招聘管理的基本原则

招聘管理的基本原则

——解读《劳动合同法》

董宝华杨杰

用人单位的招聘过程在劳动法的视角中其实是一个劳动合同订立的过程。《劳动合同法》第3条规定了劳动合同订立的基本原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。这五项原则是用人单位和劳动者订立劳动合同的行为规范和价值判断准则。劳动合同的订立过程是求职者转化为劳动者、招工单位转化为用人单位的过程，通常可以分为三个阶段：第一阶段是发布招聘信息阶段，用人单位制定出招聘的岗位及所需要的条件，直接或间接地向求职者发出招聘信息；第二阶段是招收录用阶段，是确定劳动合同双方当事人的程序。用人单位和劳动者互相了解，双向选择，最终用人单位向符合条件的求职者发出录用通知；第三阶段即具体签订劳动合同的阶段，是对劳动合同的具体内容通过平等协商达成一致意见的过程。劳动用工的最基本原则就是反歧视、反欺诈、反强迫劳动。用人单位如果违反了这三项用工原则，将承担相应的法律责任，并有可能导致劳动合同无效，招聘过程也不例外。

■反歧视原则

在发布招聘信息阶段，劳动法律的规范重点在于反歧视。我国《宪法》第33 条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”各种类型的歧视行为直接违反了《宪法》的规定，需要通过具体立法予以禁止、反对。劳动立法中的反歧视是针对就业歧视，指单位应当向个人应该提供公平合理的工作机会，完全根据个人的工作能力和工作需要决定员工的聘用、报酬、培训机会、升迁、解职或退休等事务，不得有歧视。我国的反就业歧视范围经历了一个逐步扩大的过程。《劳动法》规定，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。我国目前反就业歧视立法的问题在于缺乏细化规定，在如何认定歧视、对歧视行为如何进行诉讼、对歧视行为予以何种处罚等问题上缺乏可操作性的规定。

我国正处于第三次就业高峰，劳动力供大于求现象长期存在。由于工作机会资源稀缺，招聘单位面对众多的求职者时有较大的选择空间，所以招聘单位往往试图通过在招工简章中设计招工条件，对求职者进行初步筛选，而招工条件中往往存在大量的歧视性规定。我国目前的招聘录用中，无论企业、事业单位或国家机关，均对求职者附加诸多条件，存在大量歧视现象，容貌、身高、体重、疾病、户籍限制比较普遍。与此同时，随着社会公众法律意识和权利意识的逐步提高，对就业歧视也越来越敏感乃至不能容忍，反就业歧视立法已经大大滞后于社会认识。用人单位在招聘时出于利益考虑试图预设部分标准以筛选人员，其中隐含的就业歧视对社会公众而言则无法接受，由于招工条件的设计不当导致的纠纷已经开始不断出现，针对企业招聘提出的反就业歧视诉讼已经成为新的热点。这类案件虽然多为个案，但由于其反映了立法的缺失和公民意识的觉醒，往往造成巨大影响。如轰动一时的周一超杀人案、张先著诉讼案均引起了广泛关注，促进了反歧视立法。目前我国反就业歧视立法正处于逐步完善阶段。《传染病防治法》中规定了禁止传染病歧视，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。劳动保障部据此于2007年5月制定了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，对乙肝歧视作了详细规定，规定用人单位不得以劳

动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者；除法定工作外，用人单位不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。2007 年5 月，国务院制定的《残疾人就业条例》开始实施，规定禁止在就业中歧视残疾人。刚刚颁布的《就业促进法》进一步将反就业歧视问题作为立法重点，扩大了反就业歧视的范围，规定劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，禁止对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。可以预见，我国的反就业歧视立法将进入一个逐步完善的阶段。虽然《劳动合同法》对反就业歧视问题未作明确规定，但按照《劳动合同法》规定，劳动合同订立应当符合公平原则，“违反法律、行政法规的”劳动合同无效。随着我国反就业歧视立法的发展，歧视认定范围的逐步扩大，用人单位面临的法律约束也将越来越多，一旦用人单位在设计招工条件时出现疏忽，可能就构成就业歧视，甚至导致劳动合同无效。出现这种反就业歧视个案纠纷，对用人单位而言会造成巨大损失。在此类案件中，用人单位往往会受到道德的批判，社会公众形象被大大破坏，对自身的声誉和利益造成不利影响。面对法律的缺失，用人单位更需要谨慎，如果缺乏反就业歧视的法律意识，极有可能在实际工作中造成歧视，陷于纠纷之中。

■反欺诈原则

在招收录用程序中，《劳动合同法》规范重点在于反欺诈。《劳动合同法》规定，订立劳动合同应当诚实信用，将反欺诈和用人单位及劳动者的知情权相联系。知情权是指用人单位和劳动者对与实现劳动权利和履行劳动义务有关的一切条件和因素有真实、适当的知晓权利。用人单位招聘员工时需要了解求职者的一些基本情况，例如工作经历、学历、职业技能等，而求职者也需要了解用人单位的一些基本情况，例如工作岗位、劳动条件、劳动报酬等，双方通过互相了解沟通从而最终决定是否签订劳动合同。在这一过程中，双方都应享有平等的知情权，用人单位和劳动者在聘用、工作过程中都应当诚实信用，不得欺骗隐瞒。但在实际生活中，欺诈现象大量存在，既有用人单位欺诈劳动者，也存在劳动者欺诈用人单位。尤其是由于就业压力巨大，求职者欺诈用人单位的情况广泛存在，身份虚假、简历虚假的情况屡见不鲜。《劳动合同法》规定以欺诈手段订立的劳动合同无效，既包括用人单位欺诈劳动者，也包括劳动者欺诈用人单位。对于用人单位而言，其应当防范求职者的欺诈行为，避免导致单位被动招聘，同时应在主动招聘过程中避免被劳动者认为有欺诈行为。

在具体执行上，《劳动合同法》第8条把用人单位向求职者告知基本情况规定为一项义务，即使求职者没有提出要了解某项具体情况，用人单位也必须主动履行告知。《劳动合同法》规定的变化，使得用人单位虽然没有欺诈劳动者的主观故意，但可能由于招聘程序的缺陷，导致无法全部履行或无法证明自己全部履行了法律规定的告知义务，从而被认为构成对劳动者的欺诈。用人单位一旦被认定为欺诈，就将导致劳动合同无效。在从严规定用人单位告知义务的同时，《劳动合同法》也规定用人单位享有知情权，但对劳动者的告知义务则从宽处理。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明；但劳动者并没有主动告知的义务，在用人单位没有主动向劳动者了解的情况下，劳动者不必主动向用人单位说明。这要求用人单位必须在劳动合同订立时就注意对求职欺诈的防范。

用人单位一旦被认定为欺诈，就需要付出较高的成本。按照《劳动合同法》的规定主要包括三项：其一，劳动报酬。劳动合同被认定为无效的，《劳动合同法》第28条规定，此时用人单位和劳动者的权利义务要重新确定，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，不是按照已经履行的标准确定，而是参考用人单位同类岗位或相近岗位劳动者的劳动报酬确定（如果用人单位无同类或相近岗位的如何处理未作规定）。用人单位仍然需要向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的标准按照同类岗位劳动者的劳动报酬计算。其二，经济补偿金。《劳动合同法》第38条规定，如因用人单位原因造成劳动合同无

效的，劳动者可以解除劳动合同，此时用人单位还需要向劳动者支付经济补偿金。其三，损失赔偿。《劳动合同法》第86条规定，如果用人单位由于劳动合同无效给劳动者造成损失的，作为有过错的一方应当承担赔偿责任，赔偿劳动者因劳动合同无效遭受的损失。

反之，如果劳动者以欺诈的手段与用人单位签订劳动合同，用人单位所能做的就是可以与劳动者立即解除劳动合同，不必提前通知，也不必支付经济补偿金。此时用人单位仍应支付劳动报酬，劳动报酬的标准按照同类岗位劳动者的劳动报酬计算。劳动保障部门也不会对劳动者做任何处罚。如果用人单位因为劳动者的欺诈胁迫行为遭受了损失，可以通过仲裁诉讼的途径要求欺诈胁迫人员予以赔偿，在仲裁诉讼中用人单位必须提供充分的证据证明自己的损失，否则欺诈人员无须向用人单位做任何赔偿。此时欺诈人员为自己的欺诈行为所付出的惟一代价就是丢失了一个工作机会。

■反强迫劳动原则

在劳动合同签订阶段，《劳动合同法》规范重点在于反强迫劳动。反强迫劳动是劳动用工的基本原则，用人单位不得以违法手段强迫职工违反本人意愿进行劳动。由于强迫劳动的现象一般均为用人单位采取了强迫手段，故关于反强迫劳动的立法主要是围绕如何规制用人单位的行为进行设计。《劳动法》第32条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；第96条规定：“用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。”对于强迫劳动认定的范围较小，主要针对暴力强迫。而原劳动部在《劳动法》基础上将强迫劳动的范围由暴力强迫扩大到扣押财物证件。劳动者进入用人单位工作，意味着其将会接触用人单位的生产设备、货物商品，会参予用人单位的生产或者经营管理，可能给用人单位创造利润，也可能造成损失。为避免劳动者造成的损失无法弥补，在实践中出现了用人单位要求劳动者提供担保的现象，如用人单位要求劳动者在入职时缴纳押金或者抵押物、身份证件等，万一发生员工提前离职或造成单位损失的情况，用人单位可以没收押金，或者一直扣押抵押物直至员工赔偿损失。担保的目的是保障债权人债的实现，一般来说只是针对具体的“财产关系”进行的。

我国目前在劳动用工领域严格禁止财产担保，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第24条规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。由于财产担保无法使用，部分单位于是尝试使用人的担保，用人单位在录用员工时要求员工提供保证人，万一发生员工提前离职或造成单位损失的情况，要求保证人和员工共同承担赔偿责任。对于是否允许以人担保一度存在争议，部分地区予以允许，例如厦门就允许在劳动合同订立时设立保证人，根据《厦门市劳动合同管理规定》，在被保证人违法提前解除劳动合同时，保证人应按合同约定承担保证责任。

《劳动合同法》第9条则明确规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。按此规定，则用人单位不能向劳动者收取财物作为担保，也不能要求劳动者提供保证人作为担保，同时《劳动合同法》第84条赋予了劳动保障部门对设定担保行为进行监督检查的职权。劳动保障部门有权对用人单位设定担保行为进行监督检查，对用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物，劳动保障行政部门可以责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000 元以下的标准处以罚款。用人单位设定担保行为对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动保障部门责令限期退还劳动者本人，可以依照有关法律规定给予处罚。

同时《劳动合同法》规定，劳动合同订立应当平等自愿，协商一致，不允许一方将自己

的意志强加于另一方。《劳动合同法》第26条规定，以胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效；第38 条规定，用人单位以胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，此时用人单位需要支付经济补偿金；第39条规定，劳动者以胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，不需要向劳动者提前通知，也不需要支付经济补偿金。

■用人单位的招聘管理

由于《劳动合同法》在反欺诈反强迫劳动等方面作了大量新的规定以及反就业歧视立法的发展，用人单位的招聘制度必须适应新的法律环境，一些原本习以为常的招聘做法必须进行调整。对此用人单位可以从招工条件和录用条件两方面着手予以改进。

招工条件是用人单位在招聘时选择劳动者基本的资格要求，录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件。两者在招聘过程中有着不同的作用。首先，两者的对象不同，招工条件的对象是不特定的应聘人员，录用条件的对象是特定的新招用的员工。其次，两者的使用时间不同，招工条件主要用于招工期间对员工进行考察，录用条件则在招工结束时确定，可以在试用期内进行考察。招工条件是用人单位公开发布的招聘信息，面向社会公众，与反就业歧视密切相关。录用条件则是用人单位确定求职者转化为员工的依据，用人单位应当注意在录用过程中反欺诈、反强迫劳动。

招工条件设计

用人单位的招工条件向社会公众公开发布，受众面广，影响面大，用人单位应当避免在招工条件中附加歧视性条件。在招工条件中注意反就业歧视有利于营造和谐的社会氛围，促进社会发展，同时也有利于用人单位吸引更多的求职者，从而在更广泛的范围内考察发现优秀人才。用人单位应当了解法律所禁止的歧视种类，不得将其列入招工条件。只有在法律明文允许的情况下，用人单位才可以对特殊岗位的招工条件作出以上限制。如食品卫生企业可以按照《食品卫生法》的有关规定在招工条件中明确拒绝招用患消化道传染病或携带病原体的求职者。又如对于矿山井下、重体力劳动等某些不宜女职工从事的岗位和工作，用人单位可以按照《女职工劳动保护规定》第5条“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动”拒绝招用女性求职者。由于法律对反就业歧视只是作了原则性规定，对就业歧视现象也只是作了不完全列举，用人单位在预防就业歧视时要分析社会公众心理，不要构成针对某一群体的特殊限制，以避免引起社会舆论指责。用人单位对求职者应当进行公正合理评估，根据岗位实际需求筛选求职者。在拒绝求职者时，不应使用可能被认为构成就业歧视的理由。

录用条件设计

录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，设计好录用条件是反欺诈的关键。用人单位招聘录用的程序是一个动态过程，这期间用人单位和求职者进行着双向的沟通交流，用人单位可能对劳动者进行欺诈，也可能被劳动者欺诈。由于《劳动合同法》规定用人单位在招聘时有主动告知义务，所以在发生欺诈争议时用人单位必须证明自己履行了告知义务没有欺诈，而当用人单位认为劳动者欺诈时，用人单位又必须证明劳动者有欺诈行为。这些举证义务就要求用人单位必须在招聘中实行书面化管理，将员工的录用条件以书面形式予以确定。在劳动争议中存在招工条件而没有明文录用条件时，司法机关常将招工条件视为录用条件，这无疑是对用人单位非常不利的。所以用人单位在录用过程中必须动静结合，设计书面成文的录用条件。然而书面化管理与录用过程存在着天然的矛盾。招聘录用的程序是一个“好中选优”的动态过程，在众多的求职者中脱颖而出的被录用人员必然有着有别于他

人的特殊优势；由于求职者的复杂性、多样性和不同岗位有着特殊要求，导致每个录用人员的录用条件也有着不同之处。这些特点导致了录用条件有着动态变化的特性，难以通过书面规定预先明确。面对这些矛盾，用人单位必须在设计录用条件时有所侧重。

一般而言，用人单位主要考察求职者两个方面，即“德”和“才”。“德”主要指求职者的道德素养、对用人单位的忠诚度、与企业文化的契合度；“才”主要指求职者的工作能力、专业技术水平、业务能力等。德才兼备的求职者自然是用人单位的最佳选择，无德无才的求职者也不会被用人单位考虑。但当求职者在“德”或“才”的某一方面有所欠缺时，用人单位必须有所取舍。有德无才的人员可以通过后续的逐步培养变成德才兼备，但如果有才无德则可能会给单位造成巨大损失。由于就业压力，个人在求职过程中提供虚假信息的现象已经频繁出现，防不胜防。现代化大生产对劳动者的素质要求越来越高，一个员工如果通过欺诈手段获得了一个关键的岗位，由于不具备应有的技能水平，可能会对他人的生命安全、企业财产造成难以估量的损失，如果大量求职者通过欺诈进入用人单位，不但会扰乱用人单位的人力资源管理，也会造成社会道德的整体滑坡。无论是单位还是社会，都无法承受欺诈泛滥带来的巨大破坏。用人单位自身在招聘过程中应当诚实信用，依法履行告知义务，不得欺骗隐瞒，同时也应当对求职者进行全面审查，以免被求职者欺诈，造成单位损失。由于《劳动合同法》禁止包括保证人在内的一切担保，并规定了罚款等行政处罚，所以用人单位不能再使用担保方式来作为自己的利益的保障方式。因此用人单位应当尽量录用德才兼备的求职者，在设计录用条件时则应以“德”为重点。同时每个人的业务水平并不相同，一般无法以书面形式统一规定，主要依靠面试选择，但对人的道德素质要求、对忠诚度的要求通常并无二致，也比较适合通过书面形式予以明确。无论是从单位利益考虑，还是从实际操作可行性分析，对忠诚度的要求应该是录用条件管理的重点。

用人单位的人力资源管理人员应当充分意识到求职欺诈的风险，审视招聘流程，从以下四个方面化解欺诈风险：

其一，招聘阶段进行背景调查。劳动者欺诈主要为身份欺诈和简历欺诈。用人单位在经过简历筛选和面试后，对中意人选不必急于录用，应当根据其简历和面试时的介绍对其进行调查。用人单位可以从五种渠道进行调查：可以从公安部门、街道办事处、居民委员会等机构查询求职者身份；可以从教育部门、学校查询求职者的学历信息；可以通过求职者以前的工作单位了解求职者的工作表现、离职原因；可以通过医疗机构进行职前体检，以了解求职者的身体健康状况；对于关键岗位，必要时可以委托专业调查机构予以调查。

其二，入职时进行个人基本信息登记。按照《劳动合同法》的规定，劳动者没有向用人单位主动告知的义务，单位要预防欺诈，必须主动向员工了解情况。单位在新员工入职时应要求登记各项基本信息，信息内容可以包括企业所要了解的各个方面，当然这些信息应当与工作有关，不涉及个人隐私。信息登记表上应当同时注明信息登记虚假、遗漏的后果，如用人单位可以按《劳动合同法》第39条解除劳动合同等。基本信息登记应当要求员工本人亲自填写，一旦日后发生纠纷，可以作为证据使用。

其三，停止使用担保手段。由于《劳动合同法》禁止包括保证人在内的一切担保，并规定了罚款等行政处罚，所以用人单位不能再使用担保方式来作为自己的利益保障方式。用人单位应当审查是否存在让劳动者缴纳押金行为，是否扣押劳动者证件，如有此种行为，应当退还押金和证件。由于担保的主要作用为限制员工提前离职，避免减少单位财产损失。用人单位应当设计替代机制来保护自身的利益。首先，用人单位可以按照法律规定建立留人机制来减少员工提前离职。要降低员工离职率，除了合理的薪酬福利、良好的竞争环境、先进的企业文化、妥善的心理沟通等软环境外，也需要有约束力的法律机制。《劳动合同法》第22 条允许用人单位通过为劳动者提供培训来协议约定服务期和违约金，这就是法律所允许的留人机制，用人单位应当予以研究和应用。其次，用人单位应当完善风险管理机制，减少由于

员工不良行为给单位造成的损失。在不允许设立担保的法律环境中，可能出现员工造成单位重大损失后一走了之的情况。因此对于关键重要岗位的招聘，用人单位应当更加谨慎，对求职者进行充分的测试评估和背景调查，既要考察员工的个人能力，更要注重员工的道德品质。同时用人单位可以考虑建立损失补偿机制以减少单位的损失。例如，许多保险公司都设有雇员忠诚险，用人单位如果投保后，在保单期限内由于其雇员的欺骗或不忠实行为而遭受直接经济损失，由保险公司负责赔偿。

其四，注重单位诚信建设。用人单位在要求员工忠诚的同时，用人单位也应诚实信用，主动履行告知义务。《劳动合同法》规定用人单位在招聘期间有主动告知义务，故用人单位在招聘过程中应设计告知程序，将法律规定应主动告知的内容告知于劳动者。用人单位一般没有欺诈的故意，但往往由于没有主动告知或没有保留告知证据而被认为欺诈。避免用人单位和劳动者就用人单位是否履行了告知义务产生争议，用人单位应当保留可以证明履行告知义务的证据。为此用人单位有必要设计专门的文件，列明关于单位和招聘岗位的基本情况，要求劳动者在阅读后签字确认，以此证明用人单位履行了告知义务。