德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变现状与趋势

德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流

变、现状与趋势

陈璇

? 2011-12-20 21:41:54 来源：《中外法学》2011年第2期

关键词: 德国刑法学；不法；结果无价值；行为无价值

内容提要: 德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后，历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说，从中可以得出几条基本经验：第一，只要承认不法具有确定犯罪类型的功能，那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二，强化法益侵害对于不法的基础性意义，这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋；同时，行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三，结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。

在德、日刑法理论中，结果无价值（Erfolgsunwert）和行为无价值（Hundlungsunwert）是不法领域中的一对概念。{1}所谓结果无价值是指对行为引起之法益侵害结果的否定性评价；行为无价值则是指对行为方式本身进行的否定性评价。结果无价值与行为无价值为人们把握和判断实质的违法性提供了两种不同的视角、立场和方法。可以确定的是，在当代德国刑法学中，主张以结果无价值与行为无价值的二元论为不法之基础的观点处于绝对的支配地位。然而，在日本刑法学界，一元的结果无价值论却受到众多学者的广泛支持。故日本学者认为：“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其特色的话，恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”{2}有鉴于此，在目前一些中国学者以日本的结果无价值论为据对二元论采取完全反对和批判态度{3}的情况下，我们有必要对德国刑法学中结果与行为无价值的演进历程和发展趋势进行考察和分析。这对于我国刑法理论更为全面地认识结果与行为无价值的来龙

去脉和发展规律，更为深刻地把握大陆法系不法理论的内在结构和演进趋势，并在此基础上进行自身立场的选择具有重要的现实和理论意义。

一、结果优位：结果无价值论的出现与演变

（一）结果无价值论的确立及困境

一般认为，结果无价值与行为无价值的对立正式始于Welzel的目的行为论和社会相当性理论的提出。但其所涉及的实质问题，即“究竟应当将符合构成要件的、违法的行为理解成作为人的不法行为，还是纯粹的法益侵害，这实际上早在目的行为论产生以前就存在了，并且它从一开始就与对现代刑法体系的追求相生相伴”。{4}具体而言，对该问题的探讨可以追溯到19世纪末20世纪初出现的主观违法性论与客观违法性论之争。Merkel于 1867年提出了主观违法性论。他认为，法律是以具有归责能力之人为对象的要求（Gebot）与禁止（Verbot）的集合，故不法是具有责任能力之人对于法律上的要求和禁止的违反；自然事件和所有不能归责于引起者行为的结果，都无法成立不法。{5}总之，不法与责任无法分离，责任能力的存在是不法成立的先决条件。在Merkel提出主观违法性论的同一年，v. Jher-ing主张在民法领域内承认“无责任的不法”。{6}进入20世纪以后，Loffler于1901年首次提出了纯粹意义上的客观违法性论，并明确认为自然事件也可以具有违法性。他指出：法秩序是否具有现实的效力和它是否应当禁止某一事实是两码事；即便法律一时还无法有效制止某一事实的发生，但这并不妨碍它对该事实加以明令禁止。据此，不应将不法的概念限制在法益所遭受之有责任的损害上；不法其实指的是所有违反了法秩序意志的事实。{7}客观违法性论也得到了“命令理论”（ Imperativentheorie）的创始人Thon的支持。他认为：由于一个共同体的全部法律不过是命令的总和，故法律规范指向的对象只能是人。但Thon并未因此而追随Merkel的主观违法性论；相反，他和Jhering 一样都承认无责任的不法。其理由在于：即便是无责任能力人的举动也会引起法律上的后果。虽然法秩序无法期待通过其命令去规范无责任能力者的行为，但这并不意味着法秩序就此放弃了对违反规范的行为施加法律后果。其实，规范不仅

是为了获得人们对它的顺从，它还追求一种在命令的遵守中产生的状态。{8}不过，这种客观违法性论立即受到了Ferneck的挑战。他将命令理论与Merkel的观点相联系并认为：从逻辑上来讲，只有能被规范所决定的人，即只有具备归责能力的人才能感受到法秩序的意志。{9}法既非只包含人的内心世界，也非仅包括外在事实，它是通过影响人的内心来左右其外在行动。故“违法性或义务违反性的概念绝不允许将客观与主观方面分离开来”。{10}这种再度出现的将不法与责任合二为一的主观违法性论还得到了Kohlrausch和Graf zu Dohna的支持。{11}

在这一背景下，Nagler、 Goldschmidt和Mezger等人为客观不法论以及不法与责任相分离的现代犯罪论体系最终取得支配地位奠定了基础。其基本立场是：不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。Mezger曾有一段广为引用的名言：“不法是……对法律所允许之状态的改变，以及对法律上不被允许之状态的引起，而不是对某一状态进行法律上不被允许的改变。”{12}该观点被后世学者称为纯粹结果无价值论，其论据如下：

首先，刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善。Mezger指出：“我们需要使所有法律和刑法均首先以客观角度为其方向。法的基础性任务是保护法律遵守者们外在有序的共同生活；至于说改善法律共同体的内心，这只有当它对于实现外在合法性的特定任务必不可少时，人们才应当和允许去试图促进它。”{13}

其次，作为不法所违反的对象，法规范是一种指向所有客观事实的评价规范。第一，从法秩序本身的发生原理来看，评价优先于命令。法规范必须首先明确告诉人们什么是善什么是恶、何者正确何者错误，然后才能进而对人的意志和行为提出要求。{14}因此，“作为决定规范的法律，其逻辑先导始终是作为评价规范、作为‘客观生活秩序’的法律”。{15}第二，作为一种客观评价规范，法所指向的对象是一切与法秩序相符合和相抵触的事物，包括自然事件。“法规范表现为

客观的评价规范，表现为从法的立场出发对事件与状态所作的判断。这种法律评价的对象可以是一切事物：有行为能力者和无行为能力者、有责任能力人和无责任能力人的行为，其他生命体的行为，以及在环境中虽然非源于生命体但仍始终与人类共同生活相联系的事件与状态。”{16}

再次，犯罪论体系中不法与责任的阶层划分也要求对不法实现客观化。由Beling和V.Liszt创立的古典犯罪论体系受到19世纪自然主义思潮的深刻影响，它以追求自然科学式的精确性为目标，意图使刑法体系成为可测量和能为经验所证实的现实组成部分。故犯罪行为的判断就被径渭分明地划分为客观外界要素与主观内心过程这两大领域；“客观外在事实属于不法，主观内心事实属于责任”的命题也因而被奉为圭臬。{17}结合上述关于评价规范的思想，Mezger指出：“从客观评价规范中导出了指向各个法律服从者的法的主观决定规范。对该决定规范的违反并非对于不法，而是对于责任的证明具有决定性的意义；作为评价规范而指向‘一切事物’的法规范，与作为决定规范的指向‘单个’受义务约束者的义务规范，对这两者进行概念上的区分使得犯罪的两类基础性要件，即客观违法性与个人可非难性之间的明确对立成为可能。”{18}

最后，从刑法的规定来看，故意本身也不包含在不法构成要件之内。1871年德国刑法典第59条第1款规定：“若某人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在，则该状态不能归责于行为人。”很明显：第一，作为故意认识对象的不法构成要件与故意本身应该是两个相互独立的范畴，故意不属于构成要件；第二，构成要件只能是可以为人们所认识的外在客观事实状态。{19}

（二）主观的不法要素理论的提出

尽管客观违法性论最终战胜主观违法性论并取得了刑法理论通说的地位，但它很快就在实践中遇到了以下两个难题，从而暴露出了其致命缺陷。①在判断具体的类型化不法是否成立时，主观心理要素往往不可或缺。例如，若不考虑行为

人在主观上是否具有非法占有的目的，则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如，若行为人开枪射击但未造成任何损害结果，则该举动究竟是故意杀人罪的未遂，故意伤害罪的未遂，还是毁损财物罪的未遂，抑或是根本不成立不法，这离开了行为人的主观要素根本无法确定。②在判断正当化事由是否成立时，也必须考虑行为人是否具备主观正当化要素。

面对这一困境和挑战，结果无价值论的支持者起初提出了“脱离不法的责任”说和主观的不法条件说。前者试图使责任脱离不法而能够单独成立可罚行为，并以此说明不能犯的处罚根据；后者则虽然承认在判断类型化不法时偶尔也需要考虑主观要素，但认为主观要素只是用以推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成部分。但无论是像“脱离不法的责任”说那样不惜颠覆犯罪阶层体系的基础来严守客观不法的纯洁性，还是像主观不法条件说那样遮遮掩掩地对主观要素在不法中的地位采取欲拒还迎的态度都无法妥当地解决问题。{20}持结果无价值论的学者意识到，唯一的出路只能是：从理论上明确承认主观不法要素的现实存在。由H. A. Fischer、 Hegler、 M. E. Mayer和Mezger等人提出的主观不法要素理论的总体思路是：在肯定不法概念之客观性的前提下，例外地将某些主观要素吸收进不法构成要件。换言之，“企图毫无例外地坚持‘一切客观要素均归于不法、所有主观要素都属于责任，对前者只能客观地、对后者只能主观地加以确定’这一原则的想法并不正确。在对不法进行确定时是存在例外情形的，即不法的认定在某些方面也可能取决于主观要素。”{21}

1．主观不法要素理论始终坚持客观的法益侵害或危险是不法成立的唯一基础。因此，对主观不法要素的承认是有一定条件和严格限制的

首先，部分学者主张，在认可主观不法要素的同时仍应力图将之纳入到客观法益侵害或危险的范畴之内。即只有能够表现出或还原为法益侵害危险的主观要素才能成为主观不法要素。①有人提出，各种主观不法要素都是为确定法益侵害或危险的存在而服务的。Sieverts认为，由于并非所有的犯罪构成要件都与法益侵害具有直接可感知的客观联系，故立法者有时不可避免地要根据行为人的内

心要素来推知法益侵害的存在。对于完整地描述了法益侵害的不法类型（例如故意杀人罪等结果犯）来说，原则上并不需要来自行为人心理方面的要素。因为不法所关注的外部影响只需通过纯客观的事实就能为人们所认识。然而，对于那些只描述了抽象法益侵害危险的不法类型而言，所谓“对于法益的一般性危险”则并非总是能通过客观行为方式自身而表现出来。对此，立法者就必须借助于行为人在实施行为时所具有的以法益侵害为目的的某种主观意志，并以此推定法益侵害危险的现实存在。例如，对于行为人触摸女童生殖器的举动而言，仅从客观方面出发只能说该行为逾越了适当性的界限，但还无法确定该行为是否对于儿童性自决能力的发育造成了高度的侵害危险。但是，一旦行为人在主观上具有满足其性欲的目的，则原本一般的伤风败俗行为就具备了高度的法益侵害危险，并真正成为了针对儿童的性犯罪。{22}②也有人主张，主观不法要素实质上是“法益保护的前置”（ Vorverle-gung des Rechtsgiiterschutzes）。 Lange等人提出，为了尽量削弱主观不法要素对以客观不法为基础的犯罪论带来的影响，必须加大力度将主观不法要素纳入到法益侵害之中。一方面，从量上来说，应当对主观不法要素的范围进行严格限制。例如，刑法第211条规定的谋杀罪的特殊动机就只属于责任要素。另一方面，从质上来说，应当认为主观不法要素就其本质而言并非社会道德评价的标志，而是法益保护受到前置的体现。例如，之所以出现未遂这种需要考虑行为人主观决意的不法类型，是因为刑法将实施法益保护的时点从法益侵害结果的发生前移到了法益侵害危险的出现。正是从这种法益侵害危险的角度出发才需要考虑某些主观要素。但危险与实害相比毕竟还是处于次要的地位，故当法益侵害的危险随着行为从未遂发展到既遂而转变为法益侵害的结果时，不法判断的关注点就从行为转移到现实发生的结果自身。于是，对主观要素的考察也就随即变得毫无意义了。{23}

其次，Mezger提出，应当区分“不真正的主观不法要素”（ echte subjektive Unrechtselemente）与“真正的主观不法要素”（unrechte subjektive Unrechtselemente）。具体来说：①大量的主观不法要素实际上都只是Lange

等人所说的“法益侵害的前置”，一旦行为实现既遂，这类主观要素就立即变得毫无意义了。这种在行为实现了既遂的情况下完全被客观法益侵害所吸收的主观

要素就属于“不真正的主观不法要素”。②然而，对于另外一部分主观要素来说，即便犯罪实现既遂，它们也不会失去其意义。例如，在猥亵儿童罪中，即使对既遂的猥亵行为而言，其成立也以行为人具有与性的主观联系为必要条件。这种不论在既遂还是未遂中均对于不法的成立不可或缺的主观要素就属于“真正的主观不法要素”。{24}由于所谓“真正的主观不法要素”无法还原为客观的法益侵害，同时又为不法的成立所必备，故客观不法论的支持者认为这种主观不法要素是客观违法性中的例外情况，并试图对该类要素的数量加以严格控制，以免客观不法进一步受到主观化的影响，特别是要防止故意以及其他大量的思想意识要素也乘机涌入到不法之中。{25}总之，“不能高估主观不法要素所产生的变革性作用”。{26}

不应忽略的是，虽然主观不法要素理论极力试图使主观要素向法益侵害的方向靠近，但另一方面它对法益概念的界定实际上也在不知不觉中朝着适合于接纳主观要素的方向转变。尽管Mezger一直认为，违法性存在于客观的法益侵害和结果事实之中，但“为了能将主观不法要素放入法益侵害的概念之中，Mezger 对法益概念进行了修正”。{27}他提出：各个刑法规范的保护客体并不限于不法行为所针对的行为客体及其背后的法律价值，它其实还扩展至被害者“为法律所保护的利益”。“利益”首先自然是包括行为客体的完整性；但除此之外，由于不实施某一可能导致损害结果的行为也有利于被害人，故对侵害行为不予实施也属于“利益”的范围。{28}由此可见，Mezger所说的法益侵害实际上已逐渐偏离了传统客观违法性论的立场，它既指结果事实这一真正意义上的法益侵害，即结果无价值；但有时也指某一指向法益侵害的行为，即行为无价值。{29}

2．主观不法要素的具体分类和存在范围

首先，在构成要件领域，最为人们所熟知的是Mezger提出的目的犯、倾向犯和表现犯的三分法。考虑到我国学者对此已有详细介绍，{30}故在此不予赘述。需要指出的是，“一般来说，这些主观不法要素同时也是责任要素。”{31}

其次，在正当化事由中需要考虑主观正当化要素。除Hegler等个别学者外，{32}大多数学者认为，正当防卫、紧急避险等正当化事由的成立以行为人具有防卫意图、避险意图等主观正当化要素为必要条件。{33}

最后，故意不属于主观的不法要素。赞成主观不法要素理论的学者一致坚持“故意只属于责任要素”的原则。理由大致如下：第一，如前所述，根据刑法的规定，构成要件是故意认识的对象，因此故意不可能成为构成要件的组成部分。第二，故意与各种主观的不法要素之间有着本质的区别。故意只是对已经出现的客观或主观构成要件事实的反映，但主观不法要素却为构成要件事实增添了新的内容。{34}第三，根据1871年刑法典第43条的规定，意图实施犯罪的主观决意的确属于主观不法要素，但（至少在既遂犯中）不能因此而认为故意也同样是不法要素。其一，刑法第43条在规定未遂犯的主观要素时使用的是“决意”（Entschluβ）一词，而非“故意”。故起码从法律用语上来说，作为未遂犯主观不法要素的“决意”并不等同于故意。其二，当“决意”所包含的内容通过实行行为而在客观上得到实现时，“决意”这种主观不法要素随即就被客观不法要素所取代。因此，决意不可能随着行为从未遂到既遂的发展而转化为故意，从而使故意也成为不法要素。{35} Mezger的推理逻辑实际上是：故意与决意始终是两个不同的概念。只不过当行为处于未遂阶段时，两者暂时结为一体；当行为发展至既遂时，决意因为被客观结果所取代而归于消灭，但故意作为责任要素却仍然继续存在。故人们不能以未遂犯的决意属于不法要素为由，想当然地就得出故意也同样是主观不法要素的结论来。在我看来，主观不法要素理论的支持者之所以始终拒绝承认故意为主观不法要素，其最大的内在动因还是在于为了避免违法的客观性受到根本性的动摇，为了尽力保证以客观和主观为标准来划分不法与责任的理论基石免遭侵蚀。

综上所述，可以对曾在德国盛行一时的一元结果无价值论总结如下：①一元结果无价值论来源于古典的客观违法性论。其优势有二：第一，它强调法律的关注点仅在于外在的法益侵害，而非行为人内心的道德违反，故有利于贯彻法治国立场。第二，将客观外部要素全部归于不法、将主观内心要素全部归于责任，有

利于划清不法与责任间的界限。②一元结果无价值论遇到的最大困难在于：实践证明，主观要素无论是对于判定不法的成立与否，还是对于区分不同的不法类型来说往往都不可或缺。该理论采取的对策主要有二：一是尽量将主观要素纳入到客观法益侵害的事实中，使之成为用于说明法益侵害的工具，从而丧失其自身的独立意义；二是对于那些实在无法被法益侵害所吸收但又为确定不法类型所必要的主观要素，则例外地承认其为主观不法要素。③随着主观不法要素越来越多地为人们所承认以及结果无价值论对于法益概念的无限扩张，不法的绝对客观性以及仅以结果无价值来构建不法的观点实际上已处于名存实亡、难以为继的境地。所谓例外承认主观不法要素的说法其实与正面肯定行为无价值的立场之间仅有一步之遥、一纸之隔。可以说，从根本上对不法进行主观化改革的浪潮已是呼之欲出了。

二、行为优位：行为无价值的引人与极端化

（一）行为无价值全面进入不法领域

从20世纪30年代开始，以往仅仅将法益侵害的结果或危险视为违法性本质的观点受到了批判和挑战。Welzel在当时Hartmann道德哲学的影响下，率先明确提出：不法的关注重点必须从结果转移到行为上来，以道德违反为基础的行为无价值是独立于以法益侵害为基础的结果无价值的不法核心组成部分。其基本观点包括：①刑法最根本和直接的任务是保护社会道德；只有通过对社会道德的维护才能更有效地实现法益保护。刑法关于犯罪的规定固然旨在保护各个具体的法益，但若不法仅停留于现实已发生的法益侵害，那么从保护的有效性来说刑法的介入往往显得为时过晚。因此，与保护具体个别的法益相比，刑法更为重要和基础性的使命应当是通过处罚违背社会基本价值观的现实行为来宣示行为价值的不可侵犯性，并由此塑造公民的社会道德判断和强化其已有的法忠诚信念。{36}②行为无价值具有完全独立于结果无价值的社会道德内涵。对任何行为都可以从两个角度来进行评价：一是由行为引起的结果（即结果价值）；二是独立于结果发生的行为本身（即行为价值）。可见，意志行动的道德价值并不同于它所实现

的结果。在刑法中，尽管行为之所以具有无价值是因为它所引起的结果应受到禁止，但实际上不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也应当受到禁止。{37}③对于不法的成立来说，行为无价值具有比结果无价值更为重要的地位。“法益侵害（即结果无价值）只有在人的某一违法行为中（即在行为无价值中）才具有刑法上的意义。人的行为无价值是所有犯罪普遍具有的无价值。在大量犯罪（即结果犯和危险犯）中，事实无价值（即受到侵害或处于危险中的法益）仅仅是一个非独立的要素。在行为无价值存在的情况下，事实无价值可以在具体情形中缺失，例如不能犯。”8}

由Welzel所提倡的人的不法理论（die personale Unrechtslehre）和社会相当性理论（die Le-hre von Sozialadaquanz），以及由Maihofer所主张的社会的不法理论（die soziale Unrechtslehre）为行为无价值在不法中地位的确立起到了关键作用。具体来说，行为无价值的引人是沿着主观与客观这两方面的途径而展开的。

1．主观方面：人的不法理论

所谓“人的不法理论”，用Welzel的经典表述来概括就是指：

并非与行为人在内容上相分离的结果引起（法益侵害）说明了不法，只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性：他有意为客观行为设置了何种目的，他是出于何种态度而实施了行为，他受到何种义务的约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的不法发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的禁止。不法是与行为人相联系的“人的”行为不法。{39}

该理论强调，行为人的主观要素是不法的实质和必要组成部分，而不是像结果无价值论所说的那样只是在例外情况下才能得到承认的不法要素。因此，包括

故意在内、为不法类型所必需的各种主观要素均属于不法要素，而非责任要素。其论据如下：

第一，从规范论的角度来看，不法不仅涉及评价规范，而且也与决定规范密不可分。“法规范具有双重功能，它既是评价规范又是决定规范”，对此学者们并无异议。但在Mezger等人看来，法规范在违法性中只具有评价规范的功能，它针对的是客观外在事实；法规范在责任中则只具有决定规范的功能，它针对的是行为人的主观意志。与此相对，人的不法理论却主张：评价规范与决定规范所指向的对象都是兼具了主客观要素的人的行为；决定规范除了在责任领域内之外也在不法领域内发挥作用，它与评价规范一道共同为不法奠定了基础。现分述如下：

（1）评价规范与决定规范的对象具有同一性。Armin Kaufmann详细论证了规范（即决定规范）与价值判断（即评价规范）之间的关系：{40}首先，价值判断具有一定的阶层顺序。由于消极判断均以先前存在的某种积极判断为前提，{41}故第一阶层涉及的必然是一种积极的价值判断，即“法益”（Rechtsgut ）。它指的是“法律所允许之状态”的集合，即“社会秩序”。以第一阶层为基础进行的第二阶层判断是“对事实的评价”（ Bewertung von Ergebnissen ）。一切对于获得了积极评价的“法律状态”造成损害的事件都应受到消极的价值评判，包括并非来自于人之行为的各种自然事件。与此相应，一切阻止或抵消了针对“法律状态”的干扰和损害的事件都应获得积极的价值评判。接下来的第三阶段涉及的是“作为价值判断对象的人的作品”（Menschenwerk als Gegenstand des Werturteils）。如前所述，第二阶段的价值判断既不考虑事件的引起者，也不考虑事件的种类。但在第三阶段中，人的行为便从各种事件中脱颖而出。对于行为来说，接受评价的并非作为事件或事实的因果关系，而是人的目的性意图。在制定和发布规范的过程中，立法者实现了从“评价”到“命令”、从“价值判断”到“应然判断”的转变。由于命令规范只能涉及有意志之主体的“应为”和“不应为”，故它赖以建立的基础也只能是上述第三阶层包含了人这一要素的价值判断，而不是像结果无价值论那样仅停留在第二阶段。因此，评价规范的对象并非

如结果无价值论所言包括一切客观事物；它与行为规范的对象一样都只能限于在人的意志引导下的行为及其造成的结果。

（2）不法是评价规范与决定规范的统一；不法的决定规范与责任的决定规范在其所依据的标准上有所不同。作为法律这样一种在人类社会中发挥效力的规范来说，脱离了对人的意志和行为进行有目的的指引，纯粹的结果本身并不存在违法还是合法的区别。故法规范必然包含对公民的意志行为予以引导和命令的内容。这样就必然会产生一个疑问：既然不法中的规范也具有决定规范，即命令规范的属性，而命令规范又总是以人具有理解和遵守命令的能力为前提，那这会不会使不法理论又重新回到Ferneck以命令理论为基础的主观违法性论，从而导致不法与责任的混同呢？对此，行为无价值论的支持者明确给予了否定的回答：“目的主义决不意味着对命令理论那种心理化的规范学说的回归。”{42}为论证这一点，Armin Kaufmann提出应严格区分人的行为能力（Handlungsfahigkeit）与产生动机的能力（Motivationsfahigkeit）前者指的是行为人实施目的行为的能力，它是不法中决定规范的基础；后者指的是行为人自由形成其动机和意志的能力，它是责任中决定规范的基础。{43}不过，多数学者则倾向于认为：不法中的决定规范是不论规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的具体差异，而同等和一致地指向社会上所有人的。所以，无责任能力者的行为也同样会因违背了这种一般和普遍的决定规范而成立不法，并在刑法上引发一定的后果（例如对行为人应采取一定的保安措施，对该行为允许进行正当防卫等）。从这一点出发就可以将不法当中的决定规范与责任当中指向具体个人的决定规范区分开来。{44}

第二，从行为论的角度来看，应当将目的（Finalitat）看作行为的本质要素。Welzel提出，犯罪论的哲学根基应当实现从新康德主义向现象存在主义的转变。故概念与概念的对象、价值与存在都是不可分离的；客观现实在先于人的认识之前就具有自己的特性与结构。{45}以此为基础，Welzel创立了目的行为论（die finale Handlungslehre）。他认为，对于行为的把握应以行为的存在结构为基础，并揭示其存在规律。以往因果行为论的致命缺陷就在于，它破坏和分割了行

为本身的存在结构，从而否定了行为人的操控性意志对于行为所具有的意义。实际上，“人的行为是对目的活动的实施。故行为是一种‘目的的’事实，而不只是‘因果的’事实。”具体来说，“人根据他在因果关系方面的认识，对行动在一定范围内可能导致的后果进行预测，从而设定各种目标并引导其行动有计划地朝着该目标的实现而发展。”{46}目的行为论在作为犯罪论体系之基础的行为概念中就引入了主观目的要素。这种“釜底抽薪”式的改革从一开始就决定了，行为人的主观意图在不法判断中必然属于不可或缺的实质性要素。{47}

第三，从刑法的具体适用来看，类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。

（1）刑法意义上的不法是类型化的特殊不法，故它从本质上来说无法脱离主观要素。对于不法的内涵以及不法判断任务的界定直接决定了不法判断对象的范围。如果说不法仅仅旨在划定一般意义上的违法与合法之间的界限，那么Mezger 等人所持的不法判断的对象仅限于客观事实的观点就无可厚非，而例外承认主观不法要素的做法也算勉强可行。例如，即便行为人在取走他人财物时并无非法占有的目的，但从民法上来说该行为仍属违法。然而问题就在于，Mezger的不法理论实际上并不满足于只为一般的违法性划定界限，除此之外他还希望能确定“特殊的不法”，即“作为类型化之违法性的构成要件”。{48}毋庸置疑，犯罪类型必然是客观法益侵害与行为人主观要素的统一体。所以，“尽管Mezger认识到了‘特殊的’不法，但他却并未认识到与此相应之判断的特殊性；由于没有对该不法判断的对象进行结构分析，故对于‘特殊不法要素’的确定就只停留在对个别情形的偶然性解释中。”{49}

（2）主观不法要素理论实际上无力消除结果无价值论所遇到的困境。结果无价值论将客观不法所面临的困难完全归咎于所谓“真正的主观不法要素”，并试图在理论上缩减其存在数量的做法并不正确。如前所述，Mezger等人以能否还原为法益侵害为标准，将现实存在的主观不法要素分为不真正和真正的主观不法要素，并认为只有对后者才需要例外加以承认。然而，问题的关键并不在于主观要素能否与法益侵害保持一致，因为即使是所谓真正的主观不法要素也无一不是

指向法益侵害的。所以，要想将主观要素与法益侵害保持一致本来并非难事。问题的实质还是在于：结果无价值论对法益侵害的理解采取了绝对客观的立场，即把法益侵害仅看成纯粹外在的事实和影响。正是这种客观立场使主观不法要素与不法概念之间产生了难以调和的矛盾与冲突。实际上，只要是像结果无价值论那样从判断对象的角度出发，把结果事实和行为人内心状态截然分开，那么不论是真正还是不真正的主观要素都无法与客观不法保持完全一致，而且在这种客观不法中其实也不可能有“例外情形”存在的空间。{50}

（3）故意也属于不法的要素。首先，既然故意在未遂犯中是不法要素，那么它在既遂形态中也同样属于不法的组成部分。结果无价值论认为故意只有在未遂阶段才是主观不法要素的说法是站不住脚的。因为：其一，从犯罪行为的发展规律来看，任何一种既遂犯都必然要经历未遂阶段。既然故意在未遂阶段确定地属于不法要素，那么它不可能在行为进人既遂的那一瞬间就从不法构成要件中骤然消失了。换言之，因为未遂是包含于既遂之中的犯罪形态，所以它不可能具有超过了既遂成立要件以外的独立要素。{51}其二，如果认为故意在未遂中属于不法要素，但在既遂中又属于责任要素，那就会使不法与责任的界分因不同的情况而得出不同的结论，从而丧失统一的判断标准。{52}

其次，立法者在对绝大多数构成要件进行描述时，都使用了含有行为人主观目的倾向的动词。例如，刑法典中出现的“对野兽进行跟踪”（第292条）、“反抗”和“暴力袭击”（第113条）、“欺骗”（第263条）、“伪造”（第264条）、“强迫”（第240条）等等，所有这些表述本身就内含了特定的主观目的。当然，这些要素大多与严格意义上的故意并非一回事，因为后者的成立还需要其他条件；但这至少可以证明，故意的部分要素已成为构成要件的核心。{53}

再次，超过的主观不法要素的存在也能间接证明故意属于不法构成要件。例如，盗窃罪中“不法占有的目的”以及诈骗罪中“获取非法利益的目的”是超过了对客观构成要件的认识范围的主观不法要素，对此结果无价值论也是承认的。尽管该主观要素反映的是独立于故意之外的心理状态，但它的存在实际上却以故

意的成立为先决条件。若行为人没有盗窃的故意，则他不可能具备非法占有他人财物的意图；若行为人在实施行为时并无诈骗的故意，则他同样也不可能具备获取非法利益的企图。总之，只要承认超过的主观要素为不法要素，就必须同时承认作为其存在前提的故意也属于不法要素。{54}

最后，以构成要件是故意所指的对象为由认为它无法包含故意的观点也不能成立。因为故意犯不法类型的构成要件是以行为的社会意义为其基础的，而只有将意图所指的对象和意图自身结合起来才能完整地反映出构成要件的这种社会意义。{55}

2．客观方面：社会相当性理论和社会的不法理论

（1）社会相当性理论。Welzel于1939年首次提出：“所有在功能上处于人民共同体生活之历史形成的秩序之内的行为，都应当被排除在不法的概念之外。该行为就被称为‘社会相当的’行为。”{56}他在其第一版刑法教科书中明确将社会相当性定义为：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”{57}

首先，社会相当性理论是建立在对传统的法益侵害理论进行批判的基础之上的。其一，Mezger等人无限扩大法益概念的做法是错误的。如前所述，结果无价值论者主张法益概念不仅包括保护客体，而且还包含行为人的行为。Welzel 明确反对这一做法，他认为：只有那些与被要求或被禁止的行为相关联、并作为其物质性或精神性的行为客体的利益才是法益，但行为本身并不属于法益。{58}其二，传统法益侵害说的致命缺陷在于，它不是在现实的社会生活空间中，而是在一个没有活力的世界中去审视法益。法益侵害说的出发点在于：法益原本一直处于毫发无损的绝对安全状态之中，只是由于犯罪行为的侵入才导致了其完整性的破坏；法益就是那些被小心翼翼地保存在陈列柜中以防破损的博物馆展品。但这种观念与社会生活的现实大相径庭。事实上，“在社会生活中只存在施加影响和接受影响的法益”，“一切社会生活都存在于对‘法益’的投入与消耗之中，

正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样。”{59}如果说刑法的目的是遏制和禁止所有的法益侵害，那就无异于是让社会发展的动力归于消逝，让社会生活沦为死气沉沉的博物馆展品而陷于停滞。可见，既然必须承认一定的法益侵害在社会生活中具有必要性和正当性，那么刑法中违法性关注的重点也应该从法益侵害的结果转移到引起法益侵害的特定行为方式上来。“法律的意义并不在于为想象中安然无恙的法益抵御一切损害性的影响，而是从法益所遭受的无数影响和侵害中，选出那些对于通过道德来维持秩序的共同体存在而言不可容忍者并予以禁止。”{60}社会相当性的意义也正在于此。

其次，社会相当性的本质在于，它是法律形成的内在原则。因此，它能够适用于全部的构成要件。根据事实与价值的两分法，Welzel进一步提出：社会相当性不仅是一个功能性的秩序概念（funktionaler Ordnungsbegriff ），而且还是一个价值性的秩序概念（werthafter Ordnungsbe-griff）。{61}判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看它在社会生活中是否具有事实上的必要性和通常性。但必要性和通常性还必须经过规范价值判断的进一步检验。只有当行为同时也符合历史形成的道德秩序并因而具有社会的适当性时，才能肯定社会相当性的存在。

再次，社会相当性的功能是对构成要件符合性的否定。它旨在将那些根据刑法条文的语义在形式上可为构成要件所包含，但根据社会道德秩序的标准在实质上并不属于构成要件范围的行为排除于不法之外。它与正当化事由的区别在于：社会相当性的行为是在社会生活秩序内通常和正常的举动；但正当化事由则是一种完全脱离了正常生活的基本秩序，从而建立在例外情形基础上的行为。{62}

最后，社会相当性适用的案件类型既包括故意犯也包括过失犯。它主要有以下几类：{63}①正常参与铁路、汽车和飞机等现代交通运输活动而导致的法益侵害。②“被允许的风险”。它主要是指符合规则地经营诸如铁路、矿井等带有一定危险的企业从而导致人员伤亡的情形。③在体育竞技中虽然遵守了体育规则并采取了预防措施但仍造成损害的行为。④合乎医疗行业规范而实施的治疗行为导

致了死伤结果的行为。⑤利用通常的恶害所实施的具有社会相当性的胁迫行为。

⑥处于正常秩序内、但带有一定风险并造成了不利后果的商业交易行为。⑦在狭小的家庭范围内散布有损他人名誉之言论的行为。

（2）社会的不法理论。社会的不法理论由Maihofer于1957年提出，其基本观点是：除了结果无价值外，不法的成立还需要因违反社会义务而产生的客观的行为无价值。古典的客观不法论将不法视为对客观评价规范的违反，并认为在此不应考虑行为人的因素。但实际上，对于不真正不作为犯和过失犯来说，如果不考虑行为人的因素以及行为对某一命令规范的违反，不法的内容是无法得到确定的。因此有必要对不法的本质和结构进行重新的把握。事实上，法秩序总是通过创设行为规范的方法来实现保护法益的目标。故不法也相应地应当由利益侵害和义务违反这两方面组成，它们分别代表了结果无价值和行为无价值。不过，与贯彻行为人个人标准的责任判断不同，不法中的行为规范以行为人作为社会成员所具有的社会义务为内容。故不法当中的义务违反指的是，以处在行为人地位和境况下的社会“理性人”为标准，可以认定行为人本来能够避免违反社会应为规范的行为发生，但最终仍实施了该行为。这种社会的“理性人”要么指的是社会上的所有人，要么指的是特定领域和职业内的人。{64}

由此可见，社会的不法理论有两个特点：第一，与结果无价值论不同，它认为不法的内容除了包括法益侵害之外还必须包含人的要素，即行为无价值。第二，与人的不法理论不同，它认为尽管不法应当包含行为无价值，但这种行为无价值并非存在于行为人个人的主观意图，而是存在于行为人对其客观社会义务的违反之中。

（二）昙花一现的一元行为无价值论

随着行为无价值在不法理论中地位的逐渐稳固以及传统客观不法论的日益衰落，不法理论的天平继主观不法论之后开始再度呈现出猛烈地朝主观一极倾斜的趋势。{65} Armin Kauf-mann、 Zielinski、 Horn等学者主张：不法仅仅是以

行为人主观意志为内容的行为无价值；所谓结果无价值对于不法的成立来说毫无意义，法益侵害结果只不过是用于限制处罚范围的客观处罚条件而已。由于这批学者大多曾求学或任教于波恩大学刑法研究所，故这种极端的一元行为无价值论往往也被称为“波恩学派”（die “Bonner Schule”）。{66}其论据可归纳如下：

第一，法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为；结果的发生与否完全取决于偶然因素，故它对于不法的成立没有意义。法规范作为一种行为规范是通过影响人的意志来引导其行为的。由于人的意志只能操控目的行为本身，而无法决定行为实施完毕之后事态的发展进程和方向，故结果是否最终出现只能听凭因果流程在外界各种不可控因素影响下的自然发展。{67}

第二，将结果看作不法要素的观点违反了现代刑法中的责任原则（Schuldprinzip ）。根据行为责任论，责任判断的对象只能是在符合于构成要件并且违法的行为中出现的法所不容许的思想意识。正是由于不法始终是责任的前提，责任必须与不法相联系，故除了独立的责任要素（例如责任能力、违法性意识等）之外，责任的内容通常也由不法的内容所决定。故不法的程度差异也必然间接影响责任的大小。于是，若认为结果的出现升高了不法的程度，那就意味着结果的出现也同时使责任的程度得以增大。然而，现代刑法的责任原则要求行为人只对自己能够决定的事实承担责任。既然如前所述，结果并不在行为人能够影响和控制的范围之内，那么它就不能成为责任非难的对象，也不能成为决定责任大小的因素。{68}我认为，一元行为无价值论在此实际上是以责任的内容来反推不法的内容。其论证思路其实是：不法是责任的基础，不法的程度与责任的大小密切相关；既然由责任原则所决定，结果由于其不可控性而不能成为影响责任的因素，那么它同样也不能成为不法的要素。

第三，坚持结果属于不法的观点不利于在现代社会中实现有效的刑法保护。若认为结果是不法的要素，那就意味着刑法解释者在对不法的成立与否进行判断时必须已对相关的因果规律了如指掌。但随着现代科技、工业和交通运输的高速

发展，以及社会生活的日益交织，想要将某种损害结果确切地归责于具体的行为人变得越来越困难。尤其在医药、化学原料、光电辐射等领域，人们往往还欠缺对事实因果关系的准确认知。于是，根据结果属于不法要素的观点，在行为无价值和责任都已确定存在的情况下，不法就会仅仅因为因果关系无法查明而遭到否定或降低。{69}

第四，尽管结果并非不法和责任的组成部分，但它可以作为刑罚必要性的判断标准发挥限制刑罚处罚范围的功能。刑罚的本质决定了现代刑法必然具有“不完整”的特征，故只有具备特别严重的不法和相应责任的行为才具备当罚性（Strafwurdigkeit）。不过，从大量违反规范的行为中筛选出来的当罚行为又未必是可罚的。只有当存在对当罚行为的处罚必要性（ Strafbedurfnis）时，才能最终确定它具有可罚性（Strafbarkeit）。{70}不法行为所引发的结果就可以成为认定处罚必要性是否存在以及衡量其程度大小的标准。①结果可以在法律共同体和不法行为之间发挥中介功能（Vermittlungsfunktion ）。虽然所有不法行为都是现实存在的，但它们对法和平造成的破坏却毕竟有着强弱高低之分，它们为外界所感知的明显程度也有大小之别。行为造成的损害结果越大，公众对于不法事实的印象也就越强烈，法律共同体要求实行报应和重建法和平的呼声自然也就越高。②结果对于不法来说具有推定功能（Indizfunktion）尽管不法行为的实质内容在于行为人的目的性意志，但该内容仅凭实行行为本身往往还不能或不能完整地为人们所认识。结果的出现就使得人们证明不法存在的工作变得更为容易。{71}

以上述论据为基础，一元行为无价值论进而在具体问题上得出了以下结论：

其一，实行终了的未遂与既遂在不法和责任方面均无差异，故两者的法定刑也理应相同。“当行为人已按照其犯罪计划做完了所有必要的事情时，行为无价值就完整和完全地呈现出来了。结果的出现（结果无价值）并不能为此增添任何新的内容……因此，对既遂与实行终了的未遂应实行同等的处理，这也是刑罚预防目的所要求的。”{72}此外，未遂行为实现法益侵害的可能有多大，这不能成

为衡量行为无价值大小的标尺。故即便是迷信犯也成立不法。不过，不法和责任只是可罚性的必要而非充分条件。对于某些主观计划过于荒谬的迷信犯来说，可以根据刑罚必要性的欠缺或降低分别选择定罪但不予处罚或者减轻刑罚。{73}

其二，注意义务的违反构成了过失犯不法的所有内容。Welzel曾经提出：“在过失犯中，行为无价值已经在实质上完整地建立起了不法。只是考虑到其应罚性所以才借助现实发生的结果在其中进行一定的‘筛选’（ Auslese）。”{74} Armin Kaufmann则进一步明确指出：“仅仅根据行为违反了注意义务并且不具有违法阻却事由这一点就完全可以认定过失犯不法的成立。……结果的出现并非规范违反，即构成要件符合性或违法性的必要条件，它只是可罚性的条件而已。”{75}

其三，就正当化事由而言，在假想防卫中，防卫目的的存在不能完全排除但可部分降低行为无价值；对正当化事由要件的解释应贯彻“行为时”（ex ante）而非“行为后”（ ex post）的标准。①本来，按照一元行为无价值论的逻辑，似乎应当认为，既然不法由行为无价值单独构成，那么只要具备主观正当化要素就可以认定相关正当化事由的成立。然而，由于受到犯罪阶层体系与规范原理的制约，故一元行为无价值论事实上并未得出这样的激进结论。首先，从三阶层犯罪论体系出发，防卫意图的存在不能排除故意。假想防卫的行为人对构成要件事实的认知并无偏差，他仅仅是对行为的违法性产生了误判。故这种错误属于不能阻却构成要件故意的禁止错误。当然，由于存在主观正当化要素，故行为无价值在程度上可以得到一定减轻。其次，正当化事由体现的是与所有禁止规范相对立的容许规范。只有当我们排除了行为违反禁止规范的所有可能性时，才能得出行为符合容许规范的结论。故即使退一步说假想防卫能够排除故意，但行为人对于构成要件事实的错误认识还是有可能违反过失犯中的禁止规范。②在对正当化事由的要件进行解释时，不应采取“行为后”的判断标准。否则，在所有人于行为当时都会认为存在不法侵害的场合，刑法解释将认定相应的防卫为违法行为，这是不合理的。故无论是对防卫行为是否具有必要性还是对不法侵害是否正在进行的问题，都应以处于行为时的理性一般人为标准进行判断。{76}