁量权的行政主体，必须是法律明确授权的；三是裁量程序法定，即实施自由裁量权，必须按照法定的程序来实施。

（二）比例原则

它的基本含义是行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。无论在行政立法中，还是在执法中，都应当遵循比例原则，合理量化各项执法职权的档次标准，科学界定违法情形、危害后果等裁量依据，完善从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、不予处罚等规定，确保裁量权行使的具体手段、处理结果与裁量目的相适应，避免责罚过当及处罚、强制畸轻畸重等。

（三）平等原则

它要求行政主体在行使行政处罚自由裁量权时，要平等对待行政相对人，不得因为事实和法律原则以外的情况而区别对待相对人。在认定事实时，要坚持做到平等对待所有的行政相对人，在对事实、性质、情节、后果的确定上充分体现出人人平等，不得因行政相对人具有特殊身份或存在特殊利害关系而有所区别。在适用法律时，也要贯彻人人平等的

原则，不得因为与行政相对人存在好的或者不好的关系而故意规避、曲解、误用法律规定。

（四）程序正当原则

它是指行政主体作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。近年来，质监系统对推行说理性处罚文书方面有了明确的要求，并有了较有成效的探索。推行说理性处罚文书，完善行政处罚告知书、决定书，使违法事实的叙述和定案证据更加明晰，执法依据更加具体，确定行政处罚种类、幅度、范围的理由更加清楚，执行方式和救济途径更加明确，充分尊重了行政相对人的知情权和申辩权，维护了其合法权益，增强了执法人员的程序意识，更好地体现了质监系统“以人为本，执法为民”的理念。

五、规范自由裁量权具体对策的思考

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败，”自由裁量权也是如此，必须有一套完善的制度去规制自由裁量权的行使。自由裁量权的正确行使即要求严格遵守相关法律原则，更重要的是要创造一个有效的保障机制，从源头上规范自由裁量权的行使。

（一）立法先行，制定明确具体的行政裁量基准

国家质检总局制定的《质量监督检验检疫行政处罚裁量

权适用规则》于2011年1月1日开始施行，这一规则的颁布实施，填补了质监系统内没有统一适用的行政处罚自由裁量权规范的空白，确立了裁量基准制度、裁量合理性审查制度、案例指导制度、以及裁量不当责任追究制度等，明确了从轻、从重的具体情节，它对促进质监行政执法工作，推进法治质监的建设，有着重大的意义。

质监部门执法所涉及的相关法律法规十分繁多，靠《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》仅31条的规定，是远远不能解决自由裁量权问题的。笔者认为，可以按照裁量所涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并可将裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格次的裁量标准，明确每一格次的违法构成和法律责任内容，增强法条的可操作性。同时，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。例如“五倍以上十倍以下罚款”应相关法律法规或法律解释说明何种情节适用相应的倍数。

（二）编制典型案例，建立先例引导制度

我国虽属于大陆法系国家，判例不构成法的渊源的组成部分，但英美法系中一些先进理念和原则已逐渐予以借鉴和吸收。为防止行使行政自由裁量的偏差，在一定范围和程度统一行政裁量的方式和内容，适当引入判例制度，是值得鼓

励的。在司法领域，也存在自由裁量权的问题，为此最高人民法院及时吸收各级法院的司法经验，编制《最高人民法院案例选遍》，作为法官断案的参考。我们完全可以借鉴这一方式，由质检总局、各省局、市局编制案例，对行政处罚等案件进行归纳总结，找出同类违法行为的典型案例，对违法事实、性质、情节、危害程度等基本相同的案件，行政机关作出的处罚决定在处罚种类、幅度等方面也基本一致或相同，有利于避免同类案件，作出的处理结果相差很大的结果。当然，全国各地经济、政治、文化发展极不平衡，要在全国执行同一套标准是不可能的，但至少应保证，同一执法地区、同一执法机构作出的行政处罚标准是统一的。

（三）加强内部监督，完善执法案卷评查制度

内部监督实施自由裁量权情况主要体现于执法案卷中，因此对执法案卷的评查成为检验、监督行使自由裁量权情况的重要方式和途径。由于案卷评查一般通过一定的评查标准来实现，而执法文书是最直接的体现，因此规范、完善执法文书成为必不可少的要求，必须有一整套统一的符合要求的执法文书。在规范行政自由裁量权中，应当完善规范行使行政自由裁量权方面的执法文书，如内部法制机构审核意见文书、案件审理文书中裁量内容的记载、行政处罚说明理由的相关文书记载等。通过定期或不定期的执法案卷评查，及时纠正执法案卷评查中发现的问题，有效监督和规范自由裁量

权的行使。

（四）加强行政执法队伍建设，提高执法水平

当前，行政执法人员来源比较复杂，法律专业人员比较缺乏。而自由裁量权的正确行使对执法者的法律文化、职业素养有着极高的要求，有许多是未经专业的法律思维训练根本无法做到的。因此，在行政执法队伍中应重视法律专业人才的培养和引进，建立一支专业化、知识化的行政执法队伍。