论国际私法中的自由裁量权

论国际私法中的自由裁量权

--兼谈我国国际私法有关条款的设计

徐伟功１

（中南政法学院国际经济法系讲师，武汉大学博士生，湖北武汉 430074）

内容提要：随着科学技术的发展和国际经济交往的频繁，涉外民事关系越来越复杂。因而各国在国际私法立法中都规定有自由裁量权条款，以弥补立法上的不足。国际私法中的自由裁量权有其特殊性。国际私法的价值取向、司法人员的素质、立法者的认识论、公民的法律理念是影响国际私法中的自由裁量权的主要因素。设计我国国际私法有关自由裁量权的条款，在立法上应处理好赋予法官自由裁量权的度的问题。

主题词：国际私法自由裁量权最密切联系原则

Discretionary Power in Private International Law ── Concurrently on the of Some Legal Provisions Concerning Private International Law in China

Xu Weigong

(Lecturer in South Central University of Political Science & Law, Doctor Candidate in Wuhan University, Wuhan Hubei, 430074)

Abstract: The civil relationship involving foreign elements is becoming more and more complicated due to the development of science and technology and the frequently exchange in international economy. Consequently, the

１［作者简介］徐伟功，1970年出生，男，汉族，江苏人，中南政法学院讲师、武汉大学国际私法博士研究生。

legislative body in every country adds some legal provisions concerning the discretionary power to its private international law. The discretionary power in the private international law is different from that in other fields. Mainly the specific value forms of private international law, the overall quality of the judicial organs, the knowledge theory of the legislative body and the legal ideas of the citizen’s influences it. Therefore, the judges’ legislative degree in discretionary power has to be carefully concerned when designing the related legal provisions concerning the private international law in China.

Key Words: Private International Law Discretionary Power The Doctrine of the Most Significant Relationship

所谓自由裁量权，是指(法官)酌情作出决定的权力，并且其所作出的决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。①笔者以为自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。以此可推断出，国际私法中的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。

一、国际私法中自由裁量权的特殊性

国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指含有涉外因素的民商事法律关系，即民商事法律关系主体、客体、内容至少有一个方面具有涉外因素。法院在审理涉外民商事案件中，所要考虑的不仅仅是一个国家(地区)的法律，还必须对与案件有关的数个国家的法律进行分析。此时，法院行使自由裁

量权就要特别谨慎，要从有利于国际民商事交往，有利于协调各国法律冲突的角度来考虑。若从狭隘的民族主义出发，滥用自由裁量权，不仅会影响到案件的公正、合理地解决，甚至会影响到国家之间的交往和人民之间的正常往来，导致国家之间的矛盾和冲突。在审理国内案件时，法官行使自由裁量权一般不会考虑到这些方面，只会考虑到行使自由裁量权对案件处理是否公正、合理、正义等方面。

国际私法的调整方法不仅有直接调整方法(实体法调整方法)，而且还有间接调整方法(冲突法调整方法)。在直接调整方法里，法官可以直接根据实体法的规定来确定当事人的权利和义务，涉及到的自由裁量权问题较少。在间接调整方法里，即用冲突法进行调整时，涉及到如何确定准据法的问题，各国立法一般都或多或少地赋予法官一定的自由裁量权。而法官在处理非国际私法案件时，行使自由裁量权的对象一般是属于实体法上的范畴，即根据法律的有关规定以及公平、正义、合理的原则，确定当事人之间的权利和义务，以达到解决案件。因此，国际私法中的自由裁量权跟其它部门表现实体法上的自由裁量权有着本质的区别，这种区别一般都体现在有关法律选择及其相关的领域里。

国际私法中的自由裁量权的行使，必须受到国际私法所确定的基本原则和法律选择的原则的限制。法官在审理涉外民商事案件时，必须根据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权，若超出特定范围所设的限制，滥用自由裁量权则会导致国际私法价值体系的崩溃。换言之，法官的自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用。

二、国际私法中自由裁量权的演进

国际私法作为一种学说形态，萌芽于12世纪的意大利。14世纪形成了以巴托鲁斯为代表的“法则区别说学派”。巴托鲁斯从自然法的角度出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则，他根据法则规定的不同目的，将法则分为人的法则和物的法则两种。人法按属

人法适用，物法适用物之所在地法，并提出一些具体规则，这些规则都是根据“法则性质”加以确定的规定，一般都拒绝给予法官自由裁量权。到了19世纪，“法则区别说”寿终正寝，国际私法进入了立法阶段，由于受到当时严格规则主义的控制，国际私法立法也涂上了严格规则主义的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所至。②法官的自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则的规定进行处理涉外民商事案件。正如庞德指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造性困素，是极不恰当的。”

③19世纪之所以在国际私法领域中法官的自由裁量权被限制在极小的范围内，是因为：第一，资本主义希望用法制克服封建专制国家的最大缺陷——缺乏安全感。因为自由裁量权的行使，会破坏法律安全价值，使法律效果与一定行为之间因果关系的可预见性成为不可能，进而挫伤资本主义市场主体的积极性；第二，为了防止权力拥有者滥用权力，从而限制法官的权力，以防止法官的异化；第三，当时的认识论认为立法可以穷尽未来的所有社会关系。

第一次世界大战以后在西方国家逐渐出现了并在第二次世界大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场运动的主体是实用主义哲学。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”、“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯就曾说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”法官不能从法哲学的信条出发，而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。④反映到国际私法中，就是赋予法官以相当大的自由裁量权。美国的现代国际私法的变革正是以此为哲学基础，以追求具体正义为根本价值取向，例如凯佛斯、柯里、里斯、利费拉尔等人的学说无不反映了这

一点。欧洲大陆国家也或多或少地受到了影响，其在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》，1988年的《瑞士联邦国际私法法规》等。我国的国际私法立法也在不同程度上赋予了法官一定范围的自由裁量权。从目前各国的国际私法立法来看，各国也都在较大的范围内赋予法官自由裁量权，这是国际私法发展的必然趋势。

三、影响国际私法中自由裁量权的因素

法官在审理涉外民商事案件时应该享有一定程度的自由裁量权，既不能任意夸大自由裁量权的作用，也不能极力缩小自由裁量权的行使范围，必须根据历史的发展，各国的实际状况，不断寻求自由裁量与严格规则之间的平衡点。一般而言，影响国际私法中自由裁量权的因素有以下几个方面：

（一）国际私法的价值取向

价值，是“对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。⑤法律的价值取向有正义、安全、效率、灵活、简练等，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而，法律诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分实现，势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。在国际私法中，同样遇到这一问题，国际私法所要体现的价值很多，如法律的确定性、一致性和可预先性；国际秩序的要求；法院地国家的利益；当事人的正当期望；具体案件的公正性等。这些价值常常难以同时实现。国际私法立法者对国际私法的价值选择往往影响到法官自由裁量权的有无及大小。若立法者以判决结果的确定性、可预见性和一致性为其价值目标，他必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。为了达到此目的，大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而不愿赋予法官过大的自由裁量权。英美法系国家的传统理论和实践是通过“单点要素”方法来解决，即法院先对案件的性质进行识别，然后根据一定的“连接点”把案件同连接点所指向的法律地域连接起来，并且适用该地的法律，以达到判决结果一致的目的。受其判

例法影响，法官一般也不享有自由裁量权。总之，法官的作用就是按规则审理案件，正如梅里曼所云：“法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找出这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。”⑥若立法者以具体案件的公正性为价值目标，其在立法中必须给予法官的自由裁量权。只有赋予法官自由裁量权，才能保证个案公正的充分实现。为了实现个案公正的价值，大陆法系国家在成文法中，都对僵硬的法律选择规则进行软化处理，使其能够适应复杂多变的世界。英美法系国家则通过其判例法制度赋予法官极大的自由裁量权。在美国现代国际私法的变革中，学者所提出的理论无不以追求具体正义而设计，往往赋予了法官极大的自由裁量权。若立法者关注司法任务的简单化价值，就必然会限制法官的自由裁量权。因为自由裁量的余地越大，法官的权力也就越大，其司法任务也随之加重。若立法者注重法院地国家的利益，就肯定会赋予法官较大的自由裁量权。因为任何国家的法官都有维护本国利益的倾向，只有赋予其自由裁量权，才能达到这一目的。反之，若立法者注重国际秩序的要求，则会限制法官的自由裁量权。

（二）司法人员的素质

自由裁量权的正确行使在很大程度上依赖于行使该权力的法官个人素质和整体素质。因此，法官个体和群体素质越高，立法者就越有信心赋予法官自由裁量权。反之，若法官的素质低下，那么立法者就不得不限制其自由裁量权的行使，以防止其滥用自由裁量权。简言之，司法人员素质的高低与自由裁量权的大小成正比例关系。

（三）立法者的认识论

立法者不同的认识论对自由裁量权的态度也不一样。立法者认为人类对事物的认识是绝对而终极的，也就是人类能够掌握绝对真理。其对人类认识能力至上性的迷信，必然在国际私法立法中坚持严格规则主义，不会赋予法官太大的自由裁量权。若立法者对人类认知世界有清醒的认识，认为对世界的认识是不可穷尽的，则必然会赋予法官自由裁量权，以弥补其短暂立法中未能预见的事物。

（四）公民的法律理念

法律理念是对法律的本质、根本原则以及运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的客观性、整体性反思而构建的理性图形。⑦在国际私法中，人们若对国际私法缺乏足够的认识，那么立法者将只会作具体详细、硬性的规定。若人们的国际私法意识较强，立法者就会赋予法官自由裁量权，而这种自由裁量权的行使会受到公众的监督。

四、我国国际私法中有关自由裁量权条款的设计

长期以来，我国法学界对法官在处理涉外民商事案件中的自由裁量权讳莫如深或不予承认。作为大陆法系的我国，似乎不存在奉行“自由心证”、“判例法”等制度的英美法系国家法官执法中的自由裁量权。然而我国无论是在司法实践中还是在立法中的自由裁量权是客观存在的。作进一步比较，我们会发现这一权力范围甚至比英美法系国家还要广泛。因为后者的法官行使这一权力具有很强的倾向性，即行使这一权力时要记录入卷，以供日后的法官自由裁量时保持一致。因此，这种自由裁量权因为要受到“判例”限制而逐渐缩小，我国法官的自由裁量权则无此束缚，使这一权力一直处于神秘的失控状态。

在中国，司法人员的整体素质还比较低，法律监督机制不完善，公民的法律意识较为淡薄，尤其当今中国的司法腐败现象还比较严重，所以在国际私法中，对法官的自由裁量权的规定应适当加以限制。另一方面，随着科学技术的发展，国际经济交往的频繁，涉外

民商事关系越来越复杂，又不得不赋予法官一定限度的自由裁量权，以弥补立法上的不足。总而言之，在立法上如何处理好赋予法官自由裁量权的度是一个关键问题，只有处理好这个度的问题，国际私法才能促进中国市场经济的良性发展。鉴于我国国际私法法规不很完善，且在某些领域里赋予了法官较大的自由裁量权，使得法官在审理涉外民事案件时无所适从。因此，笔者根据以上分析，对中国国际私法中有关自由裁量权的条款进行了如下设计：（一）法律适用原则方面

1.一般规则：本法所规定的法律适用具体规则，应认为体现最密切联系原则。

2.例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，即可作为例外，不适用本法所指的法律。

3.补充规则：本法没有规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的国家法律。

本条第一款是一般性的规定，表明了法律适用是基于萨维尼模式，也即依每一法律关系的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则。萨维尼所称之“本座”，可理解为与每一法律关系有最密切联系地域或国家，所以他的学说实际上主张对每一类法律关系应适用与之有最密切联系国家的法律。第一款如此规定，是把国际私法稳定性、结果的可预见性价值放在首位。

本条第二款是一例外条款，借鉴了1988年《瑞士联邦国际私法》的规定，可起到矫正功能的作用。该款赋予法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定所导致的对案件当事人不公平的现象。适用例外条款必须有两个条件：(1) 案件与被指定的法律联系不紧密；(2) 案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。

第三款规定起到补充立法不足的功能，即补缺功能。现代涉外民商事关系的复杂性，任何立法者都不可能预见所有的问题。故在立法没有规定的情况下，赋予法官以自由裁量权，以补充立法的不足，使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。

总的来说，这样的设计既考虑到法律的稳定性、结果可预见性、明确性，又考虑到法律选择的灵活性。恰当处理了法官自由裁量权的度的问题，使得自由裁量权成为规则不足的补充。

（二）若干领域法律适用方面

1．合同

（1）总的原则：合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家法律。

（2）具体规则：下列合同的冲突规则所指定的法律视为与之有最密切联系国家的法律。1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业所所在地法。2)供用电、水、气、热力合同，适用供用地法。

3)赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。4)借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。5)租赁合同，适用出租人营业所所在地法。6)融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。7)承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。8)建设工程合同，适用工程所在地法。9)运输合同，适用承运人营业所所在地法。10)技术合同，适用受让人营业所所在地法。11)保管合同，适用保管人营业所所在地法。12)仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。

13)委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。14)行纪合同，适用行纪人营业所或住所所在地法。15)居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法。

（3）例外条款：上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。

这条设计，借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定，也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作一硬性规定，目的是为防止法官拥有过大的自由裁量权。再接着作了例外规定，目的是为了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。

2.侵权

（1）一般规则：侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律。

（2）具体规则：在下列几种侵权行为中，与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律被推定为：1)对身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所处的国家的法律。2)死亡适用死者遭到致命伤害时所在的国家的法律。3)毁誉适用发表地国家法律。

(3)若上述推定所指的国家与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，适用另一国家或地区的法律。

这条设计与合同设计原理一致。随着现代科学技术的发展，侵权案件层出不穷。传统规则已不能适应这种情况，所以要以开放性、灵活性的冲突规则代替传统的冲突规则。该条第一款即采用最密切联系原则。但为了防止法官拥有过大的自由裁量权，第二款又作了若干具体规定。同时为了防止限制过死，再规定了例外条款，适当的增加法律选择的灵活性。

3.国籍、住所、营业所

(1)自然人同时具有两个或两个以上的外国国籍的，以与该自然人有最密切联系的国籍所属国法为其本国法。中华人民共和国不承认中国公民具有双重或多重国籍。具有中华人民共和国国籍的自然人，以中华人民共和国法律为其本国法。

(2)自然人同时具有两个或两个以上的住所的，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。

(3)法人或其他非法人组织同时具有两个或两个以上营业所的，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的营业所为准。

这是最密切联系原则在国籍、住所、营业所中的具体运用。这样规定，赋予法官一定的自由裁量权，使得法官在审理涉外民商事案件时，正确认定国籍、住所、营业所。

4.信托

（1）信托适用信托财产人在设定或者证明信托财产存在的书面文件中明示选择的法律。

（2）信托财产授予人未选择法律的，适用与信托有最密切联系地法。

（3）确定信托最密切联系地考虑的因素有：1)信托财产所在地；2)受托人的惯常居所地或者营业地；3)信托目的实现地。

这条设计与合同设计原理一致，这里不赘述。

5.婚姻家庭

（1）父母子女人身关系，适用有利于保护弱者利益的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。

（2）非婚生子的认领，适用有利于认领成立的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。

（3）扶养适用对被扶养人最有利的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。

这是保护弱者利益原则在适用婚姻家庭法律中的体现，赋予法官一定的自由裁量权以达到此目的。

（三）管辖权方面

1.除本法有规则规定外，被告住所地的人民法院有管辖权。

2.对本法没有规定的诉讼，如果中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权合理时，中华人民共和国法院可以对该诉讼行使管辖权。

3.对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他的法院对诉讼的审理更方便时，可以决定不行使管辖权。

4.对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为其不能提供适当的救济，可以决定不行使管辖权。

这几个条款的规定，主要是从两个方面考虑：一是规定管辖权的一般原则；二是规定了积极自由裁量管辖权和消极自由裁量管辖权。这样规定，赋予法官一定的自由裁量权，有利于管辖权的积极冲突和消极冲突的解决。

①戴维·M·沃克·牛津法律大辞典［M］.北京：光明日报出版社，1989

年.261-262.

②李金泽·关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考［J］.

江苏社会科学,1996,(3):37.

③庞德·法律史解释［M］.北京：华夏出版社，1989年，123。

④吕世伦·西方法律思潮源流论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，

1993年，36。

⑤庞德·通过法律的社会控制：法律的任务［M］.北京：商务印书馆，

1984年，55。

⑥梅里曼·大陆法系［M］.重庆：西南政法学院印行，1983年，39。

⑦李双元、徐国建·国际民商新秩序的理论建构［M］.武汉:武汉大学出

版社,1998年,23.