国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义+历年真题详解】渎职罪【圣才出品】

第十七章渎职罪

考查小贴士

1．本章每年考查约1分，一般以选择题出现。主要考点涉及；犯罪主体、法条竞合、滥用职权罪、玩忽职守罪、泄露国家秘密的犯罪、徇私枉法罪。考生尤其需要注意以下几点内容：

（1）法条竞合；滥用职权罪、玩忽职守罪与本章其他罪名各条是普通条款与特别条款的关系，考试通常以此为命题角度，在选项设计方面对考生进行干扰。

（2）徇私枉法罪；通常考查本罪与相关犯罪的界限，相关犯罪主要涉及民事、行政枉法裁判罪，伪证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等。

2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结；

一、渎职罪概述和一般国家机关工作人员的渎职罪

1．渎职罪概述

（1）渎职罪的犯罪主体

①渎职罪中的犯罪主体原则上只能是国家机关工作人员。全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》扩大了渎职罪主体的范围。根据该解释，渎职罪的主体包括：

a．国家机关工作人员，即在国家权力、行政、审判、检察、军事机关从事公务的人员；

b．在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；

c．在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；

d．虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的人员。

除a外，其余各项均为本立法解释新增加的犯罪主体。根据相关批复及司法解释，未被公安机关正式录用的人员、狱医以及工人等非监管机关在编监管人员在受委托履行监管职责时，可成立私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪。

②渎职罪主体的唯一的例外是《刑法》第398条关于故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪主体的规定，非国家机关工作人员可以成为这两个犯罪的主体。

③从上述立法解释和相关司法解释可以得出，刑法意义上的国家机关工作人员的认定原则上采取的是“职务论”，即从事公务。

a．“从事公务”，根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

b．公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

（2）渎职罪的客观特征

①滥用职权、玩忽职守是所有渎职犯罪客观方面的两种基本行为方式，而徇私舞弊则是滥用职权和玩忽职守的从重或加重情节。

②滥用职权既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人的职权实施的有关行为；玩忽职守是指行为人不履行或不正确履行职务的行为；

③徇私舞弊，是徇私和舞弊的合称，其中徇私主要表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、打击报复等，舞弊是指行为人为徇私情、私利而弄虚作假，徇私舞弊常是滥用职权和玩忽职守的动因，尤其是滥用职权的动因。

（3）法条竞合的问题

本章犯罪之间往往存在相互竞合甚至多重竞合的关系，既有包容型的竞合，也有交叉型的竞合。因为本章既规定有一般国家工作人员的渎职罪，也规定有特定部门工作人员的渎职罪，所以，相对应地也会有一般的渎职罪名（如滥用职权罪、玩忽职守罪等）与特定领域的渎职罪名（如环境监管失职罪、商检徇私舞弊罪等）。遇到这种竞合关系时，采用特殊条款优于一般条款的原则处理即可。

理解小贴士

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职刑事案件解释（一）》）已于2013年1月9目起施行。该解释对法条竞合情形下具体如何处理，做出了详细规定，其第2条第2款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合《刑法》分则第九章第398条至第419条的规定，但依法构成第397条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。也就是说，行为人滥用职权或者玩忽职守的行为不构成特殊条款所规定的犯罪时，如果其行为构成滥用职权罪或者玩忽职守罪，则依然要对其行为追究刑事责任，只是按照一般的渎职罪名，即滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

（4）共犯问题

①根据《渎职刑事案件解释（一）》的规定：

a．国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚；

b．国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

c．国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

②国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成《刑法》分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照《刑法》分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任；对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

2．一般国家工作人员的渎职罪

（1）滥用职权罪和玩忽职守罪（《刑法》第397条）

滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

①两罪的界限

理解小贴士

根据《刑法》第397条第2款的规定，如果行为人因为徇私舞弊而犯滥用职权、玩忽职守罪的，则作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

②两罪与其他相关犯罪的界限

a．两罪与其他渎职罪的界限

两罪与本章其他渎职罪是一般与特殊的法条竞合关系，适用时遵循特殊条款优于一般条款的原则。

b．玩忽职守罪与《刑法》分则第二章某些因过失而引发的重大责任事故型犯罪的区别。它们之间的区别主要在于：

第一，犯罪主体不同，本罪的主体为国家机关工作人员，而有关责任事故型的犯罪主体一般为厂矿企业、事业单位的职工或工作人员；

第二，犯罪行为发生的时空范围不同，玩忽职守罪发生在国家机关的公务活动中，而有关责任事故型犯罪一般发生于本单位生产、作业等活动中。

c．玩忽职守罪与《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别也在于主体和渎职的性质不同。

（2）泄露国家秘密的犯罪

泄露国家秘密的犯罪包括《刑法》第398条规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。本罪原则上由国家机关工作人员构成，但根据第398条第2款的规定，非国家机关工作人员也可以构成本罪。

理解小贴士

这是渎职罪一章中唯一可以由非国家机关工作人员构成的犯罪。

1．泄露国家秘密罪行为的主观方面不论是故意还是过失，都可以构成犯罪，只不过罪名有所不同。在对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的处罚上，两罪适用的法定刑幅度完全相同。在整个《刑法》分则中只有第432条泄露军事秘密罪的刑罚立法模式与本罪相同，其犯罪行为不论是故意还是过失，法定刑完全相同。我国刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，即使对类似或相同的危害行为，在故意和过失均构成犯罪时，法定刑也是不同的。故该例外情形需要注意。

2．本罪与非法获取国家秘密罪的界限。

区分的关键在于，行为人获取国家秘密是否采取了窃取、收买、刺探等手段，即是否是非法获取。本罪的行为人持有、知悉国家秘密的行为通常是合法的。如果行为人在取得国家秘密上采取了非法手段，即使具有国家机关工作人员身份，也应以非法获取国家秘密罪论处，而在非法获取之后向他人泄露的，则属于吸收犯的情形，从一重罪定罪处罚。

3．本罪与《刑法》第110条间谍罪、第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的界限。

区分的关键在于行为方式、泄露或提供的对象不同。本罪泄露国家秘密的对象原则上限于境内，而第110、111条两罪中行为人提供国家秘密的对象是间谍性质的组织或者境外的机构、组织和人员。本罪的对象只能是国家秘密。而后者的对象除国家秘密外，还包括国家情报。