医疗纠纷案件诉讼业务律师实务操作

医疗纠纷案件诉讼业务律师实务操作
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医疗纠纷案件诉讼业务律师实务操作

一、医疗纠纷涉及的当事人及医患关系性质

医患关系性质:1、公共事业服务关系2、消费关系3、合同关系

司法实践中大多数采纳第三种观点,以下的关于医疗纠纷诉讼的内容都是基于医患关系是合同关系来展开的。

二、医患纠纷案件的解决办法

(一)三种解决方式

1、和解(协商解决)

2、调解(卫生行政等第三方介入)

3、诉讼(二)和解(调解)协议的效力

案例一:

梁某因病到被告卫生院急诊,医生何某诊断梁某患妇科病、肺炎及心脏病,并据此开药留院治疗,次日,梁某突然烦躁不安,全身冒汗,其家属要求转院治疗,梁某被抬上车不久出现口鼻流血,被告卫生院未采取急救措施,仍让病人转院,转院途中梁某死亡,其后,双方发生纠纷。

县卫生局、被告卫生院的领导组织梁某的家属与医院何某达成协议:1、死者的丧事由梁某的家属负责,不得向何某提出任何要求;2、何某一次性赔偿梁某家属6000元;3、本协议自调解之日起,双方不得以任何借口闹事,否则造成不良后果,由肇事者负责。协议签订后,被告卫生院以何某的名义向梁某家属支付了6000元。后梁某家属申

请医疗事故技术鉴定,结论为:梁某所患疾病为钩端螺旋体病(肺出血型),医生何某诊断失误,医疗措施不得力,患者因肺大出血窒息死亡,属于以及医疗事故。梁某家属诉至法院,要求被告医院赔偿抚养费,赡养费等损失。被告答辩:被告卫生院辩称梁某的死亡系疾病所致,且双方已自愿达成了协议我院已履行义务,因此,不同意原告的诉讼请求。

问:1、患者亲属与医生签的和解协议的效力

2、医生在医疗纠纷中是否应该承担民事责任

案例二:

范某因饮酒饱食后上腹疼痛入院,医院初诊,全腹膜炎、消化道穿孔、阑尾炎、注射平痛新等药物后,范某疼痛有缓解,当日晚间又出现腹部剧痛。次日,专家会诊:急性胃穿孔、全腹膜炎、中毒性休克早期。行刨腹探查手术医疗,术后范某死亡。尸检结论为:范某因暴食后出现急性胃扩张,引起十二指肠前壁急性穿孔,而导致急性弥漫性化脓性腹膜炎,中毒性休克致死,手术打击,加速死亡。

在镇政府主持下,医患双方达成赔偿协议:被告医院自愿一次性补助范某家属救济款18500元:处理过程中的有关费用由被告医院负责,协议履行后,双方不再承担经济和法律责任。

后范某家属申请医疗事故鉴定,结论为:被告医院由于术前和术后技术过失,致范某患急性胃扩张,引起十二指肠前壁急性穿孔,中毒性休克,手术已晚,延误有效抢救时限,加上病情估计不足的剖腹检查,抢救力度不够,出现患者死亡,为一级医疗事故。

依据此鉴定结论,范某家属起诉称被告医院诱使其签订赔偿协议,要求被告医院赔偿丧葬费、死亡补偿费等损失。

问题:

1.本案中,法院如何认定调节协议的效力:

2.家属主张医院诱使其签订赔偿协议,这部分的举证责任在谁?(三)签订和解协议的注意事项

1.应遵循法律法规的规定,不得规避相关责任

2.达成和解的患方应符合相应的条件

3.达成和解的医方应符合相应的条件

三、医疗纠纷案件案由的确定

医疗损害赔偿纠纷,医疗服务合同纠纷

1. “医疗损害赔偿纠纷”是2008年4月1日实施的《民事案件案由规定》中规定的新案由。

2.医疗损害赔偿纠纷诉讼是违约之诉与侵权之诉的竞合,患方可以择其一而诉之

3.“一事不再理”原则在医疗损害赔偿纠纷中的应有

四、医疗纠纷案件诉讼前准备

1.复印和封存病历

2.确定原告

3.确定被告

4.确定案由和诉讼请求

5.确定管辖法院

案件:患者张某,1995年出生,出生曾有发热、病理性黄疸等,因出生的医院没有儿科,其父母要求去其他医院住院治疗。九个月大时家人发现其发育不正常,后确诊为脑瘫、智力低下。2003年,其父母在报纸上看到和其他情况类似的孩子,家属通过诉讼状告医院获得了赔偿,始想到其目前的情况可能与医院的诊疗护理不当有关,遂打算向法院起诉要求赔偿。

案例:患者黄某,女,35岁,生产过程中因医院过失死亡,其没有子女,有丈夫、父母(年事已高没有生活来源)、一个患精神病的未婚妹妹。

案例:患者徐某,因病去某私人诊所A就医,就医过程中发生输液反应,诊所医师未及时采取措施,徐某昏迷后报“120”转到一综合医院B,虽经积极抢救,其始终昏迷,一周后死亡。徐某有两个姐姐,父母(年事已高没有收入来源)、公婆健在,有丈夫和一个7岁的孩子。患者近亲属认为诊所A和医院B对患者徐某的医疗均有过错,请问:患者近亲属应当以谁为被告提起诉讼?原告是谁?

五、医疗纠纷案件的举证责任

案例:王某,孕39周时因胎动频繁怀疑胎儿宫内窘迫去某医院待产,医院观察产程不仔细,未及时发现胎儿异常并积极处理,致使胎死宫中,双方发生纠纷。在交涉过程中,王某发现医院有伪造病历的行为。王某将医院告向法庭,要求赔偿各项损失人民币18万余元。

医疗侵权损害赔偿中,举证责任倒置,只是将部分患者的举证责任由医疗机构承担了,但并不代表患方在此类案件中就不承担任何举证责任,实际,这类案件中,很多重要事项的举证责任都是由患方承担的。违约之诉举证责任的分配原则仍然是“谁主张谁举证”。

六、诉讼时效

1、案由不同,时效不同

2、诉讼时效的起算点

案例:李某左侧乳腺有肿块需要手术,手术过程中医院却误对右侧乳腺进行了手术,手术后当日患者及亲属发现了医院过错而发生纠纷。案例:王某,1996在某医院进行腹腔镜左卵巢摘除术,10个月后,单位体检中发现其左侧肾积水,经多方检查,一年后明确是由于医院腹腔镜手术中误结扎其左侧输尿管所致。

案例:朱某在某医院产科出生,出生后住院期间因医院的原因发生过严重窒息,经抢救后痊愈出院,孩子八、九个月大时,父母发现孩子智力发育低下,多方求医后确诊孩子患有脑瘫,孩子6岁时,家人看电视始知道窒息可以造成孩子目前的情况,遂去医院封存病历,并向医学会申请做医疗事故鉴定,区医学会鉴定医院诊疗符合医疗常规,不构成医疗事故,市医学鉴定结论是医院诊疗有违反医疗常规之处,构成医疗事故。

3、诉讼时效中断

下列三种事由可引起诉讼时效中断:(1)权利人提起诉讼;(2)权利人向对方提出要求履行义务;(3)义务人同意履行义务。

张某,2003年4月在某医院做手术,因手术遗留不应该有的并发症,医院明显存在过错发生纠纷。2004年1月,张某向卫生行政部门发函要求帮助解决纠纷,无果,后双方向医学会提起医疗事故技术鉴定。2004年10月,经鉴定为四级医疗事故;2005年3月,张某向当地法院提民事诉讼,要求医院赔偿相应的损失。

4、诉讼时效中止

5、司法实践中存在以下问题,需要注意:

(1)对患者“应当知道”权利被侵害的推定过于严格。

(2)对起算时间的把握未考虑医疗行为的特殊性,仅仅简单把损害后果出现的时间作为起算时间。

(3)对导致诉讼时效期间中止、中断事由的审查过于严格;

(4)司法实践中也有对诉讼时效的审查过于宽松的情形发生。

七、医疗纠纷案件中的鉴定

1、主要涉及两种鉴定:医疗事故技术鉴定和医疗过错的司法鉴定

2、二种鉴定的区别:

(1)鉴定性质与启动程序不同,

(2)鉴定机构与鉴定人员不同,

(3)对鉴定结论有异议的救济途径不同。

3、医疗纠纷诉讼中还涉及其他的专门性鉴定:对病例的真实性、完整性有异议,提出司法文书鉴定;对患者的损害后果进行伤残等级的鉴定;对医疗费用的必要性和合理性进行鉴定等。

八、医疗损害赔偿项目及计算

赔偿项目比较表

浅析我国行政诉讼证明标准

摘要:行政诉讼其自身的性质和特点表明一律采用“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准已不符合行政诉讼工作的现实需要。在行政诉讼证明标准的适用问题上,我们应当采用清楚而有说服力的标准为一般标准,优势证明标准和排除合理怀疑证明标准为补充,结合具体行政行为种类、行政案件的性质及对当事人权益影响的大小等因素,具体确定案件的证明标准从而保证最大程度地作出正确的判断,最大程度地实现公正与效率,这样才能符合现代法治的要求,有助于实现司法的公正。 关键词:证明标准,行政诉讼,多元化

Abstract:Administrative proceedings its own nature and the characteristic indicated that all uses “the case fact to be clear, the evidence is truly full”the proof standard has not met the administrative proceedings work realistic need,In the administrative proceedings proof standard's suitable question, we must use clear and the convincing standard are the general standard, the superiority proof standard and the elimination reasonable suspicion proof standard are the supplements,Union concrete administrative action factors and so on type, administrative case's nature and to litigant rights and interests influence's size, determined specifically case's proof standard can guarantee the greatest degree makes the correct judgment, the greatest degree realizes can meet the modern government by law requirement like this fairly with the efficiency, is helpful in realizes judicature's fair, Keywords:Standard of Proof, administrative proceedings, the multiplication

南大网院行政法与行政诉讼法第一次作业含答案

作业名 称行政法与行政诉讼法第一次作 业 作业总 分 100 起止时 间 2017-4-20至2017-5-19 23:59:00 通过分 数60 标准题 总分 100 题号:1??题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)??本题分数:2 以下不属于依法行政原则具体要求的是 ?A、行政行为动机正当 ?B、行政职权必须基于法律授予才能存在 ?C、行政职权的行使必须依据法 ?D、行政职权的授予和委托必须存在法律依据 标准答案:a 说明: 题号:2??题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)??本题分数:2 下列哪项不属于行政法的基本原则? ?A、法律优先与法律保留原则 ?B、职权法定与不得越权原则 ?C、比例原则 ?D、权利与义务相统一的原则 标准答案:d 说明: 题号:3??题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)??本题分数:2 下列哪项不属于行政法渊源的类型

?A、制定法 ?B、习惯法 ?C、判例法 ?D、自然法 标准答案:d 说明: 题号:4??题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)??本题分数:2 行政法律关系产生的事实前提是 ?A、行政法律规范 ?B、行政关系 ?C、行政行为 ?D、行政法律事实 标准答案:d 说明: 题号:5??题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)??本题分数:2 下列说法错误的是 ?A、宪法具有最高的法律效力 ?B、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章 ?C、地方性法规的规章高于行政法规 ?D、地方性法规的效力高于本级或下级地方政府规章 标准答案:c 说明: 题号:6??题型:判断题??本题分数:3 根据《行政复议法》第30条的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、

交通事故律师办案指引

交通事故律师办案指引 一、交通事故认定书 分析:1当事人情况:司机与车主、单位的关系。2 机动车参保情况;3 责任分担情况 二、原告身份证、户口本(查明:农村户口还是城市户口) 三、病历、诊断证明(医疗处方)及费用单据;后续治疗费的医疗证明或鉴定结论证明(情形见:三、4) 法律依据:第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。 分析: 1 是否多家医院进行诊疗及其必要性与花费合理性:是否存在重复诊疗、重复花费、滥用药物、滥用治疗手手段,结合病历和诊断证明等证据予以确定。 2医疗费数额是否合理:确定受害人主张的医疗费是否存在其故意或者过失扩大损失的情况,考虑如下点:(1)在医院已有明确的诊断和建议的情况下,受害人是否仍然反复就诊和重复诊疗;(2)在医院的诊疗行为已经基本完成的情况下,受害人是否还主动要求继续治疗;(3)在受害人主张的医疗费用中,是否混有非交通事故所造成伤害的诊疗费用;(4)是否存在与伤害治疗明显无关的费用,且受害人根据一般意识对此情况应当知晓。 3没有处方是否影响对药费数额的认定:药费数额应有处方予以支持,但涉及个案事实的判断要整体把握、具体分析,不能完全地单纯依靠某个特定证据,否则就会犯教条主义和形式主义的错误。 4 后续治疗费的处理:(1)可一次赔偿,以及时解决;也可待实际发生后主张,以显公平。(2)如下情况应由医院或者鉴定机构出据后续治疗费证明:①受害人伤势尚未治愈,仍然需要继续治疗;②受害人伤势虽然治愈,但需要二次手术,取出为治疗而植入体内的钢板、螺钉等固定物;③受害人的伤势已无法彻底根治,需要长期依赖某种药物或医疗手段;④受害人伤势虽然痊愈,但要进行恢复器官功能的训练,从而发生康复费;⑤受害人伤势虽然痊愈,但需要进行整容,从而发生整容费。 5医疗保险或者公费报销不影响医疗费的赔偿数额:由医疗保险或者公费报销来支付医疗费,这是受害人依据关系或者职务关系所应当享有的待遇。如此报销的医疗费部分不再由侵权人负担,实质上等于使侵权人成为了保险或者报销的最终受益者。受害人付出了保费或者职业劳动的待遇却由侵权人享有,不公平。 强险理赔实务规程(2008版) 第一节接报案和理赔受理

企业法律实务

《企业法律实务》课程教学大纲 (07年修订版) 一、《企业法律实务》课程说明 (一)课程代码:02130025 (二)课程英文名称:Practice for enterpyises law (三)开课对象:法学专业本科生 (四)课程性质:法学专业方向课程。经济法是国家调整、规范和保障经济关系的法律规范的总和。从广义上讲,这种经济关系又包括国家对企业的经济管理关系;企业内部的经营管理关系和企业对外的经济交易关系。在所有法律部门中,与经济法联系最为密切的是民法和商法。无论是民法、商法还是经济法,都是企业经营管理人员必须掌握,也是经常用到的,现代企业经营过程中会遇到很多法律问题,这就需要专业人员为企业解决这些问题,需要这些专业人员懂得有关法律,掌握有关法律应用技能,本课程就是面向将要成为企业法律顾问的学生开设的,以便这些学生掌握有关企业法律实务技能,毕业后能够很快上岗,适应岗位需要。 (五)教学目的:使法学专业的学生在有限的课时内掌握与企业经营管理相关的法律实务知识,使学生掌握交易规则、防范交易风险、追求交易稳定的知识和技能。 (六)教学内容:教学内容突出实务性,主要介绍:设立企业时应注意的法律问题、合同订立、履行过程中应注意的法律问题、企业从事担保活动时应注意的法律问题、企业购置、租赁和使用房地产过程中的应注意的法律问题、企业知识产权保护中法律问题、企业生产经营活动中应注意的其他法律问题、企业参与诉讼活动时应注意的法律问题 (七)学时数、学分数及学时数具体分配 学时数: 32 学时 分数: 2学分 学时数具体分配:

(八)教学方式:本课程的教学由课堂教学、课外作业两部分组成。 课堂教学主要以课堂讲授为主,教学手段采用讲授、多媒体课件展示、观看录像、案例讨论、技能训练等教学手段。教学方法以启发式为主,适时将典型案例与理论分析结合在一起,通过课堂讨论等方式加强理论与实践的有机结合,培养学生分析问题和解决问题的能力。 通过作业及课堂提问加深学生对所学内容的理解,了解和掌握学员的学习动态,及时调整教学方法,提高授课质量和效果。

行政诉讼案件庭审

法庭审理笔录 (第次) 时间:年月日时分至时分。 地点: 是否公开审理:旁听人数: 审判长(员)及人民陪审员: 书记员: 记录如下 书记员:请旁听人员保持安静,请到庭的所有人员将手机等通讯工具调到振动状态或关机,在开庭时不得在法庭内接听。 现在宣布法庭规则: 1、到庭的所有人员,一律听从审判长统一指挥,遵守法庭秩序; 2、未经法庭允许不得录音、录像、摄影; 3、除本院因工作需要允许进入审判区的人员外,其他人员一律不准 进入审判区;其他人员也不得随意退场。 4、旁听人员不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判活动的行 为,不准发言、提问; 5、旁听人员如对法庭的审判活动有意见,可在休庭或闭庭后提出; 6、本院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予 以罚款、拘留。 7、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任,予以罚款、拘留。 8、为表示对国家法制的尊重,在法官入庭、宣判、退庭时,所有到庭人员全体起立并保持肃静。 书记员:全体起立,请审判长、合议庭成员入庭。 审判长 :?请坐下。? 书记员:报告审判长,开庭准备工作就绪,可以开庭。 审判长:(击法槌)现在开庭。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定,平原县人民法院今天公开审理一案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定,审理本案的合议庭由审判员(就是我)、,人民陪审员组成,由担任审判长并兼任本案的主审法官,书记员担任法庭记录。 审判长 :?现在核对三方当事人身份 原告方出庭人员陈述姓名、性别、出生日期、民族、住址、工作单位及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。? 原告:

行政法与行政诉讼法第一次作业 (1)

?A、与宪法并列 ?B、在民法与刑法之下 ?C、与民法及刑法等并列并与之相联系 ?D、在民法与刑法之上 学员答案:c 说明: 本题得分:2 题号:5 题型:单选题(请在以下几个选项中选择唯一正确答案)本题分数:2 行政法律关系产生的事实前提是 ?A、行政法律规范 ?B、行政关系 ?C、行政行为 ?D、行政法律事实 学员答案:d 说明: 本题得分:2 题号:6 题型:判断题本题分数:3 根据《行政复议法》第30条的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当直接向人民法院提起诉讼。?1、错 ?2、对 学员答案:1 说明: 本题得分:3 题号:7 题型:判断题本题分数:3 行政规范性文件,是指由国家行政机关和法律、法规授予行政权的组织,为履行其行政管理职责而制定的涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务,具有普遍约束力的决定、命令等的总称。 ?1、错 ?2、对 学员答案:2 说明: 本题得分:3 题号:8 题型:判断题本题分数:3

行政给付是指行政主体在其职权或事项范围内,为了实现一定的行政目的,采取协助、劝告、建议或者其他非法律上强制性手段,以谋求行政相对人为或不为一定行为的行政活动。 ?1、错 ?2、对 学员答案:1 说明: 本题得分:3 题号:9 题型:判断题本题分数:3 如果对监察决定有异议的,可以在法定期限内向作出监察决定的监察机关提出异议,监察机关予以答复后仍然有异议,则由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关裁决。 ?1、错 ?2、对 学员答案:1 说明: 本题得分:3 题号:10 题型:判断题本题分数:3 行政程序是指行政主体为履行其职能而实施行政行为时所应经过的步骤、阶段、顺序及时限等程序过程。它是行政行为的时空表现,是行政行为实体内容的载体。 ?1、错 ?2、对 学员答案:2 说明: 本题得分:3 题号:11 题型:判断题本题分数:3 被申请人不按照《行政复议法》第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料的,应当确认具体行政行为违法。 ?1、错 ?2、对 学员答案:1 说明: 本题得分:3 题号:12 题型:判断题本题分数:3

道路交通事故损害赔偿案件——法律实务操作研究(周冬平律师)

道路交通事故损害赔偿案件 ——法律实务操作研究 《中华人民共和国道路交通安全法》已于2004年5月1日起开始施行,该法的制定和实施,不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来,也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读,我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神,对此,作为审理此类纠纷案件,肩负维护社会正义的法官应当首先做到精研领会,及时运用于个案的审判活动之中。而近一年的实务运作,又频频暴露出许多新的司法难题,毕竟,《道路交通安全法》因其固有的抽象性,不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此,本刊编辑部与省法院民一庭共同组织主办了有关道路交通事故损害赔偿案件法律适用问题的专题调研活动,活动为期三个月,其间,召开了一次由枣庄中院承办、山东龙头律师事务所暨交通事故律师网协办的研讨会,山东省交警总队、山东省高速公路管理局、枣庄市交警支队、山东省保险行业协会、山东省财产保险公司的有关人士亦应邀参加会议参与了研讨。研讨会后,承担相应调研课题的法官根据会上形成的较为统一的意见对各自所承担的课题进行了归纳和整理,本刊编辑进行了文字上的编辑校正,文稿最后经省法院民一庭审定,现与部分其他与会人员的发言意见一并刊出,供读者参考。 一、关于道路交通事故损害赔偿案件审判的基本情况和主要问题 刘学圣(省法院民一庭法官):道路交通事故损害赔偿案件,在民法上一般称为“机动车致人损害案件”,因为按照通常的理解,道路交通事故属于侵权行为法的范畴,而交通事故发生后的损害赔偿问题实际上还有合同法上的救济途径。鉴于我们所讨论是由新近实施的《道路交通安全法》(以下简称《道交法》——编者注)引出的,在用语上,我们仍使用“道路交通事故”一语。 (一)近年来我省道路交通事故损害赔偿案件的审理情况 为使大家对我省道路交通事故案件的审理情况有个大致的了解,我们对

律师实务:一起未领判决书已被执行的官司

律师实务:一起未领判决书已被执行的官司 判决结果都不知道,案件已被执行了,你信吗? 但是,这是非常真实的一件案件,我代理的二审。 你看到过越告官越当得大的现象吗? 这个案件中就出现过这样的现象,当事人越是告,被告的人却越往上升,反而升官了。 一般来说,随着法制宣传教育的加强,人们还是有了一些基本的法律知识,对简单的诉讼程序还是有一个大概的了解。 最起码,人们还是知道,打官司时,法院判了一审,一方如果不服还可以上诉, 上诉判决下来如果一方拒不按判决文书履行裁判文书确定的义务, 则产生强制执行。 然而,笔者却遇到过一个案件,当事人打官司从一审到二审,最后二审判决当事人连内容都不知道,还没有领取到判决书时,该案却已经执行结案了。 事情是发生在四川江水县的,那是2001年5月20日的一起交通事故引起的案件。 当天,胡某驾驶的川S12586 号长安车从江水县火车站到县城。由于跟车过近,在川东某农药厂附近时,遇吴林驾驶的川S10845 长安车同向行使。 当吴林的车在公路边上临时停车下客时,胡某之车紧跟其后,来不及刹车,造成追尾事故,导致两车受损,车上乘客受伤。 该事故经过江水县交通警察大队作出责任认定,胡某负本次事故的主要责任

90%),吴林负本次事故的次要责任( 10%)。 此案,经交警部门对双方伤者发生的医疗费用及车损费用进行调解结案, 停运损失不再交警队的调解赔偿范围。 为此,吴林认为自己的车子在出事期间一直在修车厂修复, 6月 10 日才开出厂, 在此期间的停运损失应由胡某承担全部赔偿责任。 于是,他向江水县人民法院提出诉讼,要求胡某赔偿 20 天的停运损失 6000元。 原告为了支持他的诉讼主张, 向人民法院提交了交通事故责任认定书及道路交通 事故调解书,同时提交了汽车修理发票,提取车辆证明,该车售票员日营业额记账 本一页,证明营业额平均每天 300 余元。 胡某辩称,此次事故是吴林的责任,交警部门认定自己负 90%责任表示不服。 同时,认为道路交通事故财产损失只有直接损失,不包括间接损失。 胡某为了支持自己的主张,也提供了相关的证据。 江水县人民法院审理认为, 原、被告发生汽车追尾事故是实, 江水县公安局交通 警察大队对此作出责任认定,被告胡某当时未按法定程序提出异议,现以交警队认 定不公为由,要求撤销责任认定书,本院不予支持。 同时,该院认为原告吴林要求被告赔偿停运损失,理由正当合法,但数额 元过高。 于是, 该院判决认定吴林的停运损失 2847.15 元,案件受理费 360 元,由胡某承 但指出 6000

浅谈行政诉讼举证时限制度.doc

浅谈行政诉讼举证时限制度- [提要]本文针对三类不同性质的,总结归纳了行政机关与行政相对方的举证责任与举证时限,并比较了与民事诉讼中举证时限制度的不同之处,分析两种制度差异的法理基础,最后提出了完善举证时限制度的若干建议。 一、行政诉讼中的举证时限制度 举证时限,是指当事人就其应负举证责任的事项向法院提供证据时所应遵守的时间界限。以往,我国现行行政诉讼法律制度中,尚无举证时限制度的系统规定,只是散见于有关的行政诉讼法律规范中,如《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)。2002年7月4日颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)则对此进行了完善,在第一部分对举证时限制度作了比较系统的规定。目前,我国行政诉讼按照诉讼标的可以分为针对具体行政行为的诉讼、要求履行法定职责的诉讼以及行政赔偿诉讼,这三类诉讼性质不同,因此对当事人举证责任和举证时限的规定也有所不同: (一)针对具体行政行为的诉讼 这类诉讼在行政诉讼中最为常见。在该类诉讼中,行政机关就具体行政行为所认定的事实应负举证责任,比如《行政诉讼

法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。另外,根据《行政诉讼法解释》第27条第1项,如果被告主张原告起诉已超过诉讼时效,则应就此负举证责任。但是,并不是只有行政机关负举证责任,原告(行政相对人)就一定事项也应承担举证责任。比如原告须证明被诉具体行政行为的存在,在复议前置诉讼中,应证明其已经复议的事实。既然双方当事人均承担举证责任,就应适用举证期限制度: 1、行政机关的举证时限 关于行政机关在一审时的举证时限,《行政诉讼法解释》第26条第2款规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。但是,《行政诉讼法解释》第28条规定了两种例外:(一)被告在作出具体行政行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;(二)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的“。在这两种情况下,被告经人民法院准许可以补充相关的证据。关于补充证据所应遵守的时限,《行政诉讼证据规定》第1条第2款规定:被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。第2条规定:原告或者第三人提出其在行政程序中

行政程序与行政诉讼法学试卷3

《行政程序与行政诉讼法学》模拟试题(三) 一、单项选择题(每题2分,共30分) 1、人民法院应当在立案之日起()内,将起诉状副本发送被告。 A. 3日 B. 5日 C. 7日 D. 10日 答案:B 解析:我国《行政诉讼法》规定,人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。 2、行政诉讼过程中,被告应当在收到起诉状副本之日起()内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。 A. 3日 B. 5日 C. 7日 D. 10日 答案:D 解析:我国《行政诉讼法》规定,被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。 3、人民法院审理行政案件时,认为地方行政规章与国务院部、委规章不一的,由( )。 A. 参照地方行政规章 B. 参照国务院部、委规章 C. 由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决 D. 由最高人民法院作出解释 答案:C 解析:根据《行政诉讼法》第53条规定,人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。 4、人民法院以( )为由,判决撤销具体行政行为的,行政机关可以作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。 A. 主要证据不足 B. 违反法定程序

C. 超越职权 D. 滥用职权 答案:B 解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题》规定,人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受《行政诉讼法》第五十五条规定的限制。即行政机关可以作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。 5、行政诉讼案件,人民法院应当在立案之日起()内作出第一审判决。 A. 15日 B. 一个月 C. 三个月 D. 六个月 答案:C 解析:我国《行政诉讼法》规定,行政诉讼案件,人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。 6、当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起()内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,第一审判决发生法律效力。 A. 15日 B. 一个月 C. 三个月 D. 六个月 答案:A 解析:我国《行政诉讼法》规定,当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,第一审判决发生法律效力。 7、当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起()内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,第一审裁定发生法律效力。 A. 3日 B. 10日 C. 15日 D. 30日 答案:B 解析:我国《行政诉讼法》规定,当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,第一审裁定发生法律效力。 8、人民法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之日起()内作出终审判决。 A. 一个月内 B. 二个月内

民事诉讼用请律师吗|民事诉讼律师实务读后感范文.doc

【个人简历范文】 我有幸于今年三月五日开始的第一期律师协会培训,在接受各位律师前辈开课传授实务经验的同时拜读了谭芳老师主编的这本《民事诉讼律师实务》,感觉受益匪浅。本书各章节贯穿诉讼过程始终,以案件受理为起点,囊括诉前准备、证据收集与应用、一审、二审、执行与再审以及特别程序等多个阶段,将律师在实务中的具体办案流程和经验予以梳理,这对于刚刚从事实务工作的年轻律师来说无疑是宝贵的财富。法学虽然是一门理论性较强的学科,但关键仍旨在解决和处理现实生活中的问题,以前本科在法学院的所学与实践仍然存在一定距离,而本书则弥补了理论与现实之间的距离,告诉年轻律师在实务中应当如何操作。读完本书的收获主要有以下几个方面 一、律师应当注重对细节的把握 在律师实践中,虽然相关法律的学习和案件的处理都是以深厚的法律知识为基础的,但法律条文是在不断地更新和调整的,只有拥有得当的方法技巧和思维模式才能更好地应对实践中出现的变化,而方法技巧和思维模式的构建均立足于律师自身对于细节的把握。本书让我收获较多的是第二章,紧紧围绕与当事人的委托关系建立进行阐述,探讨在案件前期接触到委托代理的整个过程中,如何获得当事人的信任,与当事人维持恰当且良好的关系,并最大限度地从当事人处获得对推进案件处理有利信息和协助。这部分内容虽然相对主观,较为依赖律师的沟通技巧,但无一不体现出一个成熟的律师对于细节的重视。无论是电话接听时的开场白还是解答过程中对专业术语进行口语化的解释,都让人深切的感受到律师的工作并非单纯与法律打交道,而是真真切切地与人打交道,让客户从普通的电话咨询、面谈中感受到律师对于细节的重视,会让客户领略到律师的专业和高效。本书第二章中的一句话让我印象深刻“律师是一个需要细心的职业,律师的细心往往能够让客户感觉到一种安全感”,而这种安全感,就是建立在对细节的专注之上。此外,第二章第四节也对律师如何维护好与当事人的良好关系的相关细节进行了详细表述,律师与当事人的关系是律师面对的重要问题,双方相互依存,紧密配合,律师在法律服务过程中只有与当事人不断交流、相互学习、共同提高,才能形成融洽的委托代理关系。律师应当善于帮助当事人疏导负面情绪,以更加积极的心态去面对诉讼,同时办案接待全程对待当事人始终如一,及时与当事人沟通案件进展,使得当事人明确知晓案件的推进过程。其实很多时候,当事人对律师的信任正是来源于律师确保当事人及时了解到案件的进程并提供相应的策略与建议,只有着眼上述细节,方能让客户感受到律师的尽心尽责。 二、律师应当重视证据的收集和使用 本书的第四章《证据的收集和运用》是本书的重点章节,俗话说“打官司就是打证据”,足以说明证据是“诉讼之王”的重要地位,律师在准备参加庭审之前,需要依据案件的特点,认真收集相关证据,并在庭审对抗中加以运用以证明和支持己方的论点,反驳对方的论点。本章从证据的种类、证据适用的基本原则和证明规则、证明责任及标准、证据的收集、收集的途径、证据保全、质证、认证与司法鉴定等多角度全方位地讲解了证据的收集和运用,理论与实务想结合,让我全面地学习和了解了证据的收集和运用。正如书中所说。某种意义上看,民事案件的胜败完全取决于证据是否充分、举证是否得当。举证、质证以及证据提交的时限和程序都主宰着整个庭审的开展。能够恰当的收集证据、充分挖掘和利用每个证据的功能,应当是一个优秀的律师应当具备的技能。

行政诉讼案件庭审

行政诉讼案件庭审The final revision was on November 23, 2020

法庭审理笔录 (第次) 时间:年月日时分至时分。 地点: 是否公开审理:旁听人数: 审判长(员)及人民陪审员: 书记员: 记录如下 书记员:请旁听人员保持安静,请到庭的所有人员将手机等通讯工具调到振动状态或关机,在开庭时不得在法庭内接听。 现在宣布法庭规则: 1、到庭的所有人员,一律听从审判长统一指挥,遵守法庭 秩序; 2、未经法庭允许不得录音、录像、摄影; 3、除本院因工作需要允许进入审判区的人员外,其他人员 一律不准进入审判区;其他人员也不得随意退场。 4、旁听人员不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判 活动的行为,不准发言、提问; 5、旁听人员如对法庭的审判活动有意见,可在休庭或闭庭 后提出; 6、本院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法 庭或者予以罚款、拘留。 7、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任,予以罚款、拘留。 8、为表示对国家法制的尊重,在法官入庭、宣判、退庭时,所有到庭人员全体起立并保持肃静。 书记员:全体起立,请审判长、合议庭成员入庭。 审判长 :请坐下。 书记员:报告审判长,开庭准备工作就绪,可以开庭。 审判长:(击法槌)现在开庭。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定,平原县人民法院今天公开审理一案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定,审理本案的合议庭由审判员(就是我)、,人民陪审员组成,由担任审判长并兼任本案的主审法官,书记员担任法庭记录。

审判长 :现在核对三方当事人身份 原告方出庭人员陈述姓名、性别、出生日期、民族、住址、工作单位及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。 原告: 委托代理人: 审判长: 被告方出庭人员陈述单位全称、住所地、法定代表人姓名、职务及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。 被告: 法定代表人: 委托代理人: 审判长:两第三人分别陈述你的姓名、出生日期,民族及住址及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限 第三人: 委托代理人: 第三人: 委托代理人: 审判长:诉讼各方对到庭的当事人及诉讼参与人参加本案诉讼有无异议 原告: 被告: 第三人: 审判长:合议庭确认上述人员具有参加今天庭审活动的资格。 审判长: 根据《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定,当事人在行政诉讼中地位平等,享有申请回避、提供证据并质证、进行辩论和最后陈述的权利,双方都有依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、自觉履行发生法律效力的判决、裁定的义务。行政机关对被诉具体行政行为的合法性负有举证责任。 审判长: 当事人对告知的诉讼权利义务是否听清楚 原告: 被告: 第三人: 第三人:

国开行政法与行政诉讼法第四次测验

单项选择题(每小题3分,10题,共30分) 题目1 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干 《行政诉讼法》第54条第4项规定,行政处罚显失公正的,可以判决()。选择一项: A. 撤销 B. 变更 C. 继续履行 D. 发回重审 题目2 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干 因不动产纠纷提起的行政诉讼,其管辖人民法院是( )。 选择一项: A. 不动产所在地人民法院

B. 被告所在地人民法院 C. 原告所在地人民法院 D. 协商确定管辖法院 题目3 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干 张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中,人民法院执行人员将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。李某提出赔偿请求,该损失应由谁赔偿?() 选择一项: A. 由人民法院执行人员负责赔偿 B. 由张某负责赔偿 C. 由人民法院负责赔偿 D. 属于意外事件,由李某自己承担 题目4 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干

李某是县办公室的安全保卫干部,被借调到县公安局,在借调的一次执行任务中,违法剥夺某人的人身自由。在这里,()是行政赔偿义务机关。 选择一项: A. 县办公室 B. 县人事部门 C. 县公安局 D. 县人民政府 题目5 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干 根据《国家赔偿法》的规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为()。 选择一项: A. 1年 B. 3个月 C. 6个月 D. 2年 题目6 答案已保存 满分3.00

标记题目 题干 根据《行政复议法》的规定,下列说法不正确的是()。 选择一项: A. 对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定不服的可以申请行政复议 B. 对行政机关作出的限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结行政强制措施决定不服的可以申请行政复议 C. 对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚不服的可以申请行政复议 D. 对行政机关作出的有关许可证、执照、资质、资格等证书变更、中止、撤销的决定不服的可以申请行政复议 题目7 答案已保存 满分3.00 标记题目 题干 根据《行政诉讼法》规定,行政诉讼案件的管辖一般由()。 选择一项: A. 被告所在地人民法院管辖 B. 最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖 C. 原告或者被告所在地人民法院管辖

法律实务(民事诉讼法律实务)民事诉讼接案技巧讲义

律师谈案和接案技巧 提纲 一、如何谈案 二、如何接案 一、谈案 (一)如何理解谈案/谈案的重要性 我想,在座的同学中很多是法学专业的,而其中将来又会有以律师为职业的,可能其中又有一些同学会想,为什么要跟那些当事人谈案,影视里案子不都是律师楼分派的么?又何须自己谈案?是,对于刚执业的律师来说,他们的案子可能由律师所分派,拿着代理费10%至30%的劳动成果;但对于另一些律师,或是执业三五年以上的律师而言,他们会不满足于这微小的提成,自己谈案,自己接案,签合同收费用,最后从中抽取80%左右的代理费。两者比较,哪个有利?这儿呢,我就不多讲了。 可以说,谈案是每一个律师应具备的基本技能,谈案的目的在于接案,在于签合同,收费用,谈案效果的好坏在很大程度上决定和影响着能否接案、如何接案。那么,现在,咱们就来讲下,怎么谈案。 (二)谈案的表现形式: 电话、E-mail、MSN、QQ、拜访当事人、接待当事人,而在实际谈案过程中,几种形式往往交叉进行,其中拜访当事人和接待当事人是比较正式的谈案方式。本次培训主要针对这两种形式来探讨。也建议大家,不要忽略了其他几种形式的谈案,在接电话、发邮件、发短信等过程中都要注意自己的专业措辞和语气,不可小视一字一句,因为每一问一答都有可能是当事人对律师人品和专业素质的考察。 同时,我建议,尽量约当事人面谈!增加签约的可能性。 下面,我讲下谈案的过程注意事项:分两个版块,谈案前的准备和谈案中的流程。 (三)谈案前的准备——凡事预则立不预则废 1.收集和了解 收集和了解当事人的相关信息,并就当事人所遇法律问题进行初步的了解。 (1)如果是公司当事人,需要了解公司的名称、组织结构、规模及所属行业、主营项目以及在行业的地位。 如果是个人当事人,需要了解当事人的年龄、性别、工作等相关信息。 (2)每次正式的谈案前,最好先就当事人面临的法律问题有一个初步的了解,以便进行有针对性的准备。要尽可能多的了解与委托事项相关的事实,设想在谈案过程中的方式和侧重点。 2.告知 告知当事人准备或携带的案件材料 在初步了解案情后,询问当事人手头都有哪些材料,在询问后,如需要当事人补充的,要求当事人进行补充,并且告诉当事人,在谈案的时候,要把案件相关材料都带过来,最好委派了解情况的工作人员参加等。 这样有助于律师了解案件相关情况,也有助于提高谈案的效率,否则,如果因为当事人忘记带了重要材料,可能会增加谈案的次数和时间。 3.准备好律所材料 如:宣传资料、律师名片、委托代理协议、授权委托书格式文本、以及明确的收费标准(根据实际情况);

在执行职务中因交通事故致人损害案件的处理

在执行职务中因交通事故致人损害案件的处理 道路交通事故损害赔偿案件的处理实务,始终是广大法律工作者的一个研究热点,随着经济的不断发展和法律的不断健全,在道路交通事故损害赔偿案件的处理中也不断产生新的特点和问题,值得我们去探讨和研究。在此,本人拟对在执行职务中发生交通事故致人损害案件的处理发表拙见,抛砖引玉,以利正确处理此类特殊的道路交通事故损害赔偿案件。 一、“职务行为”的概念 对于“职务行为”,一直来许多人都习惯于作广义的理解,即包括:一、国家机关工作人员执行公务;二、法人或者其他组织的人员执行职务;三、雇员从事雇佣活动。受这种观点的影响,且由于三者间本身有不少相似特征,我国立法上和实践也常把三者混为一谈,等同视之。 在道路交通事故损害赔偿案件方面,长期以来,三者更没有被严格区分,导致了处理实践中的混乱。国务院1991 年9 月22 日发布、1992 年 1 月 1 日施行的《道路交通事故处理办法》,是我国十多年来处理道路交通事故损害赔偿案件的主要依据,其第三十一条规定:“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或机动车所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或机动车所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”很显然,该规定中的“机动车驾驶员执行职务”包括上文述及的国家机关工作人员执行公务、法人或者其他组织的人员执行职务和雇员从事雇佣活动。幸好2004 年 5 月 1 日实施的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》又将《道路交通事故处理办法》明文废止,其不良影响也可消除。 在作狭义理解时,“职务行为”通常就指国家机关工作人员执行职务;法人或者其他组织的人员执行职务则被称为“从事经营活动或社会活动”。但在理论界还有一种观点,就是把国家机关工作人员执行职务的行为称为公务行为,而仅将法人或者其他组织的人员执行职务称为“职务行为”。我认为这种观点有一定的合理性,其将国家机关工作人员执行职

对不良资产尽职调查的律师实务

对不良资产尽职调查的律师实务 刘瑞峰 一、关于债权资料的审核 详细掌握债权资料是法律服务工作的前提基础,尽管对于执业经历比较丰富的律师,尤其是曾经或正在为银行提供法律服务的专业律师来讲,债权资料的审核(或审查)相对非常简单。众所周知的是,此类相对简单的辅助性工作绝大部分由律师助理、法律秘书来完成,作为律师,对个案基本资料的详尽分析研究主要建立在助理、秘书的辅助工作基础之上。而一方面资产管理公司的不良资产项目较多,存在一定时期内集中处置的特点,工作量较大;另一方面助理、秘书工作经验相对较少,对某些债权资料的重要性可能认识不够,容易造成遗漏或疏忽,从而带来风险。因此,债权资料的审核也是非常重要的环节。 不良资产债权资料一般主要包括: 第一,合同类及催收类资料 诸如借款、保证、抵/质押合同、借款凭证、还款协议、承债协议、催收通知等。主要通过审查借款期限/诉讼时效期间、利率/利息计算标准、借款用途、保证期间、保证责任方式、保证担保范围、抵押担保范围、抵押物是否登记等。实践中,由于部分不良贷款为贷新还旧,有的借款合同明确用途为贷新还旧,有的却并未载明(或仅在借款凭证上载明贷新还旧),后者,则应注意保证人是否另行签署保证人声明,表明对贷新还旧的明知,或是否为旧贷的保证人(旧合同);有的实际借款期限即借款凭证载明的借款期限和借款合同不一致,影响对诉讼时效期间的分析;有的抵押物未办理登记,或抵押物登记证和抵押合同不一致,影响是否享有抵押权。 第二,债务人信息资料及银行内部管理资料 诸如营业执照、章程、评估报告、审计报告等。通过审查获取债务人工商登记所在地,便于下一步工商登记调查;获取借款人和保证人是否具有关联关系,是否母子公司,是否影响担保效力;获取评估/审计报告中债务人财产信息,便于下一步财产登记调查。 诸如贷前审查报告、债务人贷前提供的股东会/董事会决议、担保核对函、贷后管理报告等。通过审查获取贷款是否为展期,是否为贷新还旧,担保人是否明知,担保人权力机构是否通过决议提供担保,便于分析担保效力。 第三,诉讼类法律文书资料 有些不良资产项目原债权银行已提起诉讼,或未审结,或已审结,或已进入执行阶段,或系通过诉讼中断时效(裁定)。对于拟再次起诉或未审结或未进入执行程序的,应注意审查诉讼时效期间、财产保全期限、上诉期限、申请执行期限等,防止出现疏漏,及时做好衔接工作;对于已审结进入执行阶段的,则需审查执行中是否查封、冻结财产及期限,是否有财产变现裁定,是否中止或终结执行,以便下一步的财产调查、恢复执行,同时也避免对已变现财产重复调查。 二、关于债务人工商登记资料的调查 应该说,对企业工商登记资料的调查是律师业务最基本的技能之一,但是不同类别的案件所需求的企业工商登记信息也不同,由于资产管理公司在不良资产处置方面有严格的一系列程序,对债务人的工商登记资料也要求尽量完善,以便选择处置方案。而对于律师,充分详尽的企业工商资料可能在案件中有着至关重要的作用。因此,对于企业工商资料中所可能存在法律责任的若干项目应当予以重视。

十起行政诉讼案及其启示

十起行政诉讼案及其启示法槌敲下,尘埃落定。此时,人们除了关心案件本身的真实情况外,也对诱发案件的原因,以及诉讼将给包括监管部门在内的证券市场参与者带来哪些影响,投入另一份关注。十案八胜从2002年4月1日北京市第一中级人民法院受理艾群策诉中国证监会的行政诉讼开始,至10月份北京市一中院受理孙炜以证监会和司法部为共同被告的行政诉讼结束,去年全年,以证监会及其派出机构为被告的行政诉讼一共发生了10起。这10起案件中,被媒体公开报道的主要集中在以下5起:浙江证券及董事长项建中不服证监会行政处罚决定而分别提起的行政诉讼;郑百文原董事陆家豪不服证监会行政处罚决定而提起的行政诉讼;股民艾群策要求证监会履行法定职责,分别于今年4月和9月提起的两次行政诉讼。另外的5起案件是:张铁武以有利害关系的第三人身份,认为证监会对某券商的行政处罚过轻,向北京市一中院起诉,要求证监会加重对券商的处罚。该案被一审法院裁定不予受理且已生效;原STAQ系统投资人张楠要求证监会处理其持有股份转让问题未果,诉至法院要求证监会履行法定职责。该案被一审法院裁定不予受理,原告上诉,目前二审尚在进行;股民宋新贵因股票被非法转移并买卖,状告证监会沈阳特派办,要求其对证券公司非法开户及非法融资行为进行立案查处,履行法定职责。沈阳和平区法院以起诉不符合受案条件为由,一审裁定驳回起诉。原告不服,已上诉至沈阳市中院,目前该案二审尚在进行;股民孙凤兰因股票被盗将证监会沈阳证管办诉至法院,要求法院判令被告将调查盗卖结果以书面形式告知原告。沈阳和平区法院以不符合受案条件为由,一审裁定驳回起诉;律师孙炜因不服证监会和司法部对其的行政处罚决定,诉至北京市一中院。在案件审理之中,孙炜申请撤诉,获法院准许。尽管都是针对中国证监会及其派出机构的行政诉讼,但10起案件的具体情况又各有不同。从案件的原被告看,10起案件中9起的原告是自然人,1起是法人;8起的被告是中国证监会,2起是中国证监会地方特派办。从案件的诉由看,原告不服证监会行政处罚决定,以及要求证监会及其派出机构履行法定职责的各占5起;从案件的进展情况看,有审理结果的8起案件中6起终审胜诉,2起一审胜诉后正在二审之中。加上一审中止诉讼的2起案件,目前证监会胜诉的案件已经占全部诉讼案件数量的80%。胜败有因刚刚过去的一年,中国证监会经受住了司法裁判的考验。如此胜绩,必有其因。曾被媒体集中报道过的5起行政诉讼案件,虽然在案件情节上并不比另外5件复杂,但其案发缘由较曲折,引起的关注也更多。关注之下,胜诉败诉的原因,其实非常清楚。2001年12月17日,因认定浙江证券融资交易和操纵股票交易价格等违反相关证券法规的行为,证监会向浙江证券以及相关责任人作出了巨额罚款的行政处罚决定。浙江证券及董事长项建中不服该处罚决定,相继向北京市高院提起行政诉讼。12月31日,浙江证券因涉嫌有操纵“钱江生化”价格的犯罪行为,浙江省公安部门将其列为刑事案件并启动了侦查程序。根据证监会的申请,北京市高院分别作出行政裁定,中止了这两起行政诉讼。[!--empirenews.page--] 作为第一家状告证监会的证券公司,浙江证券在接受媒体采访时曾大感委曲:超比例持股和向客户提供融资的确违反了有关规定,但这并不等于操纵股票价格和法律禁止的融资交易。现在市场上这些事很平常,为什么只查我们?但是浙江证券的行为毕竟同时引起了监管部门及司法部门的调查。不论法院最终是否认定其有罪,是否给予其比行政处罚更重的刑事处罚,一些券商高管人员守法意识淡薄,缺乏规范经营理念,片面追求短期利益,甚至试图钻法律空子、打擦边球等等行为,已经成为证券市场亟待解决的痼疾。因中止诉讼,浙江证券案中的证监会并不是法律意义上的胜诉方。不妨再看郑百文原董事陆家豪案。随着2002年11月15日北京市高院的行政裁定,二审法院维持了一审法院以超过法定起诉期限为由做出的驳回起诉的结论,陆家豪诉证监会的行政诉讼案结案,原告一二审均败诉。陆家豪案的原被告方在该案的实体和程序方面各有争议焦点。前者是董事对公司违法行为所应承担责任的认定标准问题,后者是陆家豪的起诉是否超过诉讼时效问题。两级法院的裁决都是从程序的角度做出的,陆

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