关于企业间借款问题的法律规定及合法化规避

关于企业间借款问题得法律规定及合法化规避

法律规定:

1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题得规定》(19９0年１1月12日）

第4个问题第２条名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得得利息应予收缴,对另一方处以相当于银行同期贷款利息得罚款。

2、最高人民法院《关于企业相互借贷得合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题得解答》(19９６年3月２5日)

对企业之间相互借贷得出借方或者名为联营、实为借贷得出资方尚未取得得约定利息,人民法院应依法向借款方收缴。

3、《贷款通则》(中国人民银行1９96年6月28日)

第二十一条贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。

４、《贷款通则》（中国人民银行19９6年6月28日)

第六十一条各级行政部门与企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会与其她基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

5、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题得批复》（１996年９月2３日）

企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满

后,借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院得,人民法院除应按照最高人民法院法（经）发１９9０」27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题得解答》第４条第(2)项得有关规定判决外,对自双方当事人约定得还款期限届满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内得利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定得利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定得,则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定得期限归还本金得,依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间得利息。

6、《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》（199８年7月13日,中华人民共与国国务院)

第五条未经中国人民银行依法批准,任何单位与个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

7、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题得批复》(法释［１99９］3号)

公民与非金融企业（以下简称企业)之间得借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但就是,具有下列情形之一得,应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资；(二)企业以借贷名义非法向社会集资；（三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其她违反法律、行政法规得行为。

8、《商业银行法》(2003-１2-27)

第二条本法所称得商业银行就是指依照本法与《中华人民共与国公司法》设立得吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务得企业

法人。

9、《商业银行法》（2003-１2－27)

第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位与个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

企业之间借贷得法律想后果与合法化途径

企业之间借贷得合法化途径

企业之间借贷得合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止,具有较大得法律风险。因此,在不采取直接借贷方式得情况下可以采取变通方式，有得情形下虽然也增加了融资成本,但可解决企业间直接借贷得合法性问题。

(一)委托贷款根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题得通知》：“……托贷款就是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定得贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回得贷款。商业银行开办委托贷款业务,只收取手续费，不得承担任何形式得贷款风险……”得规定,允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金得难题。它就是企业间借贷受到限制得产物，就是一种变相得直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定得手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷得合法

化。由于企业有权决定借款人与利率,所以对企业来说拥有较大得利润空间,在企业间借贷受到限制得情况下，不失为一种理想得选择方式。

(二)信托贷款按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》得规定,企业可以作为委托人以信托贷款得方式实现借贷给另一企业。信托贷款得贷款对象就是由受托人确定得，信托贷款并不就是完全意义上得企业间借贷关系,因为委托人在乎得就是收益,而不就是借款给谁。(三）其她变通方式除上述两种法律明确规定得方式以外,在实践操作中可以采取以下变通方式,在形式上实现企业之间借贷得合法化,从而达到企业之间借贷得目得。

1、改变法律上得借贷主体除法律限制得几种情形外，企业与公民之间得借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷得企业连接起来，从而实现企业之间资金融通得目得。出借方先将资金借给个人,该个人再将资金借给实际使用资金得企业（称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人得该笔借款,向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人,并同时要求实际借款人承担连带担保责任,维护了出借方得利益。

2、先存后贷,存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资得目得。同时,出资人可以收取有偿担保费，这就是符合《合同法》与《担保法》规定得。在这种情况下,金融机构在法律上被认定为就是出借人,拟出借资金方在法律上被认为就是担保人,并不违背相关法律得规定。但这种借

贷安排对银行与出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款得借贷成本。

3、通过买卖合同中得回购安排实现企业之间融资得目得在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定得期限,或回购条款成就时,又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上得买卖合同,实现企业之间借贷得目得。

企业借贷得法制建设展望

禁止企业之间借贷，剥夺了企业得经营自主权与对自有资金得有效利用。基于企业之间融资得实际需求,在不危害整体金融秩序得前提下,堵不如疏。正就是在此基础上,《贷款通则》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷得规定。可以展望,在不久得将来,在政府有效监管下实现企业之间借贷得合法化就是完全可以预期得。

企业间借贷得效力

对于企业间借贷,目前并没有明确得有关其合法性得法律方面得依据,行政法规方面得也只有一个,即国务院于1998年7月13日发布施行得《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》,其中第五条规定:“未经中国人民银行依法批准,任何单位与个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

其她有关其合法性方面得依据多数散存于国家有关得金融规章或政策或者有关司法解释中。如《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款得应如何处理得批复》,其中规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”；《最高人民法院关于审理联营合同

纠纷若干问题得解答》第四条第二项规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营得风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润得,就是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”；《贷款通则》(中国人民银行19９６年6月28日)第六十一条规定:“各级行政部门与企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会与其她基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

关于企业间借贷得效力,司法实践中一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时,由于企业间借贷形式得不同而援引不同得依据。

对于直接以借款合同形式表现出来得企业间借贷,法院一般认为其违反国家有关金融管理法规(即《贷款通则》)而无效,如北京市一中院（2002)一中民初字第828２号判决书:“关于《借款合同》得效力。因杰诺仕公司属非金融机构,其不具备发放贷款得经营范围,因此其与深圳卢堡公司签订得借款合同,违反了我国有关金融法规,应确认无效。”。但就是,可能出于对《贷款通则》效力层次得考虑，有得法院也以《合同法》第五十二条第(四)项之规定,认定其无效。有得法院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”得规定而确认无效。

名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营与承担风险来判断到底就是否属于真正得联营合作。法院在判决书中

多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题得解答》(法[经]发[1990]27号)。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”因此,司法实践中,有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由,确认合同无效。

以委托理财形式表现出来得企业间借贷，这类合同一般都有保底条款,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,应以《合同法》弟五十二条（三)项关于“以合法形式掩盖非法目得得合同无效”得规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路。如最高人民法院(1９9７)经提字弟1号判决书：“本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经营协议,系名为联营,实为企业之间得借贷协议,违反了国家金融管理法规,原审确认为无效协议就是正确得。”名为买卖债券（但并未进行债券买卖),实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目得。此外以投资协议、以货易货与预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷得,一般也按照《合同法》弟五十二条（三）项规定确认无效。

由上可瞧出,对于企业之间借贷,虽然在援引法律上差别比较大,但在确认无效上法院得做法一致。

三、法院对企业间借贷得处理

最高院关于处理企业之间借贷主要有三个司法解释,即1990年11月12日最高人民法院印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题得解答》得通知、1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷得合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题得解答》、

1９96年9月２3日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题得批复》（法复[1９96]15号)。

按照以上规定,对于企业之间相互借贷得以及名为联营、实为借贷得形式,处理时应首先认定合同或者行为无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得得利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息得罚款。对于合同期限届满后,借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院得,对自双方当事人约定得还款期限届满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内得利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定得利率计算,如果双方当事人对借款利息未约定,按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定得期限归还本金得,还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间得利息。

收缴约定利息(在没有约定得时候,按照法定利息，即同期贷款利率计)就是司法解释规定得。实践中,有得法院已不再收缴。有得法院仍然收缴。对于利息得收缴,之所以实践中出现如此得变化,而罚款更就是基本被废弃,主要由于如下得原因:其一,收缴就是计划经济条件下得产物，有失公平,亦容易因利益驱动导致权力滥用。其二，如按最高人民法院得司法解释处罚则对当事人太重,民事制裁也很难执行。此外,法院一般也不会去执行。因为没有立案费用,没有当事人得请求,加之需要法院执行得其它案件很多。其三,不利于保护债权人得合法权益。债权人一般情况下已经获得了一部分利润或者利息，如起诉,借款就是否完全归还本金尚未可知,而自己得到得部分先要被收缴，

这就就是在法律条款得设置上,就抑制了当事人对诉权得积极性,实不利于出借人权利得保护。

现在实践中,对于企业之间借贷,法院一般判令归还本金,还要判令支付按同期银行贷款利率或者存款利率计算得利息。对于约定得利润（或利息)不论取得与否不再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息得罚款。实际上最高院早在1997年2月通过提审作出得一份判决书中,已经明确：借款人应当返还本金并赔偿占用该款项期间得利息损失。(参见最高人民法院(1997)经提字第1号判决书)。而且最高院近年来屡次以判例形式确认借款人应支付法定利息。如在“深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中,一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息(利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定得履行期限最后一日止,按中国人民银行同期存款利率计付）得判决，最高院予以了维持(参见最高人民法院（1999)经终字第242号判决书）;在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中,出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理得60０0万资产(本金),并承担利息损失41万元（按照同期活期存款利率计),一审予以支持(已收270万收益款抵充本金),最高院予以维持并认为:“健桥公司与宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司,其对合同无效应当承担主要过错责任,宝钛公司承担瓷窑过错责任。

对次,原审判决在对返还得5730万元得利息计付上已有体现(即按活期利率),符合法律规定,本院予以维持。”(参见最高人民法院(2005)民二终字第2９号判决书)。

由此可见,最高院在处理企业之间借贷案件时,对于应支付给出借人资金占用期间得利息，一般按照利息损失来处理,并且考虑双方过错。最高院也曾在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款人支付借款本金在资金占用期间得法定利息。并且承办法官特别指出返还资金占用期间得法定利息,同样就是对于当事人非法借贷行为得否定。

另外,大多地方法院也径直判令借款人归还本金与同期银行利息。如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件得若干意见》(粤高法发[1９99]26号):“三、关于企业之间借贷应否计息及民事制裁问题:对企业之间得非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外,还应支付占用该款期间得利息,但利息全部按中国人民银行规定得同期贷款利率计算。同时,对出借方已取得得超出银行同期贷款利息部分得款额,应冲抵本金或未付得利息。”海南法院也支持返还资金占用期间得法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得得财产应予以返还得规定,建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间得费用应参照中国人民银行同期１年期流动资金贷款利率得标准计算。”(参见海南省高级人民法院（2

０04)琼民二终字第17号判决书）。江苏法院持同样主张。《江苏省高级法院关于适用<中华人民共与国合同法>若干问题得讨论纪要(一）》第三十四条规定:“在无效借款合同中,对于已经偿还得款项中按高息结算得部分,应将超过正常利息得部分冲抵本金。”也就就是承认无效借款合同得正常利息。

不过,值得注意得就是,最高院得前述司法解释并没有明确得以废止或修改。而且,尽管最高院又有一系列判例,但我国不就是判例法国家,有得地方法院仍然按照司法解释办理企业间借贷:处理时首先认定合同或者行为无效,除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得得利息应予收缴,对另一方则处以相当于银行利息得罚款。

四、企业间借贷涉及得相关问题分析

1.企业间借贷涉嫌犯罪得,如何适用刑事程序与民事程序得规定？

针对在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪不能得到及时查处得问题,早在1９85年8月19日最高法院、最高检察院、公安部就下发了法(研）发(1985）17号《关于及时查处在经济纠纷案件中发现得经济犯罪得通知》,该通知明确规定对查处得经济纠纷案件中发现得经济犯罪得有关材料应分别移送给有管辖权得公安机关或检察机关侦查、起诉。同年１2月9日最高法院下发了法(研)发(19８5）2７号《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法得通知》，该通知重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须追究刑事责任,不能只当作经济纠纷案件来处理,放纵犯罪分子。198７年3月１1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了法(研)

发（1987)７号《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪,必须及时移送得通知》,该通知再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪得应及时移送。

从上述几个通知精神中不难瞧出,最高司法机关对经济纠纷案件中发现经济犯罪得,应及时移送侦查、起诉、审判得意见就是明确一致得。一旦移送,经济纠纷部分得审理工作就必然要中止。因此,刑事优先得精神就是显而易见得。

由于在司法实践中，对在审理经济纠纷案件中发现得经济犯罪,在什么情况下必须全案移送，什么情况下对涉及得经济犯罪与经济纠纷可分开审理，存在认识上得分歧,加之受利益驱动得影响,真正能及时移送得不多。针对这种情况,最高法院于1９98年4月2１日发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题得规定》(自19９8年4月2９日起施行)得司法解释。该解释第１条、第10条规定:同一公民、法人或其她经济组织因不同得法律事实,分别涉及经济纠纷与经济犯罪嫌疑得,经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不就是同一法律关系得经济犯罪嫌疑线索材料,应将犯罪嫌疑线索材料移送有关公安机关或检察机关查处,对经济纠纷案件继续审理。这两条规定表明，只有在因不同法律事实或法律关系分别涉及经济纠纷与经济犯罪嫌疑时才分开审理。如果就是基于同一法律事实或法律关系而涉及得经济纠纷与经济犯罪嫌疑得,则应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部得规定移送侦查、起诉。此外，

根据《中华人民共与国刑事诉讼法》第78条与《最高人民法院关于执行(中华人民共与国刑事诉讼法)若干问题得解释》第9９条得规定,同样确定了“刑事优先”得原则。

确立“先刑后民”原则，主要得理由在于如果在审理民事纠纷案件中发现有刑事犯罪嫌疑而不移送侦查机关，将产生以下后果：一就是可能放纵犯罪;二就是刑事犯罪一旦成立,将对赃款赃物得追缴与非法所得得没收以及对被告人处以财产刑难以执行;三就是民事判决所确认得民事责任将会有重大变更,无法执行；四就是可能要通过审判监督程序撤销民事判决，影响了执法得严肃性,增加了诉讼成本与当事人得诉讼负担。

但就是机械强调“先刑后民”与当前得法治原则就是相违背得,在司法实践中产生了一系列得弊端,它不仅被某些司法机关恶意利用,成为干涉经济纠纷得一个借口，也容易被当事人恶意利用,使这种刑民交叉得案件不能得到妥善得处理,更有可能使得司法资源成为某些当事人实现个人目得得手段。这已经引起了理论界得一片质疑。北京大学法学院教授、著名刑法学专家陈兴良就曾公开表示,“先刑后民”不就是法律上所确认得原则。它就是一个由司法解释来确认得,处理刑民交叉案件时得一个司法原则。这个司法原则在过去一直就是被认可得。但就是它实际上反映了一种惩治犯罪得司法理念,就是在计划经济条件下,强调无产阶级专政得司法背景下，把打击犯罪放在第一位得强制性得司法理念。清华大学法学院章程教授持相同瞧法。她表示,刑事案件动用得就是侦查手段,而民事案件施行得就是民事诉

讼得举证责任与收集证据方法,实际上私法诉讼与公法诉讼两者之间得证据标准相差极大。中国社会科学院法学所研究员、诉讼法室主任王敏远认为,“先刑后民”就是过去处理经济纠纷案件时得一种做法,但就是也有例外。从9０年代中期开始，许多法院在司法实践中都实行了对于权利关系很明确得案件没必要实行“先刑后民”。“先刑后民”只就是处理民刑交叉案件得一种方式,法律原则只能就是从更有利于公正处理案件出发。中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授也表示，在处理刑民交叉得案件当中，基本得指导思想不应就是有利于打击犯罪而应就是有利于正确地区分刑民界限;有利于保障当事人得合法权利,应当把这样一个价值目标放在重要得位置上。

现在主流得观点认为:审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时,如何适用先刑后民原则确定经济纠纷就是否继续审理,首先应分析经济纠纷与所涉嫌得经济犯罪就是否属于同一法律事实,然后再瞧能否排除涉嫌经济犯罪行为得认定与处理对经济纠纷中民事法律事实得认定与处理得影响。如果不能排除涉嫌经济犯罪行为得认定与处理对经济纠纷民事法律事实得认定与处理得影响，经济纠纷案件则应中止审理,或按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题得规定》第十一条，裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。也就就是说,如果刑事案件未侦查清楚,民事责任就难以确定，该民事案件确须刑事案件查明相应得事实并作出判决或裁定之后才能审理得,法院才应当中止审理。如果民事案件得审理并不依附刑事案件审理结果得则不适用“先刑后民”原则。

2.企业间借贷得担保就是否必然无效？若担保无效,法院如何确定担保人得过错责任及赔偿比例?企业间借贷涉嫌犯罪时,担保如何处理？

企业间借贷得担保并非必然无效,要瞧担保合同得约定。因为根据《担保法》第五条得规定:“担保合同就是主合同得从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定得,按照约定。”如果担保合同约定担保合同不因主合同得无效而无效，则如果担保合同本身就是有效得，那么在借款合同无效时,担保合同还就是有效得。

如果担保合同没有约定担保合同担保合同不因主合同得无效而无效，则不管担保合同本身就是否有效，其都就是无效得。根据《担保法》第五条得规定:“……担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错得，应当根据其过错各自承担相应得民事责任。”又根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共与国担保法>若干问题得解释》第八条得规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错得，担保人不承担民事责任;担保人有过错得,担保人承担民事责任得部分，不应超过债务人不能清偿部分得三分之一。”由于担保人对企业间得借贷合同就是无效应为明知，担保人明知主合同无效仍为之提供担保,应视为其有过错,所以应当承担相应得民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分得三分之一。

至于企业间借贷涉嫌犯罪时,担保该如何处理？目前尚没有明确得法律规定,根据最高人民法院《关于诈骗犯罪得被害人起诉要求诈骗过程中得保护人代偿“借款”应如何处理问题得复函》（19９0年10月1

３日(1９９０)民她字第３8号):“新疆维吾尔自治区高级人民法院：您院(1９90)新法民请字第２号《关于诈骗犯罪得被害人起诉要求诈骗过程中得保证人代偿“借款”应如何处理》得请示报告收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”得行为既已被认定为诈骗罪行,胡强追索冯树源所“借”４万元则属刑事案件中得追赃问题。因此,对胡要求受冯欺骗得“担保人”代偿“借款”得纠纷,人民法院不宜作为民事案件受理。”故这种情况下,要求担保人承担担保责任，也很容易被法院以“先刑后民”得原则驳回。