法律人的思维方式-陈瑞华

法律人的思维方式

陈瑞华

今天我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢？这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了？如果按照一种法律人以外的人的

思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢？这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题：“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢？”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢？不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式：“回来了，一切要恢复原状。”我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。

这么一个简单的例子说明什么问题呢？在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。

我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由（因为他已经八十多岁了，记性也不好）。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司？”法院的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院？！”老百姓问法官一个问题：“为什么我有理都打不赢官司？”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。

在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象：证据不足怎么办？有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，

很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，而且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办？当地政法委下令：“证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”

还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫《正义的诉求》，副标题是《美国辛普森案件与中国杜培武案件的比较》，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓！有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发生了改动的迹象！”但是背后是什么？证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案；另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是：既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。

案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法院去调查，最近三四年以来，已经很少判无罪；大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪——判死缓，或者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么？我在这讲一个观点，证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。在座同学们学过刑诉法，可能都知道有“证明标准”这一法律概念。没有达到证明标准就说明此人有可能有罪，也有可能无罪，处于可疑状态。按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调“疑罪从无，作有利于被告人的解释”。

大家知道英国伦敦有四大律师学院，如林肯律师学院。这些律师学院里面，一个大学法学院的毕业生，考过律师资格，跟着一个大律师实习的时候，在他们经常聚会的大厅里有一句格言：“在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪”。你可以说他“从法律上是否成立犯罪”，比如说，“现有的证据是否能证明构成犯罪”。你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。法律人的语言强调证据是否足以证明有罪，法律上有罪是否成立。我举这种现象和例子是想说明一个什么问题呢？目前我们学习各种法律，学完了以后，过了多少年之后，有可能从事律师工作，或者法官工作，或者法学研究，也有可能你不做了（你不一定从事法律工作）——那么十年二十年之后，你在大学法学院受到的这种训练和学习，一些知识和概念可能都已经忘了。你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度，你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了，就本科这点东西我都还给老师了。但是你要问我

一点儿我能记得清楚的东西是什么？那就是有一套思维方法。我们在课堂上老师经常讲，“要懂得一点儿法律意识”，法律意识的核心要素是什么？思维方式。我们刚才讲了一个民法的例子，又讲了一个刑诉法的例子，想说明一个什么问题呢？法律人的思维方式，要养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候，这种思维方式会伴随你终生。这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。我刚才已经讲过，一些原理、制度都可能遗忘，一些规则可能遗忘，但是有了这套法律人的思维方式，你就会自觉地重新恢复你的法律知识。

德国有个著名的法学家叫耶林，耶林教授有一个著名的演讲——《为权利而斗争》，大家可以去找来看，有这样一本书，或者是有些书上载明了这篇论文。这是一篇经典的法学论文，耶林教授在这篇论文里面提到一个观点：如果我们学法律只是为了学习法律条文，那么一旦当法律修改的时候，是不是整箱整柜的书都可以销毁掉？法律修改，法律条文还有什么意义？法学书就是解释条文的意义的。法国有个著名的比较法学家勒利·达维教授，他写过一本经典的著作，叫《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社出版的，我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢？如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果？那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会过时了。但是，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后的东西是什么呢？一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你

要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现象，大家都认为可能太罗嗦了，不如英语那么简洁。你改变改变试试，谁听你的？这是汉民族几千来的政治、经济、文化，乃至生活方式的集中反映。研究语言学的人会认为，你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯——改不了。你不要以为改变规则很容易，很难的！我们学习法律的人研究什么？就是研究法律条文背后的东西——这些东西不会轻易变化——其中一个比较重要的东西，就是今天讲的，法律人的思维方式。这个东西即使法律条文改变了，这种思维方式不会改变。

下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。我今天要讲一些案例，也要讲一些格言，我们通过格言和案例来展开。

很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥，其实是非常不枯燥（台下笑）。我可以朗朗上口给大家举几个格言，比如说“任何人不得担任自己案件的法官”，这已经有了上千年的历史。“法官在决定案件的时候要听取双方的陈述”，这也已经在英国有了近一千年的历史。我再举个例子，“我们永远不能说一个人是否有罪，我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪，凡是证据证明的视为存在，证据不能证明的视为不存在。”这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻，不是学法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能够理解。我们本科毕业，虽然不是中科院院士，但我们在中科院院士面前就可以谈：“我有法律人的思维方式，你不懂！（台下笑）我很自豪我是个法律人！”这个用英语翻译起来就是“我很自豪我是个lawyer”。lawyer不光是律师，而且是法律人。法学家是lawyer，律

师是lawyer，检察官、法官都是lawyer。lawyer这个词给我们的一个印象是什么？就是研究法律、学习法律的人，他有一套自己的思维习惯。

我们先从实体法讲起。同学们都知道，整个部门法——如果把法理学、宪法学、国际法学这些学科暂时抛到一边的话——整个部门法分为两大块，一块是实体法，一块是程序法；如果再加一块中间的——叫中介和桥梁，是证据法。你看我们有三大著名的实体法——刑法、民法、行政法，民法里面还包括侵权法、继承法、婚姻法，还可以包括知识产权法等等。除此以外还有三大诉讼法——刑诉法、民诉法、行政诉讼法。在这三大实体法和三大诉讼法之间存在三大证据法——刑事证据法、民事证据法、行政证据法。我们研究刑事诉讼和刑事证据法的人，会过分夸耀自己学科的重要性。我们以刑事司法为例，我们有刑法，有刑事证据法，有刑事诉讼法。我要问一个问题，各位可能有的同学学了刑法，学了刑事证据法，也学了刑诉法——这三大法律为什么要制订，它们是干什么用的？

有的同学可能会说：“制订三大法律可以准确无误地打击犯罪。”如果你回去跟你的父母、家人讨论这个问题，如果不是学法律的人，他会告诉你，“学法律的目的，就是维护治安，维护正义，打击犯罪。”这种理念一般的百姓都有。但是我们学了法律，如果还持这种观念，我看，就是非常不幸的结果了。这三大诉讼法从不同的角度限制了国家的权力；没有对国家权力的控制，这三大法律根本不需要制订。比如说刑法，有人说刑法是干嘛的，打击犯罪的，它为国家定罪确定了规则和条件。这句话不能说错，但是不准确，为什么说不准确？如果

为了打击犯罪，完全可以不要刑法（台下笑），你要制定它干嘛！刑法的犯罪构成是对法官的约束，犯罪构成要件不符合就无罪，“法无明文规定不为罪”——罪刑法定原则。如此看来，刑法是干嘛的？约束国家定罪量刑权力的。那国家又要打击犯罪，又要捆住自己的手脚，国家它有神经病吗？这不正常嘛！人类本来不需要建立法律制度，如果只为了打击犯罪，出现一个盗窃，直接枪决，效果最好。比如像新加坡，如果在街头盗窃，他直接把犯人的屁股亮出来，抽鞭子，这叫鞭刑。我们古代还有各种各样的羞辱刑。我们为什么不允许采取这种极端的处罚方法？原因很简单，我们制定刑法，约束国家公权力。你可以惩罚一个公民，但要按照法律规定的方式，而且要按照文明社会所接受的方式来惩罚，不能乱来。国际公约里有“禁止羞辱刑”、“禁止滥用刑罚”，都是这个道理。刑法是干嘛的？当年德国著名刑法学家李斯特有一句格言——李斯特是拉德布鲁赫的老师，拉德布鲁赫大家都知道，是著名的法学家，他的老师是李斯特——李斯特说：“刑法是干嘛的？犯罪人的大宪章。”它是专门给犯罪的人提供保护的一个宪章。没有从权利保护这样的角度来看，完全可以不需要制定刑法。再比如说为什么要建立刑罚制度，我们规定了很多刑罚幅度——十年、无期、死刑；为什么建立这么多的刑罚的幅度？还是给国家权力施加限制。刑法从什么角度来限制？它从定罪的条件，犯罪构成的要件和量刑的幅度这三个方面来约束国家权力，防止定罪的滥用。那么证据法是干嘛的？证据法是从证据角度提出了认定一个公民有罪的证明条件。证据的条件、证据的资格、定罪的标准，你达不到这个标准，疑罪从无。如果这个证据违法了，严重践踏了人的权利，这个证据就要排除。证据法没有一处不体现了对国家公权力的限制——对侦查权的限制，对公诉权的限制，对审判权的限制。那么程序性法是干嘛的？程序法有

一个核心和灵魂，那就是：没有经过正当程序，任何人不得被剥夺自由、财产乃至生命。我们称之“公正审判原则”，又叫“正当程序原则”。没有经过正当程序，任何人不能变成罪犯。

当年——可能在座的同学都知道这个案件，但是可能没有经历过当时的这个案子——就是1995年的王宝森案件，他是北京市当时的副市长。陈希同案发也是从王宝森这个案子里边牵连出来的。当时我在大学读博士，那年正面临毕业。我记得案发的时候我坐在火车上，在从西安回北京的路上，我知道王宝森开枪自杀了。我们要问一句，现在有证据表明王宝森涉嫌犯罪而且罪行很大——有人后来说可能涉及近二十亿的受贿、贪污和挪用公款，如果按照我们的刑法规定，判死刑绰绰有余了。但是王宝森却在案件没有立案之前就自杀了，我们要问一个问题，王宝森是罪犯吗？要是从一个非法律人的角度来看，这是罪大恶极的罪犯。但是学法律的人都知道，王宝森不是罪犯；他至多就加一个涉嫌犯罪，畏罪自杀。为什么？因为对王宝森案件的认定没有经过正当的法律程序，案件没有立案没有侦查没有起诉没有审判。没有经过法律程序，他就选择了死亡。“死亡的人不受刑事追究”，这是刑法、刑诉法的一项基本原则。而且往往没有经过司法证明，就没有证据证明他有罪，法庭也没有这样的场合提供这种证明的机会。当然在刑罚上，按照他后来的举动，我们说他已经构成了犯罪。一句话，王宝森没有从一个无罪的公民成功地转化成一个有罪的罪犯。

三大法律——刑法、刑诉法、证据法，归根结底是干什么的？对一个无罪的公民转化成有罪的罪犯来设置三道障碍。刑法是从实体上设置了第一道障碍。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，必须

符合犯罪的条件，必须符合犯罪构成的要件，而且定罪以后还要符合刑罚的各种条件。第二个条件是证据上的条件。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，他得符合法律上的证据的条件，大体上是两个：一个是任何证据要具备证据的效果，这里指法律上的效果；另外一个条件是证据的条件，就是强调证明标准，要达到最高的证明标准。指控的一方要拿出证据来证明有罪，而且要达到实事求是的证明程度——美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”。不管叫什么名字，都有一个特点，强调最高的证明标准。达不到怎么办？无罪。第三个条件，是程序上的条件。一个无罪的公民被怀疑涉嫌有罪并想转化为有罪的罪犯，还要经过正当的、完整的司法程序。如果在审判的一瞬间，案件还没有终审判决，他突然死了，照样没有转化成有罪的罪犯。

以上三个条件——实体条件、证据条件和程序条件，无一不是对国家定罪刑罚权的限制。大家注意，任何一个条件没有转化成功，没有符合这个条件，都不能从无罪的公民转化成有罪的罪犯。从这个角度来说，现代刑法、刑诉法和证据法有三大核心原则，都具有同样功能的。一个是刑法上的罪刑法定，一个是证据法上的证据裁判主义，第三个是无罪推定原则。这也是今天我们待会儿要讲的一个重点。

罪刑法定是从实体上对国家的定罪设置了一道障碍，要符合法律明文规定的罪名和法律明文规定的犯罪构成要件。从这个角度来说，我们要问一个问题，某人说，“被告人已经构成犯罪，但却找不出合适的罪名来。”请问这个人他犯了什么错误？这是严重地违反了罪刑法定原则。我给大家举个例子，去年下半年，我在北京一个区，一个比较

偏远的区县。当时区政府要讨论一个案件，这个案件是说这个区的一个支柱产业的一个大公司被天津的一个家伙，说是诈骗走了九千万人民币，导致这个公司即将要破产，三千名员工要下岗，影响当地的社会稳定，这个人已经被他们控制了。当时我们就在一个宾馆里开会讨论，一群法律专家在那论证——其实说白了就是让我们帮他找个罪名，来办理了这个案子。那个人就在我们隔壁，一直是被软禁的，两个多月了。那个人研究刑法比他们研究得透，说“刑法上你治不了我，没罪！”后来我是从证据法的角度来论证的，还有六个刑法学家也在论证，一共产生了五种观点，说像五个罪，又都不像。大家不要以为一个行为出来以后必然有个罪名可以把它套住，有时候就是又像这个，又像那个。讨论来讨论去，达不成一致的结果。后来休息的时候，一个行政官员，那个区的副区长，问我“你是学什么的？”我说我学程序法、证据法。他说，“这帮刑法学家怎么回事儿啊？脑子有病啊？这个案件都这么大的社会危害性了，怎么就找不出个罪名来呢？找个相似的罪名把他给办了不就完了么！”这是去年我的经历。

三年前我在北京某基层法院还遇到过相似的一个案件。当时也是准备追究一个人的责任，当时又是五种观点，因为像五个罪名。有几个刑法专家认为像这个，有的又认为像那个。当时这个案子的审判长，一个资深法官说：“这个案子不办不行，如果不治他的罪，我们谁都没法交代。公安没法交代——已经关了一年多了；检察院没法交代；党委、政法委更没法交代，这个案子影响很大。”那怎么办？他说：“我请你们找一个最接近的罪名来，把他给判了！”表面看来，罪刑法定是一个大家都能朗朗上口、背得出来的原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罗马法的格言到今天我们都朗朗上口。

同学们要注意，有两个结果你敢不敢承受：第一，先有罪名再有犯罪。大家记住这句话：“没有离开罪名的犯罪”，这就是法律人的思维方式。一句话：找不到合适的罪名，就是无罪。从北京的情况来看，有好多学法律的同学后来被分到公、检、法；到了现实中，他就会遇到各种各样的压力。如果你在法学院的学习过程中底气不足、功底不牢、定力不够，很容易跟着人家的思维方式走。人家说“这个人罪大恶极”，你这个时候就该反问他，“罪大恶极‘罪’从何来？没有罪名，哪来的犯罪？”所以说，当前，有一个法律要进行修改，那就是劳动教养制度，劳动教养制度是目前我们国家争议最大的一个制度。国务院还有包括公安部制定的规则中，大量的条文种出现了这样的概念，叫“违法犯罪分子”。同学们学过法律，分析这个概念，这个概念能不能成立？“违法犯罪分子”——没有罪名，哪来的犯罪？在说一个人构成犯罪之前，先要找到一个罪名，否则就无罪。也就是说没有罪名就无罪。罗马法有一句格言，叫“从来没有离开过罪名的犯罪”，离开了罪名就无罪。你要想坚持罪刑法定，就得坚持这个格言。第二个，“没有离开犯罪构成的犯罪”。离开了犯罪构成要件，就不叫犯罪。有人说，“哎呀，这个人有罪，但是就是不符合任何一个犯罪构成要件！统统不是！”为什么会出现这种情况？是对犯罪构成要件的功能理解不够、理解不深。犯罪构成的本质要素，是对犯罪的一个界定。任何人，想要说他构成犯罪，必须符合刑法分则的某一个犯罪构成要件，如果哪个构成要件都不符合，根本就无罪。所以说这里就有两句格言，罗马法里面的，一个是“没有离开罪名的犯罪”，一个是“没有离开过犯罪构成的犯罪”。任何一个犯罪和罪名都要有相应的构成要件，假如没有就是无罪。

同学们将来到了司法实践中就会发现，这个社会是很复杂的，我们如果没有一套法律人的思维方式，我们感觉到，跟着我们的思维习惯走，就容易有错案产生。我举个案例，在97、98年左右重庆有个案子叫重庆蕲江虹桥倒塌案件。就是重庆下面的一个县叫蕲江县，蕲江县当时修了个当时最有名的横跨嘉陵江的桥，叫虹桥。虹桥很漂亮，每到夏天会有很多市民到这个桥上乘凉。结果那年是97年左右，这个桥忽然倒塌，上面有一百多个人坠入江中，死了好几人，重伤也好几十人，酿成了有全国影响的重大惨案。案子发生以后，很快被立案侦查；蕲江县委书记、县长，都被抓起来了；最后检察院一共起诉了十几名被告人。其中第四被告人叫赵强忠，他是工程监理站的站长，指控他的罪名是玩忽职守罪。由于案件发生的时候是刑法修改以后（97年以后），按照新的刑法的规定，玩忽职守罪的犯罪主体发生了变化——原来是国家工作人员就构成玩忽职守罪，现在必须是国家机关工作人员。那个辩护律师是现在的重庆律师协会的副会长。我有一次到重庆律协讲课，他给我提起这个案子来，讲起当时的情景，绘声绘色。他在法庭上一共发表了接近一个小时的辩护词（他是当地很有名的一个辩护律师），滔滔不绝地讲这个案子。他的一个核心要点是：这个赵强忠是工程监理站的站长，不是国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的犯罪主体要求，即不构成犯罪。这是他的辩护要点。现场很多人在叫好，因为他辩护得很精彩，口才也很好。法院过了两个月，判决书下达了，这样写道：“关于第四被告人赵强忠是否构成玩忽职守罪的问题，辩护律师认为犯罪主体不符合等等等第。本院认为，犯罪主体确实不合格，本院采纳，辩护律师也同意采纳，被告人不构成玩忽职守罪。但是，他构成了工程重大质量事故罪。”这是97年增加的一个

罪名，工程重大质量事故罪不要求主体是国家机关工作人员，一般的企事业单位工作人员就可以构成。当时这个辩护律师说：“我一看这个判决书，一开始很高兴，采纳了我的辩护观点；结果突然又来了个新的罪名！”于是他就找到法官，“请问，这个罪名是谁给的？检察院没起诉，法庭上没有质证和辩护，是你法官在判决的一瞬间强加的一个新的内容，没有经过起诉辩护。”提出这个问题以后，法官的回应是什么呢？——“事实没有变化，认定何罪，完全由我来定。”这个案件二审维持原判，案子一直打到最高法院。同学们有兴趣到资料室图书馆查一查，《刑事审判参考第一辑》登载了这个案例。当时最高法院的法官还作了解释，最高法院的法官为这种行为辩护，他有三个理由。我们学习法律，看是否成立。第一个，法院有权独立审判。我有独立审判权我就有独立的定罪权，我有独立的定罪权，我就有独立的定何罪的权力。也就是说定什么罪是我独立的权力，不受检察院的影响。是否成立，大家可以讨论。第二个观点是，我这种变更罪名，没有违反罪刑法定的精神。法律规定了什么罪，我就定了什么罪。第三个理由，没有违反罪刑相适应的精神。只要这个事实符合这个构成要件，我就可以定这个罪。因此，我完全可以变更罪名。这是他的观点。我们如果要是定力不够，功底不深的话，你想反驳他，没法反驳。但是我作一点反驳。我认为，他忘记了一点，检察院起诉书的罪名，是一个罪名一个构成要件对应一个事实，任何的事实都不是任意存在的。事实、构成要件、罪名，这是三位一体、相互结合的三个要素。如果他起诉的是玩忽职守罪，他对应的是玩忽职守罪的构成要件、玩忽职守罪所要求的事实要件；你现在突然改判工程重大质量事故罪，犯罪构成要件不一样——他指控的是一个犯罪构成要件，你现在连构成要件都变了，请问：你这是不是违反了公平正义原则？换句话说，你充当了第

二公诉人，你把一个没有起诉过的新的构成要件和罪名强加给被告人。法院不幸在无形当中当了一回第二公诉人。他忘记这个了，他就只想着实事求是了。我举这个例子想说明什么？在我们研究法律的时候，千万不要忘了罪刑法定，这就是一种法律人的思维方式。它强调，有一个罪名，就有一个犯罪构成要件，就有相应的事实要件。起诉了这个罪，就有它独特的犯罪构成要件，离开了特定的犯罪构成要件，就没有罪名；离开了特定的罪名，就没有犯罪。这是今天讲的第一个，法律人的思维方式。这是从犯罪构成要件的角度。

当然同学们可能会问——罪刑法定，我们研究刑法的老师给大家讲课，讲得比较多了，我不再重复了——那么罪刑法定在整个公法领域的地位如何呢？我们认为，罪刑法定是刑法的特有原理，它的上位概念就是法治原则。当年法国大革命以后，通过了一个著名的《人权宣言》，至今还是法国宪法的序言。法国《人权宣言》里面有两句著名格言，是作为保障人权的著名的两句格言——“对官员来说，凡是不授权的，都是禁止的；对老百姓、对公民个人来说，凡是不禁止的都是允许的。”再说一遍，“对官员来说（国家公权力来说），凡是不授权的都是禁止的；对公民个人来说，凡是不禁止的（明文禁止的）都是允许的。”大家认为这是什么原则？我举个例子，比如说一个国家里的一个城市，它的交通规则没有明文规定。你上街以后，今天我出一个规则，明天又出一个规则；今天的规则要求“行人走右边”，明天的规则“行人走左边”。老百姓还敢上街吗？不敢啊，他一上街就走错，“为什么今天的法律又改了？我就违法了呀！”这种情况在法律科学中我们把它称为“不具有最起码的可预测性，不具有明确的法律后果”。法治——三点水的那个“治理”的“治”——有很多反面，其中最大的一

个反面就是恣意妄为，没有任何的可预期性和明确性。当一个公民在一个社会中生活的时候，不知道自己的行为是合法还是违法，没有一个明确的法律标准的时候，这个社会就是一个非法治状态的社会。这是一个检验的标准。好了，我要问一个问题：为什么对官员来说，凡是不授权的就是禁止的？也就是对于官员来说，要做一件事情必须授权，否则就是禁止的。原因很简单，这个也没有什么可揭示的道理。经验表明，这个根据“天赋人权”的学说，任何公民的权利都是天赋的，我有自由，我有人权，我有教育权，我有政治权。你要剥夺我的权利，你拿出正当理由来，你拿出根据来，你要经过正当的程序。我们的宪法学合理的基础就在这里，所有的权利都是天赋人权的，不需要证明的。我行使一个权利，不需要证明，天赋的，它天然地具有正当性。国家公权力要想剥夺我个人的权利，你要拿出理由来，拿出正当理由来，否则你就没法剥夺。要想防止公权力滥用，必须给它的权力划定一个边界，那就是明文授权。你比如说在刑诉法里边，我们规定让公安机关可以搜查，可以扣押，但我们没有规定让你可以窃听。你把我的电话窃听了，在我的家里安装一个窃听器，你这是对我隐私权的侵犯。你没有这个权力的授权，你只要做了，一切都违法。不授权即禁止，这是对官员。只有这样做，才能给官员设定一个行为的边界，防止滥用权力。我们国家现在很多公安局局长他绝对有借口，有一次我们跟一个公安局局长座谈，到外地去。他说什么问题呢。我说，“你不让老百姓做这个做那个，你有什么法律根据？”他反问我，“老百姓干这个，法律允许吗？法律不允许，他都能干。”这就是我们现任的一个地市级的公安局局长，他是这么说的。我说，“请问你教育背景是什么？”他说，“是公安大学，刑事侦查系毕业的。”（台下大笑）公安大学侦查系学的基本的法律应该是宪法。但是对公民来说，无禁止

的都是允许的，对官员来说，不授权的都是禁止的。老百姓干什么事情还需要一一授权吗？不需要啊。你不明文禁止，我就可以干。道理很简单，对公民个人而言，他的社会生活的方方面面太复杂了，你不可能把每个问题都规定的相当齐备，你只要规定他哪些不能做的就行了。这就是法治社会，让每个人对他的行为有基本的预期，知道自己行为的法律后果。罪刑法定从哪里来？即来自这句格言，你比如说法院要判一个公民有罪，它必须要有法律明文规定的授权，罪刑的授权，犯罪构成要件的授权。犯罪构成要件和罪刑给法院的授权，授权给它对公民的某个行为剥夺他的自由、财产乃至生命。法律没有规定这种行为是犯罪，就等于没有授权，是禁止。

同学们不要忘记光了解罪刑法定哪里来，还要了解两个领域，一个行政法领域，有一个法律保留原则。德国法有一个法律保留原则，行政法领域。什么叫法律保留原则？德国基本法第二十条规定，任何行政机关要想剥夺公民的权利，必须具有法律明文规定的授权。难道这是跟罪刑法定原则一样来自那个著名的法治原则吗？一个道理。对官员来说，不管是追究犯罪名义还是以追究行政责任的名义，你都要拿出明文的根据来，明文的授权，否则即禁止。不授权即禁止，对官员来说。不要忘记还有第三个领域，刑事诉讼法中的强制措施。凡是没有法律明文规定授权的，都是禁止。所以说当前，一些纪律检查委员会搞的“两规”，“两止”。我们有些乡政府，有些县市级的农村乡政府干部对那些违反计划生育，不交公粮的人，剥夺他们的自由，这些都是违反我们的法治原则。法律没有规定你可以剥夺别人的自由，而你却剥夺别人的自由了，这些都是违反我们法治原则的。于是我们就从宪法来看这些问题。行政法，大家学行政法，头等要件是什么？就

是法律保留原则，又叫法定原则。任何剥夺别人的生命，财产和自由，当然行政法主要是剥夺人的财产和自由，都要有明文的授权，否则禁止。刑事诉讼中的强制措施，逮捕，拘留，取保候审等都要有明文的授权，否则禁止。刑事，刑法上的罪刑法定，刚才讲了，就是法律明文授权才可采用，不明文授权即禁止。大家看刑诉法，刑法，行政法，都可以上升到宪法的“法律保留原则”，上升为那两句著名的格言“对官员，不授权即禁止；对个人来说，不禁止即是授权”这两句格言是法律原则的体现。

我记得我当年上大学的时候，当时校园有些学生运动，结果有一些参加过“一二五”运动的老头老太太，和我们一起座谈，他们说了一个观点：“你看你们上大学受教育多好，你们，国家没给你们的自由，你们非要；我们活了大半辈子，国家没给的自由，我们绝对不要。”他们的话对于学物理化学的人来说可能可以理解，但他对法学院的学生说，法学院的学生会说，“国家不禁止的都是允许的，你们没有行使，那是你们一代人的悲剧”，（台下笑）“你们不能因为你们这代人的悲剧也给我们这代人造成悲剧”。所以说啊，尽管我们有不同的选择方式，你的行为方式可以多种多样，但是这是一套法律人的思维方式。这一原则号称现代宪法、公法的基石。国家公权力，不管以什么名义，以公安的名义，以警察的名义，以检察院的名义，以法院的名义，以行政机关的名义，你只要剥夺我的权利自由，拿出正当的根据来，拿出法律的授权，否则就是违法。这是一个问题。

现在我们讲第二个问题，罪刑均衡。这句话又叫罪刑相适应。同学们，大家都知道，罪刑均衡，罪刑相适应是刑法里非常重要的一个

原则，也叫罪刑法定。有多大的罪，量多大的刑，要成正比。由此还可以推倒出很多原则，这个问题我就不多讲了，刑法老师讲得比较多。我想把问题深入一点，罪刑均衡来自何处？就来自于宪法。如果我们查一查德国基本法第十九条，你就发现有一个重要原则，宪法性原则，叫比例性原则。打开德国基本法第一章，德国基本法就是德国的宪法，它的第一章是公民的基本权利，跟中国宪法的第二章公民的权利和义务相对比的话，你会发现德国基本法里面没有公民的义务，它只有公民的权利。除此之外，把公民权利和中国宪法中的公民权利相对比的话，你会发现，区别不是太大，表述略有不同。你有公民权，他有公民权，你有救济权，他有救济权，你有受教育权，他有受教育权，表述不同罢了。最大的区别在哪里，就在下面这句话，规定在德国基本法第十九条，以上德国公民的基本权利如果要被国家公权力剥夺的话，要跟他的违法的程度所要实现的目标相适应，成正比。我们把这种原则叫成比例原则。这种在公法领域里的原则在司法领域里没有，像在民法，商法里面。成比例原则在公法里的地位，像在宪法，刑法，刑诉法，行政法中的地位可以跟民法中的诚实信用原则相匹配。有的学者将之称为帝王条款，公法领域里的帝王条款是成比例原则，又叫比例性原则。什么叫比例性原则？它是用来约束国家公权力的。国家公权力只要不侵犯个人权利，就可以。它是用来限制国家公权力的，它是用来限制国家公权力剥夺个人私权的。国家公权力和个人私权利如果并行不悖，没有交叉，没有剥夺，没关系。同学们学习法律要注意，只要国家公权力不侵犯人的权利，个人权利，它不受过多的限制。我们迄今为止对国家公权力的限制，它主要体现在限制剥夺公民权利方面。所以只要限制剥夺公民个人权利，都要有个成比例原则。