我心中的宪法

我心中的宪法

摘要：宪法从产生之初就不是对某一未成现实之权利的保护，是事实正好相反的：先通过斗争取得权利，再以法律制度之形式将之固定下来，使取得成为占有。宪法的实用性体现在国家机关在行为前充分考虑该行为的宪法依据，并决定是否行为，以及当国家行为违反宪法或者没有宪法依据时，有相应的主体承担相应责任，并对该行为的危害性后果进行救济。宪政首先必须是“有限政府”。

关键词：宪法斗争实用性有限政府

中国自古有“监于先王成宪，其永无愆”，及至近代，根本意义上的宪法经由日本传入中国，并在接下来的社会变革中历经沧桑，曲折发展。时至今朝，随着国家法制建设的进程不断推进，宪法的实用性等问题再次被提出，以至于社会上形成了言必称宪法之风气。“言必称宪法”就其本身来说固然是好的，然而宪法绝不是“言”而已，更不是“字”而已，宪法归结到实质处必然到达宪政，即宪法的实施，没有实践的宪法不成其为宪法。宪法与《宪法》不同，前者是信条、规制，后者是文本；文本是固定的，然而信条、规制却是动态的、活着的，这些信条、规制贯穿国家政治生活始终，划分了国家权力与公民权利的界限。

关于国家的理论与构想恒河沙数，但求其精髓，大都是为了人民幸

福、社会安定而找寻途径。“宪政”从产生至今，被包括中国的大多数国家认可和采用，其合理性和实践证明了的合目的性是毫无疑问的，问题在于随着时代的发展地域的变化，宪政本身该如何发展与之适应。从54年宪法的颁布，标志着中国人民选择了宪政这一途径来保障他们的权利和幸福。但是纵观中国宪政史，却发现他的步伐在历史长河中前行得那般艰难。宪政在中国发展至今，在我看来已经没有退路，我们必须直面它的问题，看清它的本质，寻找它在未来的发展进路，而不是执拗于“中西方意识形态”“阶级立场”的桎梏（笔者并不否认马克思主义的科学性及对社会主义建设的指导意义），更多的从宪法及宪政本身的发展逻辑去研究它。下文是笔者作为一个法学初入门者对于宪法的粗浅见解。

一、为宪法权利而斗争

众所周知，每一法律规范对应它所保护的权利或法益，后者是前者的目的或者说旨归，换句话说，法律规范的核心价值在于保护权利和法益。而宪法的核心价值就在于保护人权。那么，是否意味着人权就是宪法的赐予呢？或者说，没有宪法就没有人权呢？答案显然是否定的。权利与法律的关系从来都是双向的，权利是法律的基础，法律是权力的保障。那么，法律制度的完善仅仅是文本的完整和制度建构吗？早在古希腊时代，亚里士多德就指出“不成文的惯例（ethos）比成文法（grammata）要更权威、稳定(asphalesteros)”1。法律或许并不是自上而下的制度性构造，而是根植于底层社会

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的生活实践需要，根植于热爱生活的人们对于权利的渴望、争取权利的斗争。

虽然不愿意但是不得不承认的是，权利的取得伴随着激烈的斗争——好比最狂热的好战分子的谎言：战争是为了和平——但这却是事实——我们今天所心安理得享有的、肆无忌惮挥霍的、毫不在乎抛弃的权利来自于我们的前辈对于权利的斗争。历史不相信在位者对于失势者的怜悯，唯有斗争，让敢于侵犯我们权利的人们看到我们捍卫权利的决心，让取得权利后的人民享有权利而不至于挥霍。用经济学的角度思考是：让权利的侵犯者看到侵犯权利会付出他不值得为之付出的代价，让权利的享有者看到浪费权利是浪费我们为之付出的斗争甚至流血牺牲——人们对于努力而得到的东西往往更加珍惜。

宪法从产生之初就不是对某一未成现实之权利的保护，是事实正好相反的：先通过斗争取得权利，再以法律制度之形式将之固定下来，使取得成为占有。法国的第三等级没有经过近两百年的艰苦卓绝的斗争，一点点取得了那些“生而有之的权利”，就不会有1789年的《法兰西第三共和国宪法》。美国的1787年宪法也绝不是各州代表们的一时之意，相反这是1776年莱克星顿的枪声之回音。这一点毛泽东在延安批国民党宪政时就一针见血地指出：“世界上历来的宪政……都是在成功有的了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”2冯象先生在《它没宪法》一文中写到:

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“遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反，它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可和祝贺。”3

宪法的完善与修改依上述理论是排斥所谓“国家主导型宪法发展”思路的，我支持“国家推进”反对“国家主导”4。国家宪法的建设必须是多主体的共同行为，但是其主要的主体必然是人民大众（当然，宪法内容本质上必须是全体人民的意志，这是毋庸置疑的，这里讨论的主体特指形式主体）。

宪法的每一条每一款，必定是人民对于该条款所体现的权益需要保护伞。然而，这些需要是不易察觉的，它的反应必然是在社会生活中的自然反应，而不是在宪法起草办公室的设想。所以，它要求人民在他的权力为不法所侵害时，表现出足够的反抗斗志，足够到他能保护自己的权利。而宪法起草办公室里的人只是对之的语言性总结。况且，在我前文所指出的宪法非《宪法》，一切关于国家权力和基本人权的惯例、判例、法律、法律解释都是宪法的范畴，而这些内容的形成主体更加显然是人民。

说到这里我想到了毛泽东在《论持久战》中说：“战争的伟力之最深厚的根源存在于民众之中”5。而鲁道夫·冯·耶林在《为权利而斗争》中说：“法权是持续的事业，即不单单是国家权力的，还是整个民众的持续的事业。”6二者不可谓不同，保卫人民权利的

3冯象《政法笔记》P18-19 北京大学出版社,2012

4笔者认为这里的国家是指国家机关，而不是人民意义上的国家。

5毛泽东. 《论持久战》. 人民出版社, 1975.

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斗争如同保卫国家领土的斗争，他们的民众性，持久性都如此相同。耶林先生深情的说：“法权的全部生活，鸟瞰式的看，令我们回忆起，一个民族上下孜孜不倦地搏击，斗争和工作的壮观场景，如在经济领域。每一个处在必须维护其法权的境况中的个人，承担着这个民族事业中自己的那部分，为在世界上实现法权的观念，尽其绵薄之力。”7

真正的宪法必须是民众广泛参与的宪法。

二、关于宪法实用性

亚里士多德有一个法治的经典论述：对法治的要求应是“已经成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”。法律得不到普遍遵守，那么它是良法也只是一纸空文，没有任何意义。宪法的义务主体应当是国家机关，那么遵守宪法的主体即是国家机关和国家机关工作人员。宪法的实用性体现在国家机关在行为前充分考虑该行为的宪法依据，并决定是否行为，以及当国家行为违反宪法或者没有宪法依据时，有相应的主体承担相应责任，并对该行为的危害性后果进行救济。

宪法的实用性或许直接关系所谓的“宪法司法化”问题。因为，没有宪法司法化，宪法就只是一个纲领性文件，远离现实的社会政治经济生活，不成其为宪法。实质的宪法必然包括过去、现在、未来三个方面的内容：对过去为权利而斗争的成果之确认，对现在基本人权的保护和对现行政治力量之规制以及对未来将为之奋斗的

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各种权益之展望。而宪法司法化是实现第二个内容的必由之路，即：对现在基本人权的保护和对现行政治力量之规制。

所谓宪法司法化，是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。宪法司法化源于美国，著名法官马歇尔审理的“马伯利诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效。目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。“宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。”8

与宪法的实用性问题相关的第二个核心问题是违宪审查问题。违宪审查制度是特定的国家机关根据特定的程序或者方式，针对违反宪法的行为或者规范性、非规范性文件进行审查并进行处理的制度。事实上，我国所谓全国人民代表大会行使违宪审查权是极其不成功的，中国的违宪审查制度是不健全的。全国人民代表大会作为最高国家权力机关本身要行使立法权，要其自行审查自己通过的法律这是不和逻辑、十分荒谬的。且全国人代表大会一年一度，在大会期间内审查完浩如烟海的各项法律，是不现实的。

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违宪审查制度法理依据基于宪法的最高地位，有权取缔与之相背的各项法律，以保证国家法律完整统一和具有正义性。而它的核心价值在于宪法的基本内容，即保障基本人权和限制国家权力对人民的侵犯。例如《德国基本法》第一条就直接规定，“基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”

笔者以为，中国的违宪审查制度之未来必然在于建立独立的违宪审查机构，不管是所谓的宪法法院、宪法委员会亦或是索性将这项工作交给法院的专设机构，其核心目的只有一个，那就是违宪审查这件事得有人在做，而不是像今天这般流于形式。

三、关于宪政

“宪政”一词作为舶来品，最早在中国出现于1887年黄遵宪的《日本国志》中，意为“立宪政体”。从世界历史源头看，可追溯至亚里士多德时，《政治学》中交替使用了宪法、宪政、政体等词语。关于宪政一词的定义至今没有统一标准，例如，路易斯·亨金认为:“美国的宪政意味着政府应受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民授予它的权利并只为了人民同意的目的，而这一切受制于法治。宪政还意指广泛私人领域的保留和每个个人权利的保留。”9似乎，宪政联系着一些字眼：民主、自由、主权、平等、限制权力等，这些词便是宪政的核心精神。

从逻辑来看，宪法的必然逻辑后果是宪政，即实施宪法导致宪政或者说宪政是宪法的实施，没有实施之宪法不成其为宪法。但是似乎

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从历史来看，宪政在时序上总是先与宪法的。这看似矛盾。但是实际上，这只是逻辑的错位导致的我们感官上的矛盾，事实是：类似于法与权利的，革命或者政府改革形成有限政府（宪政），颁布宪法以确认之，这是时序上的顺序；而宪法是宪政保持的依据与保证，颁布宪法意味着日后实行宪政。

宪政首先必须是“有限政府”。政府从成立之初就意味着它是保护人民自由、平等、和平、幸福生活的工具，但是它的力量如此之大以至于我们不得不采取一些措施去限制它。行政行为强力而容易具有侵略性和不正当性（并非所有行政行为如此），这一点十七世纪先贤卢梭早已在《社会契约论》中指出：“行政权力是不像立法权力或主权权力那样具有普遍性，因为它涉及的只是个别行为；这种个别行为不属于立法行为，因此也不属于主权行为，因为主权者的一切行为只能是法律。”10政府只不过是公共力量的代理人，是主权者的执行人，它的权力只是一种间接权力，采取手段限制它是必须的且合乎常理的。宪政就是这么一种手段。

那么实施宪政的目的就呼之欲出了：因为我们建立了政府来代理公共力量，将我们的一部分力量交给它，代替我们做一些个人难以做到的事；但是当我们这样做了过后，它的力量变得如此庞大以至于我们不能有效控制它；于是我们采用了宪政这种办法来限制它，让它足够帮助我们做到那些事而不至于出格。

由于“宪政是人民对政府采用的方法”，那么它隐含的逻辑是：首10

先，人民高于政府占据最高地位为主权者；其次，政府是被作为者被人民支配；最后宪政作为一种手段施于政府之上。总而言之，宪政是高于政府的存在，这与宪法的最高性不谋而合。宪政既然被采用，政府的一切行为就必然服从宪法。

四、总结

从54年宪法颁布至今，中国宪法走过一段艰难曲折的历程，其中包含的不仅是宪法本身的发展，更体现了宪法精神在中国的传播，和无数热爱自由、热爱人民、热爱祖国的法律人为之奋斗的足迹。但是时至今日，真正的宪法制度并没有完全实现，它还期待着更多的仁人志士参与其中，为其发展而努力。

宪法作为一项法律制度，其内容广博而精深，关于宪法的文章书籍何止千万，想以一篇论文将心中的宪法展示出来显然是不切实际的。本文只是笔者作为一个法学初入门者对个别有关宪法的问题的初步介绍和粗浅认识。最后，真心祝福中国人民在法治的道路上越走越远，法治天下，早日实现。