论述转让行为效力认定对动产善意取得的影响(兼论所谓“无权处分”有效)
论述转让行为效力认定对动产善意取得的影响
——兼论所谓“无权处分”有效
桂亦威律师上海震亚律师事务所摘要
我国《物权法》采取的是以债权形式主义变动模式为基础的区分原则，物权变动需以法律原因力为基础，不承认物权取得的无因性。无疑，德国立法体系的完善及物权理论的成熟值得我们借鉴，然则，德国物权法是在以物权形式主义变动模式框架下构建的，其中许多法律制度的设立及“无权处分”等法律概念的提出仅在其物权理论范围内得以自足。在构建具体法律制度时，立法机关当应考虑不同法律体系框架下，某些制度的移植可能会造成内部制度冲突问题，如此才能设计一套符合我国物权理论基础的法律制度。据此，笔者试从善意取得制度的法律性质及我国《物权法》对其规定入手，结合不同物权变动模式原则对其构成要件的特殊要求，并从保护交易当事人利益出发，认为在债权形式主义变动模式下，承认转让行为有效性为善意取得构成要件之一利于立法体系的内部逻辑自足、利于法官办案、利于保护交易相对人利益。
关键词：物权变动模式，无权处分，善意取得，转让行为
1物权法关于善意取得的规定
《中华人民共和国物权法》第106条规定了我国善意取得制度的构成要件问题，从条文分析，构成要件有四：（1）受让人取得物权必须善意;（2）以合理价格转让物权;（3）对转让的所有权已经合法公示；（4）转让人无处分权能且以自己名义为法律行为。该条款放在《物权法》第九章所有权取得的特别规定里，其以区别于我国《合同法》规定的通过合法有效的合同行为继受取得物权。这从法律体系的统一性角度来看，《物权法》对于善意取得构成要件的规定符合《合同法》第51条对于无权处分合同效力的认定。然则，构建的法律条款不顾特有法
律制度的物权变动理论，形式上看似具备了法条之间的内在协调，实则难以在理论及实践中达到逻辑上的自足，其对于司法实践带来的困惑与矛盾亦不可忽视。
1.1善意取得的法律性质
理论界通说认为，善意取得制度来源于日耳曼法中“以手护手”原则1。该原则表示，如果将自己的动产交付于他人，所有人仅向相对人请求返还。善意取得制度在此原则下设立，当占有人将动产转让给第三人时，第三人可善意取得物权。所有人不得以自己拥有动产所有权向善意第三人主张物权返还请求权。故此，善意取得制度是在权衡所有权“静的安全”及第三人通过交易行为“动的安全”之间平衡利益所作出的价值选择。善意取得制度的设立符合交易市场的发展原则，保护了善意第三人的信赖交易利益，这是善意取得制度固有的保护性能。
《物权法》将善意取得放在第九章“所有权取得的特别规定”里，以彰显善意取得是异于普遍由于转让行为引起物权变动的例外规定。受让人善意取得物权不以原所有人的所有权或者意志为基础，因法律的特别规定直接取得物权。对其剖根分析，受让人善意取得动产基于转让人的意志法律行为及交付事实行为实现所有权转移。善意取得的前述特性决定了其物权取得方式为原始取得这一法律性质。
1.2立法起草时对善意取得构成的考量
在全国人民代表大会常务委员2005年7月10日向全社会公布的《中华人民共和国物权法草案》第一百一十一条中，明确提到了将“转让合同有效”作为善意取得制度的构成要件之一，在当时引起了巨大反响，各学者对此争论不已。
主张删除这一要件的学者主要从现行法律条文之间的协调统一性及善意取得系原始取得这一法律性质方面进行论述，其中比较具有代表性的是梁慧星教授在其对物权法草案（第二次审议稿）若干条文解释与批判中提到，“条文规定以‘转让合同有效’为发生善意取得的前提条件,则更是匪夷所思，如果‘转让合
1梁慧星等著：《物权法》，法律出版社1997年出版第182页
同有效’,则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权,还有规定‘善意取得’制度的必要吗? 起草人显然未弄懂‘善意取得’制度的立法目的,正是针对无权处分合同无效,而强行使善意第三人‘原始取得’标的物所有权。如果无权处分合同有效,则不仅不需要‘善意取得’制度,且该第三人之取得所有权将属于‘继受取得’。”2王利明教授也认为“《合同法》第51 条只是对于无权处分合同所作的一般性规定，善意取得是在无权处分情况下出现的特殊情形，前者属于一般条款，后者属于特别条款。按照特别条款优先于一般条款的规则，应当先适用特别条款，只要适用善意取得规则，就不应再适用无权处分的一般性规定。因此，不应去考虑无权处分合同本身到底是效力待定还是无效合同的问题。另一方面，如果善意取得要依赖于合同的效力，一旦合同被确认无效或被撤销，则依据《合同法》的规定，要发生恢复原状的效果，这就会与善意取得制度发生冲突。但是，在符合善意取得要件的情况下，直接依据物权法发生物权变动的效力，不必要考虑转让合同的效力问题；法官也无需审查转让合同是否具有效力，并据此来决定是否发生善意取得。”3的确，从中国现行合同法角度来看，前述两位教授观点颇有见地，但是《合同法》颁布在《物权法》之前，当时的国内法律对于债权行为及物权变动的规定还比较模糊（此处未引用“物权行为”以区别于物权变动模式下的“物权行为”），债权合同并未区别于物权变动而独立存在，《合同法》第51条直接移植德国关于无权处分的规定未考虑到不同物权变动模式下的法律制度的构建及理论上的可行性。前述两位教授的观点是站在物权变动模式原则的角度进行辨证论述的，与我国采取债权形式主义模式相违背，观点实不可取。
当然，也有一些学者结合我国法律制度实际提出了“转让合同有效”积极一面的看法，正如北京大学法学院的王轶教授认为的那样，“《物权法草案》规定‘转让合同’有效可能包含了以下两层含义，其一强调欲取得善意取得的效果，除了转让人没有处分权的原因，不能有其他的原因导致合同无效。例如，如果交易行为有欺诈的情形，则合同是可撤销的合同，不能发生善意取得的法律效果。这是债权形式主义的物权变动模式的必然要求。其二是想表达，满足前三项条件的情况下，允许第三人的善意可以补正合同的效力。但王轶教授认为，如果是第
2梁慧星.物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判.《时代法学》2005年第2期.第5-16页
3王利明.不动产善意取得的构成要件研究.《政治与法律》2008年第10期.第2-10页
一层含义，根本不必说。有权处分的合同无效，也不能发生物权变动后果，何况是无权处分合同。如果是第二层含义，第三人的善意可以补正无权处分行为的效力，这不是善意取得的适用条件，而是其适用的法律效果。”4蔡立东教授也认为，“若不考虑法律行为的效力,善意取得又难以获得正当性。且在技术层面,一般情况下,物权行为无效或被撤销,不仅受让人没有理由请求并保持登记或交付,而且让与人也无理由请求并保有价金,同样没有善意取得适用的余地。”5而赵菲教授直接在其“论动产的善意取得制度”中直接将“受让人必须通过有效的法律行为而取得财产”6作为善意取得的生效要件。
笔者认为，当时物权法草案中关于善意取得构成要件的规定具有先见之明，承认转让合同有效可以解释不同物权变动模式的冲突问题，完善我国物权变动理论制度，解决司法实践中出现的各种困惑。下面就针对转让合同的效力对理论及实践的影响一一展开讨论。
2善意取得中转让行为效力认定
2.1转让合同效力认定对实际办案的困惑
《合同法》第三章规定了合同效力形态的几种情形即合同有效、合同效力待定、可撤销合同及无效合同，其中第五十一条明文规定了无处分权能人转让所有权行为效力待定。暂且不考虑此项条款的理论基础何在，在现实的市场交易中我们经常会遇到下列两种情形：其一，中间商在未取得所有权时的转让行为；其二，一物多卖行为。
第一种情形下，中间商在与买受人签订买卖合同时并没有实际享有动产所有权，中间商转让标的物行为以自己名义进行，也没有与实际享有标的物的所有权人约定委托关系，此时，中间商转让财产行为系合同法51条规定的无权处分。
4赵秀梅.动产善意取得的制度设计. https://www.360docs.net/doc/4b8986780.html,/article/default.asp?id=22864.2011年6月1日访问
5蔡立东. 转让合同效力与善意取得构成的立法选择.《吉林大学社会科学学报》2006年第2期.第59-66
页
6赵菲.论动产的善意取得制度https://www.360docs.net/doc/4b8986780.html,/article/default.asp?id=19732.2011年6月1日访问
若是机械引用这一条款则可能会出现下述情形，中间商由于上游厂家货物储备不足导致合同债务不能履行，则无权处分行为归于无效，买受人只能依据缔约过失或不当得利主张中间代理商承担责任。这对于买受人利益保护而言有失公平。对于前述情形，法官若是从保护交易当事人利益出发认定合同有效实难得到法律支持。类似于此种情形的还有未来标的物转让行为以及标的物连环交易行为。然而，也有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力,以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分,而是有权处分,这些合同的法律效力不因此而受影响。此种解释看似解决了法官实际办案过程中出现的困惑，然则是囿于《合同法》第51条条款做出的法律构造，解释者并没有跳出51条设定“无权处分”概念的错误思维，“无权处分”本是以德国为首的物权变动模式下的法律固有概念，立法者不考虑我国实际理论基础照搬他国法律制度本身就可能存在概念混淆。
第二种情形下，出卖人以特定标的物与多数当事人签订买卖合同，在某一买卖合同实现所有权转移时，对于其他买卖合同而言本属《合同法》51条规定的无权处分行为。此时若是认定其他买卖合同无效，尤为欠妥。对此，立法者也意识到了法官实际办案中引用《合同法》51条出现的各种困惑，其于2009年4月24日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上是立法者在某些方面对于认定转让合同有效的一种妥协，也是债权形式主义的物权变动模式下的内在要求。
2.2承认合同效力对交易当事人的救济保护
在善意取得制度下，无权处分人交付动产导致所有权发生转移，原所有权人不得依据物权向善意第三人主张返还请求权，此时，对转让合同效力不加以考虑实难对善意第三人有何影响。然则，现有善意取得制度并不能解释当无权处分人未交付动产之前，原所有权人收回物权并对其处分行为不予认可之情形下对善意
第三人的救济保护问题。
王利明教授认为“在无权处分的情况下，如果受让人是善意的、符合善意取得的构成要件，原则上不应当再考虑转让合同的效力问题，而直接依据善意取得规则使受让人取得所有权。主要原因在于：一方面，如果符合善意取得的构成要件，就不能再依据《合同法》第51 条的规定而由所有人行使追及权，并因此导致合同无效。根据《合同法》第51 条的规定，‘无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。’”7王利明教授对于善意取得制度与《合同法》51条规定之间关系的解读有为欠妥。其一，即使无权处分人交付了动产，按照现有《合同法》规定，影响合同效力情形不仅限于转让人无处分权能，当转让行为出现非因前述无处分权能导致合同瑕疵的其他情形时，如：交易主体行为能力有限、重大误解、显失公平、违反国家强制性规定，也要主张善意相对人依照《物权法》第106条规定取得所有权？可见，对于善意取得中的转让行为不加考虑不利于保护交易双方当事人的利益。或许王教授认为善意取得中的善意要件包含当事人交易的正当性，排除合同法规定的其他导致合同效力瑕疵的情形。然而，对于善意的这种理解难以令人信服。承认合同效力则可以使善意取得构成要件更加明晰，也利于法官实际办案。其二，王教授只考虑到了所有权转移情形，当出现本节第一段描述情形时，又作何解释？难道一概不考虑善意第三人信赖交易行为，只能通过主张缔约过失或不当得利要求转让人承担损害赔偿责任？善意取得制度具有保护交易相对人的固有法律性质。然则，在构建善意取得制度，善意第三人于非因自己行为导致合同目的不能实现情形时，却得不到应有的救济保护，实则有失公允，有违该制度设立时的初衷。因此，立法者应当承认转让合同效力以利于对善意第三人的救济保护。
2.3理论上的误区
在前文已论述到转让行为效力的认定对于法官实际办案及保护交易当事人会产生截然不同的影响，承认转让合同效力却能解决实践中法官办案困惑以及更好地保护交易双方当事人利益。然而，对于这样一种法律制度的安排却会在理论
7王利明.不动产善意取得的构成要件研究.《政治与法律》2008年第10期.第2-10页
界引起巨大争论，其主要代表为梁慧星教授，前已提及的梁教授在其对物权法草案（第二次审议稿）若干条文解释与批判中提到，如果认定转让合同有效，那么，善意第三人取得物权法律基础是什么；善意第三人取得物权基于有效合同的存在，是否还有《物权法》规定善意取得制度的必要；此时第三人取得物权将会变成“继受取得”。的确，对于这样一种站在“无权处分”的角度分析有很大的说服力，理论界也很容易达成一致的看法。但是，何为“无权处分”？
“处分行为”、“负担行为”源于以德国为首的物权变动模式下的法律行为的分类方式。“处分行为”系指引起物权得丧变更的法律行为，“负担行为”系指法律人承诺对他人为或者不为一定行为的法律行为。换言之，处分行为是处分物权行为，负担行为是处分债权行为。用以公式对德国的处分行为加以表示则为：处分行为=物权行为=物权变动合意+公示（交付或登记）。与德国的物权变动模式不同，债权形式主义模式不承认存在物权行为，引起物权变动的仅是合同行为+交付物权这一事实行为。
由上述分析可知，如果硬是生搬硬套德国的一套对法律行为分类方式的话，转让行为应是转让人承诺其对受让人转让其无处分权能的动产行为，对于这样的法律行为并未引起物权的变动，只是转让人处分债权的行为，故转让行为应是德国物权形式主义模式下的负担行为。正如德国鲍尔·施蒂尔纳提到“只有通过法律行为的取得才受到保护（所谓的‘交易性法律行为’）。与此相对的是原始的所有权取得和依据法律的所有权取得。如果被出让物的拥有人没有真正地变换（权利主体的变换），那么不存在适用交易保护和权利外观思想。”8即使是在承认物权无因性的德国，学者也是把负担行为（交易性法律行为）与物权行为分离出来，认为所有权的取得必须是基于有效的交易性法律行为才受到法律保护，否则，转让人可依据不当得利请求返还。
基于此，梁教授对于转让合同有效的批判系囿于现行合同法对于“无权处分”规定所作出的解释。由于债权形式主义模式不承认物权行为，引起物权变动仅是交付这样一个事实行为。在我国所理解的“无权处分”实则是“无权处分债权”行为，即德国法所认为的“负担行为”。故此，转让行为有效与否自不待言。至于，梁教授提到的“无权处分行为有效，第三人取得物权变为继受取得”的辩解
8德]鲍尔.施蒂尔纳.《德国物权法》（下册）.申卫星王洪亮译.法律出版社2000年版.第396页
也难以立足。转让人与善意相对人订立合同，转让人完成交付，受让人取得物权。如果所有权人对此予以追认或者转让人取得物权，相对人当然是基于有效合同继受取得物权。如果所有权人不予追认，由于转让人非物权享有者，受让人因此不能当然按照合同有效规定取得物权，只能通过法律的特殊规定即善意取得制度的安排使得受让人取得物权正当化。此时，善意第三人取得物权仍为原始取得不变。另外，原始取得与继受取得的区分点在于受让人取得物权是否基于所有权人的意志及所有权。在转让人无处分权能、所有权人不予追认的情况下，善意第三人取得物权当然并非基于所有权人的意志。如果是，则表明所有权人对转让行为予以追认。
除上述梁教授所担心的承认转让合同效力导致善意取得制度空转的忧虑外，可能会有学者提出这样的疑虑。当立法者承认转让合同效力，在标的物未实现交付之前，所有权人意识到自己权利被侵害，岂不是受害者无法通过拒绝追认或行使物权返还请求权维护自己的合法权益。其实，前述提到的疑虑与梁教授所担心的状况殊涂同归。首先，既然标的物未完成交付，物权未发生转移，善意相对人由于要件缺乏不能主张善意取得取得所有权，相对人仅主张债权请求权；其次，物权是绝对权，债权是相对权，当物权与债权冲突时，优先保护物权。基于此，所有权人对转让人的物权返还请求权优于相对人对转让人的债权请求权，所有权人静态利益不因承认转让合同效力受到破坏。
3不同物权变动模式下的转让行为效力表现
物权变动模式是不同国家立法者基于本国特有法律制度，对因民事法律行为特别是合同行为导致物权得丧变更加以规范而确立的具体原则。物权变动是大陆法系的特有概念，按照大陆法系对其作出的分类，物权变动模式包括意思主义和形式主义的变动模式两类。意思主义变动模式又称债权意思主义的物权变动模式，其物权变动仅需当事人双方达成转让物权的合意，不需完成法定公示方式即可导致所有权转移。而形式主义的物权变动模式对此提出了进一步的要求，物权变动不仅需要当事人达成转让物权的合意，还需要转让人完成交付或登记的外观形式。可见，形式主义的物权变动模式是意思主义变动模式的升华，形式主义的物权变
动基于意思主义的物权变动发展起来的。形式主义的物权变动模式在各国立法体系中也存在不同的模式即物权形式主义的变动模式及债权形式主义的变动模式。由于不同物权变动模式对于引起物权变动的法律行为以及对于法律行为与事实行为之间关系的处理方式的不同，善意取得制度下的转让行为效力也有其内在表现，不同法律体系国家也作出不同的选择，下面就其一一展开讨论。
3.1转让合同在债权意思主义模式下的效力表现
根据债权意思主义变动模式的内在要求，可以用公式表示其物权变动模式如：有效债权合意=物权变动。此种物权变动模式简单明了，易于立法者做出具体法律条款的设计，采取该物权变动模式的代表国家主要是法国和日本。《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对买卖之物与价金协商一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付、价金尚未支付。”《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。”
按照债权意思主义变动模式的逻辑要求，在正常状况下，转让人享有标的物所有权，交易双方主体无权利瑕疵，因此转让合同有效。但出现异态时，如：善意取得中的转让人无所有权，转让合同效力如何确定，何为受让人取得物权基础。
如果认定转让合同有效，则即使在转让人无处分权能，受让人立即因在当事人双方之间达成合意取得物权。如果转让人未交付动产于受让人，则就出现一物上拥有两个所有权的情形，原所有权人可基于其享有物权向转让人主张物权返还请求权，受让人亦可基于有效合同导致物权转移向转让人主张物权转让请求权，此时转让人将处于尴尬地位，动产交付与谁都是合理的。故此，如果主张转让合同有效则会带来一物上有两个甚至多个所有权人的情形，显然不合逻辑。
如果认定转让合同无效，则按照债权意思主义变动模式原则，受让人取得物权具有法律上的原因？但如果将善意取得制度凌驾于债权意思主义原则之外，或许可以找到其合理存在的理由。法国就采取了这样的方式，依据《法国民法典》第1599条的规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知属于他人之物时，出卖他人之物可引起损害赔偿”，可见法国立法者是主张转让合同效力无效的，由法
律对善意取得做出特别规定，凌驾于债权意思主义变动模式之外，使得善意取得物权合理合法。然而，这样制度安排本身就是不合理的，认定转让合同绝对无效不能解决因其他导致合同效力瑕疵的因素致使善意取得不正当的问题，更不能解决一物多卖、连环交易、中间商买卖问题。王轶在其《物权变动论》中提到，“在《法国民法典》颁布后不久，就有法学家指出了1599条规定的局限性……而法国民法典编纂特别委员会委员Grenier在1804年3月6日向立法团提出的报告中，也曾主张1599条不应适用于商事买卖。近年来，法国学者采取实际的行动，力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。”9可见，在法国无论在理论界还是在立法阶层都试图限缩1599条的使用，主张某些领域的转让行为有效。但是，主张有效如前述论述，存在逻辑混乱。
如果认定转让合同效力待定，在所有权人予以追认的情况下，按照有效合同导致物权转移符合债权意思主义变动模式。然在所有权人不予以追认的情况下，仍然会出现上述主张合同无效导致不能解释某些领域的问题。故认定转让合同效力待定亦不符合债权意思主义模式的内在逻辑要求。
综上，笔者认为，债权意思主义变动模式原则的设计本身就存在其局限性，其理论体系的建立违背基本法理，“正如《法国民法典》所采用的债权意思主义的物权变动模式被视为是对于罗马法传统的背叛一样，该法典第1599条的规定也被认为是背叛了罗马法传统。”10纵使，债权意思主义变动模式存在逻辑混乱，采取其变动模式的国家亦主张转让合同有效来满足实际交易需求。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。”于此，日本民法典认为，买受人可以解除契约，实则是主张转让合同生效的。
3.2转让合同在物权形式主义模式下的效力表现
在物权形式主义变动模式下，债权行为与物权行为相互独立存在，引起债权发生的意思表示与引起物权变动的意思表示分别存在于债权行为和物权行为之
9王轶．《物权变动论》．中国人民大学出版社2001年版．第196-197页
10王轶．《物权变动论》．中国人民大学出版社2001年版．第196页
中，物权的变动仅是独立于债权行为的物权行为引起的直接结果。按照物权形式主义模式原理，正当的物权变动基于两个具有完整独立意思表示的法律行为，如果当事人双方债权行为即转让合同行为有瑕疵，不影响有效的物权行为，受让人仍可取得物权，只不过受让人取得物权不具备法律上的原因力，受害人可主张不当得利返还请求权。可见，德国的物权形式主义下的变动模式将债权行为与物权行为区分的非常清晰，这是区别于债权形式主义变动模式的关键所在。用公式对其予以概括：物权变动=物权行为=物权合意+法定公示（交付或登记），正当的物权变动=债权行为+物权行为=债权合意+物权合意+法定公示。现就该模式下转让合同效力展开讨论。
上文中已提及，德国物权法将引起物权变动的行为加以区分，一是负担行为，二是处分行为。上述公式中的债权行为即负担行为，物权行为即处分行为。如德国学者鲍尔·施蒂尔纳所认为那样，正当性的交易性法律行为即负担行为是受让人取得物权得以正当化的法律原因。而物权行为是受让人取得物权的法律基础。两者相互独立存在。德国学者沃尔夫在其《物权法》中“善意原则上必须持续存在，直到所有的取得条件具备。除了物权合意外，在善意存在期间出让人必须丧失占有以及受让人必须从出让人手中或者第三人手中取得占有。”11此处所提到的物权合意+取得占有就是善意取得构成要件中的无权处分行为。基于此，德国法中的无权处分行为指的仅是引起物权变动的物权行为，不指向引起债权发生的债权合意，对此要加以区别对待。
综上，物权形式主义变动模式认为，由于转让人不享有标的物所有权，缺乏处分权能，其与受让人达成物权变动合意存有权利瑕疵，物权行为效力待定，有待所有权人予以追认。然则，有如史尚宽先生所说，“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利的欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。”12受让人善意取得物权须有原因上之力，否则，受害人即可主张不当得利返还之请求，善意取得物权即缺乏正当性。故善意取得中的债权行为应具有效性。
11 [德]M.沃尔夫.《物权法》.吴越李大雪译.法律出版社2004年版.第259页
12史尚宽.《物权法论》.中国政法大学出版社2000 年版.第559－560 页
3.3转让合同在债权形式主义模式下的效力表现
区别于债权意思主义模式及物权形式主义模式，债权形式主义的物权变动模式要求债权行为及法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。债权形式主义变动模式既主张物权的变动有赖交付或登记事实行为的完成，又要求债权行为区别于物权变动独立存在。单一的法定公示方法的完成不当然导致物权变动，物权变动须以债权行为为基础，由此，债权形式主义不承认物权无因性即不承认独立的物权行为。
基于上述分析，在债权形式主义变动模式的概念里没有物权行为这一说法，亦不存在负担行为与处分行为的区分，如果非得给其法律行为予以概念化，引起物权变动的法律行为则是负担行为。按照前述论述中对善意取得中转让行为的要求，受让人取得物权须有法律上之力，故此，债权形式主义变动模式下的转让行为必须有效。另外，善意取得规定在物权法内，其取得物权的方式仅是所有权取得方式的特殊规定，其并没有游离于物权变动而独立存在，按照债权形式主义模式不承认物权无因性要求，善意取得物权必须具备有效原因行为，如果转让合同无效，其取得基础何在？
结合前面对不同物权变动模式的分析，笔者认为，即使是在采取债权意思主义变动模式的法国和日本也认可转让人权利具有瑕疵的转让行为的效力，虽然，这种认定违背债权意思主义变动模式的内在逻辑要求，但前述国家对于转让行为的认识已跳出债权意思主义变动模式框架之外找到了制度设计的合理点。其实，这种认识与无论是采取债权形式主义变动模式的我国还是在采取物权形式主义变动模式的我国台湾及德国一样，都承认债权行为的独立性，转让人处分债权行为只要符合合同有效性规定就应当认定有效。
4动产善意取得构成要件的补正和立法体系的完善回顾上述分析，再来探讨我国《合同法》第51条对于“无权处分”规定与
《物权法草案》第111条对于转让行为效力规定的矛盾问题。《合同法》第51条的规定直接移植于我国台湾民法典，其转让行为的涵义仅是物权变动模式下的物权合意行为，《物权法草案》中转让行为有效是债权形式主义变动模式的内在逻辑要求，其转让行为的涵义包括债权合意及物权合意。然则，用物权形式主义变动模式区分了的债权合意及物权合意的观念无法去解释同时具备债权合意与物权合意的转让行为。可惜，立法者不顾这一细微区别，盲目崇拜德国及我国台湾立法模式，破坏了一国应有的法律体系下的法律制度的内在统一性，导致司法实践的混乱，浪费司法资源，损害了交易当事人应得利益。
综上，立法者应当意识到不同法律体系之间法律制度设计的细微差别，真正理解“无权处分”的实质含义，彻底补正善意取得构成要件，对缺乏其他导致合同效力瑕疵之情形的转让行为效力予以认可。如此，才能达到法律制度设计的逻辑自足，才能完善我国特色社会主义立法体系，真正维护市场交易安全。
参考文献
【1】史尚宽.《物权法论》.中国政法大学出版社.2000 年版
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https://www.360docs.net/doc/4b8986780.html,/article/default.asp?id=22864.2011年6月1日访问【9】赵菲.论动产的善意取得制
度https://www.360docs.net/doc/4b8986780.html,/article/default.asp?id=19732.2011年6月1日访问
无处分权 合同效力
第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 解读：本条将合同不能履行与合同无效严格区分开来。 1、即使出卖人缔约时对标的物没有所有权或处分权，但是双方所签订的合同仍然有效。 2、之所以认定合同仍有效，其实是给守约方提供足够的权利救济，即守约方仍可根据双方的合同关系来要求对方承担违约责任或赔偿责任。 一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 第2款：出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 二、该条司法解释规定旨在依据《物权法》第15条关于物权变动与结果区分之精神，理顺《合同法》第51条与第132条之关系。 合同由《合同法》来调整，物权变动由《物权法》来调整。 买卖合同法律关系中，买卖行为是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动的结果。一方缔约时不具有所有权或处分权，不影响合同的效力。但能否发生物权变动，则取决于一方的嗣后状态，此过程中，物权变动处于效力待定状态。 因此，相对方不能以一方缔约时无处分权或所有权来主张合同无效。 追问 第三条的当事人是否包括了：出卖人，买受人以及原权利人，也 是需要注意的地方！不知道你的怎么看的！ 回答 回复如下： 一、在原权利人不予追认无权处分或无权处分人未取得标的物所 有权的情况下，该买卖合同对原权利人无任何约束力。原权利人 针对合同标的物直接行使《物权法》所规定的物权保护请求权即 可，无需以《合同法》为依据。
无权处分合同的效力
无权处分合同的效力 姓名：刘曦班级：法学121 学号：03010112113 无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。《合同法》第51条明确规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取的处分权的，该合同有效。” 首先，我们必须了解什么是处分权。处分即指财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利。包括资产的转让、消费、出售、封存处理等方面的权利。处分权是所有权四项权能的核心，是财产所有人最基本的权利。而无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。行为人没有处分权确以自己的名义实施处分行为。没有处分权,有人认为主要包括以下四种情况:（1）行为人对处分的财产根本不享有任何权利。（2）行为人对处分的财产没有所有权,只有占有或者使用权。（3）某个或某些共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产。（4）行为人对所处分的财产虽享有所有权,但其处分权受到了限制。也有人认为出卖他人之物属于《合同法》第51条所规定无权处分,而未经其他共有人的同意而出卖共有物则不属于《合同法》第51条的无权处分,而是属于出卖人的瑕疵担保责任,不适用第51条的规定。对此,我认为,对其应具体问题具体分析,根据不同的情况作不同的处理,对于以全体共有人的名义却没有其他共有人的同意而擅自出卖共有物,与无权代理吻合,应作《合同法》第51条的规范。无权代理看待;而不以全体共有人的名义的情形,则应作无权处分看待,适用我国《合同法》第51条。在未获得权利人的追认或者无处分权人订立合同之后获得处分权的情况，该合同侵犯了第三者的利益，应属于无效合同。 无权处分合同的特点也体现了它的效力为待定。行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。其中涉及到行为人与权利人之间的关系问题，行为人的行为是否符合权利人的意志和利益，是否构成对权利人所有权的损害等问题，还需要进一步的考证。 根据《合同法》第51条规定，无权处分合同发生效力，必须经过本人追认或行为人事后取得处分权。从《合同法》的解释上来看，我们可以明确得到几个毋庸置疑的观点。其一，无权处分行为经过权利人追认可以生效。无权处分合同在签订的时候行为人尚未获得财产的处分权，其本质上来说，无权处分行为是在没有获得权利人授权的情况下处分他人的财产，属于一种侵权行为，构成了对权利人权利的侵害。反之来说，不考虑行为人事后获得处分权，如果权利人在合同订立后，没有追认，则合同无效。需要注意的是在权利人尚未追认之前，相对人有权撤销该合同。其二，无处分权人事后取得处分权，也可以使合同成立。 在效力待定和合同中，还有一种合同与无权处分合同类似—无权代理合同。无权代理合同分为广义无权代理合同和狭义无权代理合同。狭义的无权代理合同指标间代理以外的欠缺代理权的代理。而无权代理合同与无权处分合同的区别在
【注会CPA经济法精品讲义73讲】第10讲_有权处分、无权处分、善意取得制度
第四单元有权处分与无权处分 考点01：有权处分（★★★）（P45） 1.多重买卖合同的合同效力 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。（2012年案例分析题） 2.普通动产的一物二卖
出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的： （1）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （2）各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （3）买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。 【解释】先交付＞先付款＞先订合同。 3.特殊动产的一物二卖 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的： （1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； （2）各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（3）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持； （4）各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。 【解释1】交付＞登记＞合同。 【解释2】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以交付为生效要件，而不以登记为生效要件。 4.一房二卖 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。 【相关链接】预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 考点02：无权处分（★★★）（P45） 1.债权行为
无权处分合同中善意取得之法律保护
无权处分合同中善意取得之法律保护 发表时间：2018-05-18T11:33:48.983Z 来源：《基层建设》2018年第1期作者：吴庆强 [导读] 摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。 天津市滨海新区大港人民检察院 摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。在市场交易中从事交易的当事人往往并不能确切知道对方是否为处分标的物的所有权人，而只能根据所有权的公示原则来进行判断。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 该条规定了因无权处分而订立的合同效力待定。如果在权利人拒绝追认或者无权处分人订立合同后未取得处分权时，该无权处分合同无效，那么原权利人就可以主张原物返还请求权，这对于善意的受让人是极为不利的。尤其是在现实生活中，由于商品流转的加速，善意受让人有可能在受让该物后又转让给其他人，或者已经将该物投入到生产经营活动中，如果要求其返还原物，将会推翻一系列已经成立或者履行的合同关系，妨碍市场交易的正常运行。因此，善意取得制度作为无权处分的一种例外，其制度确立符合经济效益原则，有利于物尽其用，对于维护交易安全，保护正常交易秩序具有重要作用。 关键词：无权；处分；合同 然而我国的无权处分与善意取得制度在司法实践中存在着各方面的矛盾与冲突，因此需要在理论与制度上予以协调，以更好地实现两者的功能与作用。另外，在一些司法解释上对于法条的适用范围并没有明确地规定，因此在司法实践中运用起来也会产生一系列问题。 对于上述存在的问题，现提出以下补正意见： 第一，明确我国在无权处分与善意取得制度之间的价值追求。关于无权处分与善意取得制度适用的关系问题，王利明教授认为，在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即使原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的。也就是说，善意取得制度具有优先性。理由如下：①《合同法》第51条与《物权法》第106条的关系可以看作是普通法与特别法的关系，前者是针对物权变动的原因行为而做出的一个一般性规定，而善意取得制度是针对物权变动的效果而做出的特别规定，因此应优先适用善意取得制度。②从价值衡量的角度来说，也应当优先适用善意取得制度，优先保护动态的交易安全。《合同法》第51条侧重保护真正的权利人，这也是法律的一般原则；而善意取得制度侧重保护的是无权处分合同中的善意相对人，通过保护善意相对人来强化保护交易安全，这也体现了我国立法的宗旨。③从发生效力的时间来看，善意取得的效果先于权利人事后追认的法律后果，此种规定是法定的，只要符合法定的要件，即可发生法定的效果。 第二，明确无权处分合同的效力问题。不同国家所采用的物权变动模式不同，因而导致无权处分合同的效力也不尽相同。我国采用的是债权形式主义的物权变动模式。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确定了将物权变动的结果与物权变动的原因行为即债权合同相区分的原则。这种区分原则是指，以物权变动为目的的原因行为，自合同成立时生效，仅有原因行为并不能直接导致物权的变动，物权的变动尚需符合法定条件即动产需要进行交付，不动产需要进行登记才可。所以在此我们可以得出一个结论，在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同订立时出让人无处分权并不影响合同本身的效力。如果当事人之间仅有无权处分这一权利瑕疵，则合同有效。在无处分权人签订的合同中，因为权利人拒绝追认并不影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。 虽然《合同法》第51条关于无权处分的规定存在瑕疵，但在一些司法解释中侧面反映了我国对无权处分合同中善意取得之保护。 《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”也就是说，若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是所有权变动的效果待定，即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，只有当所有权人追认或者无处分权的人取得处分权的，所有权发生转移；否则，所有权不能发生转移，但善意取得除外。即在发生善意取得时，不仅买卖合同有效，也产生了物权变动的效果。这条解释将无权处分合同规定为有效合同，对于买受人的救济更加有利，使得出卖人承担当然的权利瑕疵担保责任，同时在不能实现物权变动的法律效果时，规定买受人可要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。 除了《买卖合同解释》第3条中确认无权处分合同为有效合同外，《合同法解释（二）》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予以支持。”显然，该条已经确定多重买卖的合同均为有效。如果肯定了无权处分合同的有效性，那么，当发生违反合同约定的情形例如无权处分人所交付的标的物存在质量瑕疵、无权处分人迟延交付、受让人拒绝支付价金等时，违约方则需要按照合同约定向未违约方承担违约责任。这样，既能妥善保护善意受让人的利益，又能解决发生善意取得制度时的合同问题，可谓一举两得。
无权处分、善意取得制度
第 3 单元基于法律行为的物权变动——无权处分本单元考点框架 考点 14 ：无权处分（★★★） (P48) 1. 物权行为 物权行为使得物权发生变动，故出让人需要对标的物具有处分权。无处分权而转让他人物权，称无权处分。无权处分行为处于效力待定状态，在得到真权利人追认或处分人取得处分权后变得有效，否则，该无权处分行为将归于无效。 2. 债权行为（ 2019 年案例分析题） 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 【提示】 （ 1 ）是否享有处分权，不影响债权行为效力，如无其他因素影响，无权处分所涉买卖合同有效； （ 2 ）无权处分所涉物权行为效力待定，如经权利人追认或行为人事后取得处分权，物权行为转为有效，受让人取得物权，否则转为无效，受让人只能考虑能否主张善意取得物权。 3 ．共有人擅自处分共有物 共有人擅自处分共有物构成无权处分，对应物权行为效力待定，能否转为有效取决于其他共有人追认与否。需要注意的是，效力待定的只是无权处分行为，该处分行为以直接转移所有权为目
的，属于物权行为；而与第三人签订的共有物买卖合同则属于债权行为，该行为不以处分权为有效 要件，无论其他共有人追认与否，买卖合同均有效。 考点 15 ：善意取得制度（★★★） (P56) 1. 《物权法》第 106 条 “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符 合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（ 1 ）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（ 2 ）以合理的价格转让；（ 3 ）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经 登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿 损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 2. 具体理解（ 2019 年、 2015 年案例分析题） （1）基于事实行为、公法行为和直接基于法律规定而发生的物 变动，均不存在善意取得的问题
论无权处分合同的效力
40页的篇幅来论证无权处分合同为效力待定的合同，实属罕见。这也足以说明无权处分行为实值探讨，耐人寻味。 一、对“处分”及“无权处分”的再认识 我国学者在探讨无权处分行为的效力时，大多首先对“处分”的含义进行界定。被引用最多的是我国学者王泽鉴先生的论述：“处分是民法常用之基本概念，其意义有广狭之别：(1)最广义之处分包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建、改平装书为精装书等。所谓法律上之处分，除负担行为(债权行为，例如买卖)外，尚包括处分行为，例如所有权之移转；(2)广义之处分，仅指法律上之处分而言，事实上的处分不包括在内；(3)狭义之处分，系指处分行为而言……由是可知，民法所称处分的意义，不可一概而论，应斟酌其文义，法律体系及法律规范目的，审慎认定之。” 而在不采纳物权行为理论的国家和地区，虽然在立法中没有明确体现“处分行为”与“无权处分”，但这并不代表其法律对此现实生活中大量存在的事实不予规制。对“处分”和“无权处分”含义的理解，若是在立法层面，是德国民法典和我国台湾地区民法所特有的概念；若是从现实生活层面来理解，则是各个国家大量存在的事实，虽各个国家立法没有明确体现“处分行为”和“无权处分”，但依据自身的立法传统和其他因素均进行了规制。我国采纳的是债权形式主义的物权变动模式，没有采纳物权行为理论，因此没有明确提出处分行为的概念，对无权处分这一生活事实进行规制的是我国《合同法》第51条。 二、对德国、我国台湾地区和大陆地区无权处分制度的比较分析 表面上看，德国民法典、我国台湾地区民法和我国大陆地区《合同法》，都将无权处分的合同规定为效力待定的合同，当无权利人事后取得处分权或者经过真正权利人的追认，无权处分有效。然而，若仔细对比，可以发现德国民法典、我国台湾地区民法和我国大陆地区《合同法》存在着很大差异。前二者是“处分”效力待定，我国《合同法》是“合同”效力待定。显然，这里的“处分”是指独立于债权行为的物权合意，而在我国不采纳物权行为制度，该合同也就不可能是物权合同了。表面上都是无处分权人事后取得处分权或经真正权利人追认后无权处分为有效，不同的是，有效的内容不同。 这里涉及到法律的移植与创新这一永恒话题。尽管孟德斯鸠曾经宣称“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”， “由于被继受的每项制度及其规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景，……我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景，它们所受 ◆学术前沿
司考民法知识点：因无权处分订立的合同
2016司考民法知识点：因无权处分订立的合同。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 1.构成要件。①无处分权人对合同的标的物没有处分权。②无处分权人“以自己的名义”与对方订立合同（须注意：如果无处分权人以权利人的名义订立合同，则属于无权代理的合同。此点值得特别注意）③除欠缺处分权外，合同符合其他生效要件。 2.效力转化。①权利人追认或者无处分权人于订立合同后（通过授权、继承、受赠与、买卖）取得处分权的，合同自始有效。②合同订立后的合理期间内，权利人未追认或者处分人未取得处分权的，合同自始无效。 3.《合同法》第51条的两个重要例外。因无权处分订立的合同的效力，与物权变动的模式紧密相关，系物权变动模式的体系效应。我国《物权法》原则上采用债权形式主义的物权变动模式，基于法律行为的物权变动须三个要件：①处分人具有处分权；②法律行为有效；③须经公示（不动产须登记；动产须完成交付）在这样的物权变动模式下，我国《合同法》完全应当一概规定“因无权处分订立的合同，合同的效力不受无权处分的影响。无权处分仅对物权变动发生影响。”笔者坚信，迟早有一天（比如10年后），在中国大地上，因无权处分订立的合同，若无其他效力瑕疵，合同有效（而不再是效力待定）但是，在《合同法》第51条被新法完全废止之前，我们必须遵守这样的规则，即：原则上，因无权处分订立的合同为效力待定的合同。不过，《合同法》第51条覆盖的领域已经划出了两个特区，在这两个领域中（《买卖合同解释》第3条；《合同法》第228条），因无权处分订立的合同有效（而不再是效力待定）下面予以详述： 《买卖合同解释》 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《合同法》 第二百二十八条因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
试论合同法无权处分制度物权法善意取得制度的冲突
第十届华东律师论坛论文 试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突 XX明霞律师事务所岳凌霄
试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突 内容提要：为保护无权处分中善意第三人利益以维护交易安全，我国《物权法》规定善意取得制度，但由于我国现行《合同法》中对无权处分制度的规定，使得善意取得制度并不能完全发挥其应有的作用。作者从现代民法保护交易安全的基本精神出发，为了实现交易安全与保护所有权人利益两者之间的平衡，深入阐述合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突与协调。 关键词 善意取得无权处分合同效力 善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。 关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式[1]。即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要[2]。采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在[3]。继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。 善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用[4]。其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，
无权处分房屋情形下的效力及违约救济
无权处分房屋情形下的效力及违约救济 2009年10月11日，原告钱某、陈某鸣和陈某萍的父亲陈某标与被告徐某签订了一份房屋转让合同，约定被告将位于桐庐县某街道某小区一处住房转让给陈某标，转让价为222750元，付款方式为：次付款20万元，第二次待房产证 做好交给陈某标，办妥产权过户手续后付清;合同签订之日起3天内交房;违约责任：被告待房产证、土地使用证、契证办妥后，协助陈某标办好产权过户手续，如违约，支付陈某标违约金3万元。合同还对其他事项进行了约定。同日，陈某标向被告交付房款20万元，被告也于当日交付房屋，原告使用至今。2011年5月20日，被告取得房屋所有权证，根据该证显示，该房系被告与第三人按份共有，各占二分之一份额。同年12月2日，陈某标去世。2012年11月20日， 原告委托律师致函被告，要求继续履行合同，协助办理过户手续或退款、赔偿。被告收到函件后回复称，不同意该处理方案，不认可违约金等赔偿。2012年12月27日，经三原告申请，对三原告系陈某标的法定继承人进行了公证。诉讼中，经原告申请，法院委托评估机构对诉争房屋价值进行了评估，评估价格为42万元。原告垫付评估费用6000元。 原告钱某、陈某鸣、陈某萍诉至法院，请求：解除陈某标与被告签订的房屋转让合同;判决被告向三原告退还房屋转让款20万元、支付违约金3万元，并赔偿由此而给原告造成的在同类地段购买同类房屋的替代履行的差价损失约20万元(具体金额可依第三方中介机构评估为准);判决被告支付垫付评估费用6000元。 诉讼中，吴某以有独立请求权的第三人身份起诉，请求：确认被告徐某与陈某标签订的房屋转让合同无效。 【审判结果】 法院经审理认为，陈某标与徐某签订的房屋转让合同合法有效，该合同是以取得房屋所有权为目的，合同履行过程中因吴某不同意转让导致合同目的无法实现，故原告要求徐某解除合同并赔偿损失，合法有据。遂判决：自判决生效之日起解除陈某标与被告徐某签订的房屋转让合同;被告徐某于判决生效后十日内退 还原告钱某、陈某鸣、陈某萍房屋转让款20万元;被告徐某于判决生效后十日内支付原告钱某、陈某鸣、陈某萍违约金3万元，并赔偿原告钱某、陈某鸣、陈某萍房屋差价损失167076.6元;被告徐某于判决生效后十日内支付原告钱某、陈某鸣、陈某萍评估费用6000元;驳回原告钱某、陈某鸣、陈某萍的其他诉讼请求; 驳回第三人吴某的诉讼请求。 宣判后，被告徐某不服，上诉至杭州市中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。 【评析意见】 本案系一起因无权处分引发的房屋转让合同纠纷案，对于无权处分合同效力的认定，我国的司法政策经历了一个从认定合同无效到有效的发展历程，2012 年发布的《人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简 称《买卖合同解释》)次明确承认了无权处分合同的效力，对于维护交易安全， 保障当事人合法权益意义重大，同时也改变了司法实践中此类案件的处理。 (一)无权处分情形下买卖合同的效力
无处分权人订立的合同效力——《买卖合同司法解释》第条引发的“革命”
无处分权人订立的合同效力 无处分权人订立的合同效力 ――《买卖合同司法解释》第 《买卖合同司法解释》第三条规定： “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或 者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 ”从而确立了无处分权人订立的合同， 不应其无处分权而无效的裁判规则 [1] 。因此，可以说《买卖合同司法解释》第 3 条彻底颠 覆了《合同法》第 51 条，使后者暂时失去了适用的空间。 一、物权变动模式不同致使对《合同法》第 51 条的理解不同 《合同法》第 51 条一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议最为激烈的疑难问题， 被誉为中 国民法上的“精灵”。之所以会如此，是因为在《物权法》施行前，我国物权变动 模式并没有确立， 经常被用来解释或批判《合同法》第 51 条的物权变动模式有两种： （一） 以法国为代表的债权意思主义模式 在债权意思主义体制之下， 本无严格的处分行为的概念， 仅依债权合同即可依法直接发生物 权变动 的效力， 即物债合一，不作区分。 [2] （二） 以德国及我国台湾地区为代表的物权形式主义模式 物权形式主义采纳物权行为理论，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关 系，即负 担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。 正如龙俊博士后所言，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素， 只是一个单纯的效率问题。 [3] 通说认为，我 国现行立法至今未承认存在所谓的物权行为，未来民事立法也没有必要采 纳物权行 为理论。我国也并未采取债权意思主义模式； 而是采折衷观点，区分物权变动与原 因关系（以下简称区分原 则）。 《物权法》施行前，涉及到不动产时，未经登记， 常常有当事人以未办理过户登记为由而认 为合同未生效，虽然《合同法司法解释（一） 》第 9 条“法律、行政法规规定合同应当办理 登记手 续，但未 规定登记后生效的， 当事人未办理登记手续不影响合同的效力， 合同标的物 所有权及其他物权不能转移”的规定已经初步确立了区分原则 [4] ，但对登记、交付在物权 变动中所起到的作 用， 学界认识不同。马特教授称这种物权变动模式为债权形式主义， 认为 物权变动非当事人合意的直接后果，该合意仅发生债的效果；除当事人合意外，还须登记、 交付特定 的形式，但不要求独立的物权合意的存在；并认为，在债权形式主义之下，登记、 交付等所谓的处分 买卖合同司法解释》第 3 条引发的“革命” 3 条引发的“革命”
关于无权处分
关于无权处分 提要：无权处分是民法上的疑难症结，是民法的精灵(王泽鉴语)，它时时刻刻困扰着民法同仁。我国《合同法》51条无权处分的规定一出更是争议纷起。无权处分在债权意思主义、物权形式主义物权变动立法中，理论上都能保持逻辑上的一致。我国采用债权形式主义，现行的《合同法》无权处分立法在逻辑上极为统一、严谨，只是无法兼顾实情和法律上的公平。可是若承认债权合同有效，如何解决善意取得与所有权人的的追认问题？本文通过比较三种物权变动类型中无权处分立法的规定，分析我国无权处分立法上的缺陷，建议对无权处分重新建构，以达到逻辑上的统一和法律上的公平。 关键词：无权处分; 物权变动; 重新建构 一、无权处分行为 《合同法》第五十一条：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》把无权处分行为人所订立之合同、限制民事行为人所实施的依法不能独立实施的合同与无权代理行为所订立之合同归为效力待定的合同。此条一出，即遭到法学理论界与实务界的非议与责难，各抒己见，仁者见仁，迄今为止尚未形成共识。梁慧星老师自然成了众矢之的，为此梁老师特在《民商法论丛》十五卷作出特别的解释与阐述。 无权处分行为可谓是“民法上的精灵，困扰台湾实务界数十年”⑴我国
理论界与实务界对此见解不一，自可理解。见解冲突主要原因是对处分行为的认识不一致造成的。台湾学者王泽鉴对此曾有过精辟的论述：“处分系民法上常用之概念，其概念有广狭之分。最广义的包括事实上的处分与法律上的处分，事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形，改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建。法律上之处分除负担行为(债权行为)外，尚包括处分行为——物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言，狭义之处分系指处分行为(物权行为)而言。”⑴。台湾采用物权形式主义变动模式，严格区分债权行为与物权行为。其《民法典》第118条规定的无权处分仅指狭义的处分行为——物权行为。我国《合同法》51条规定的无权处分行为究指债权行为？还是物权行为？ 我国理论界与实务界对此理解主要有以下几种观点： ⑴无权处分行为一般是无效行为，债权合同无效。《合同法》第五十一条的规定只是一种例外。因为《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，该条规定属于法律上的强制性规定。依《合同法》第52条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”因此出卖他人之物的买卖合同应属无效合同，自无异议。 ⑴无权处分行为的债权合同效力待定。梁老师认为：“依《合同法》第五十一条规定：出卖他人之物，权利人的追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认或者处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效不是处分行为无效，而是无权处分
无处分权人订立的合同效力买卖合同司法解释第条引发的革命
无处分权人订立的合同效力——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命” 无处分权人订立的合同效力 ——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命” 《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从而确立了无处分权人订立的合同，不应其无处分权而无效的裁判规则[1]。因此，可以说《买卖合同司法解释》第3条彻底颠覆了《合同法》第51条，使后者暂时失去了适用的空间。 一、物权变动模式不同致使对《合同法》第51条的理解不同 《合同法》第51条一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议最为激烈的疑难问题，被誉为中国民法上的“精灵”。之所以会如此，是因为在《物权法》施行前，我国物权变动模式并没有确立，经常被用来解释或批判《合同法》第51条的物权变动模式有两种： （一）以法国为代表的债权意思主义模式 在债权意思主义体制之下，本无严格的处分行为的概念，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物债合一，不作区分。[2] （二）以德国及我国台湾地区为代表的物权形式主义模式 物权形式主义采纳物权行为理论，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。 正如龙俊博士后所言，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素，只是一个单纯的效率问题。 [3]通说认为，我国现行立法至今未承认存在所谓的物权行为，未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。我国也并未采取债权意思主义模式；而是采折衷观点，区分物权变动与原因关系（以下简称区分原则）。 《物权法》施行前，涉及到不动产时，未经登记，常常有当事人以未办理过户登记为由而认为合同未生效，虽然《合同法司法解释（一）》第9条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定已经初步确立了区分原则[4]，但对登记、交付在物权变动中所起到的作用，学界认识不同。马特教授称这种物权变动模式为债权形式主义，认为物权变动非当事人合意的直接后果，该合意仅发生债的效果；除当事人合意外，还须登记、交付特定的形式，但不要求独立的物权合意的存在；并认为，在债权形式主义之下，登记、交付等所谓的处分行为（物权行为）只能理解为事实行为，一种基于法律行为的履行行为，而非独立的物权行为。[5]王利明教授认为，我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。[6]而崔健远教授则认为，在不动产买卖场合,买卖合同、该合同履行和登记一起引起该不动产所有权的移转[7]。《物权法》施行后，
【【无处分权人订立的合同效力
无处分权人订立的合同效力——《买卖合同司法解 释》第3条引发的“革命” 时间：2014年05月20日| 作者：李晓鹏律师| 关键词：买卖合同| 浏览：3205《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从而确立了无处分权人订立的合同，不应其无处分权而无效的裁判规则[1]。因此，可以说《买卖合同司法解释》第3条彻底颠覆了《合同法》第51条，使后者暂时失去了适用的空间。 《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从而确立了无处分权人订立的合同，不应其无处分权而无效的裁判规则[1]。因此，可以说《买卖合同司法解释》第3条彻底颠覆了《合同法》第51条，使后者暂时失去了适用的空间。 一、物权变动模式不同致使对《合同法》第51条的理解不同 《合同法》第51条一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议最为激烈的疑难问题，被誉为中国民法上的“精灵”。之所以会如此，是因为在《物权法》施行前，我国物权变动模式并没有确立，经常被用来解释或批判《合同法》第51条的物权变动模式有两种： (一)以法国为代表的债权意思主义模式 在债权意思主义体制之下，本无严格的处分行为的概念，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物债合一，不作区分。[2] (二)以德国及我国台湾地区为代表的物权形式主义模式 物权形式主义采纳物权行为理论，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。 正如龙俊博士后所言，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素，只是一个单纯的效率问题。[3]通说认为，我国现行立法至今未承认存在所谓的物权行为，未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。我国也并未采取债权意思主义模式;而是采折衷观点，区分物权变动与原因关系(以下简称区分原则)。 《物权法》施行前，涉及到不动产时，未经登记，常常有当事人以未办理过户登记为由而认为合同未生效，虽然《合同法司法解释(一)》第9条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定已经初步确立了区分原则[4]，但对登记、交付在物权变动中所起到的作用，学界认识不同。马特教授称这种物权变动模式为债权形式主义，认为物权变动非当事人合意的直接后果，该合意仅发生债的效果;除当事人合意外，还须登记、交付特定的形式，但不要求独立的物权合意的存在;并认为，在债权形式主义之下，登记、交付等所谓的处分行为(物权行为)只能理解为事实行为，一种基于法律行为的履行行为，而非独立的物权行为。[5]王利明教授认为，我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。[6]而崔健远教授则认为，在不动产买卖场合,买卖合同、该合同履行和登记一起引起该不动产所有权的移转[7]。《物权法》施行
善意取得与无权处分
无权处分和善意取得的冲突与协调 ◇杨文学 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 我国合同法第五十一条规定了无权处分制度，而物权法则确立了善意取得制度。在无权处分与善意取得两种制度之间存在利益选择及适用上的矛盾。笔者认为，唯有将无权处分与善意取得制度更好地协调，才有利于把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。 无权处分与善意取得的冲突 我国合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条为我国合同法关于无权处分的规定。由此可见，当无权处分人与相对人的合同被宣布无效时，无权处分相对人的权利受到了极大的限制，而且即使为了达到权利平衡引入善意取得制度对相对人的利益加以保护，也不能达到预期的效果。因为在民法理论上，善意取得制度的适用应以合同有效为前提，可以说合同法第五十一条与善意取得制度的立法宗旨完全违背，也导致了民法体系在这一问题上的直接冲突，也使司法实务界面对此类纠纷时存在不同的处理标准。 无权处分与善意取得之间的冲突究其实质是原财产所有权人与善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易动的安全保护的取舍。因此，权衡处分人、原财产所有权人、善意第三人之间的利益关系，维护原财产所有权人的利益表现为一种公正，维护第三人的利益则表现为一种安全秩序。当标的物被第三人善意取得后又经过数次交易，如果此时仍抱着维护原财产所有权人的权益不放，则不仅善意第三人的利益不仅得不到保护，更会使数个乃至整个交易秩序处于不安全状态，这
浅议无权处分(一)
浅议无权处分(一) 无权处分行为在民法上如何规范调整，一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题，台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为：出卖他人之物可谓是法学上的精灵，困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性，不克济事。①并三度着文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。《合同法》初颁之际，关于第51条的讨论研究轰轰列列，大有山雨欲来风满楼之势，无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。 我们先来看看无权处分的历史演变， 一、无效——效力待定——有效：社会历史视角中的无权处分。 马克思有这样一句话，大意是，我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨，也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。 80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律，在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系”（《民法通则》第一条）的作用，但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时，即与时代脱节，更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的，竟逃离了立法者的眼睛，这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上，它还是及其粗糙和“野蛮”的：出卖他人之物，这还了得，对物品有处分权的人必须是物品的所有权人，出卖他人之物，是越俎代庖，不仅干涉了他人对物品的所有权，还使得合同的履行不可能，此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的第８９条规定：．．．在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。．．． ９０年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作，它的“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第５１条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为：将出卖他人之物认定无效合同，是对当事人自由意志的粗暴干涉，你尚未征询权利人的观点，就主观的认定此合同无效，既不利于当事主观意志的自由表达，也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。 《合同法》颁布的5年之后，似乎“风向”又有点不对了，在这部论文集中，决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同，如果是效力待定，也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为，合同双方当然有权决定合同的内容，我愿意出卖他人的物品，法律你管的着吗？如果我不能履行合同，可以用违约责任来处理我呀？而且我心甘情愿，为什么说我与他人签订的合同无效呢，这不是过分的干涉了我的自由了吗？ 无效——效力待定——有效：通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子，看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。 二、负担行为与处分行为：无权处分中的任督二脉 讨论无权处分，首先必须将什么是无权处分弄清楚，因为只有在共同的基点上，才有可能进行学术的交流和碰撞，因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分，必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。② 在处分行为，意义众多，最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分，事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为，比如拆屋重建，而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。 法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实，它可以分为负担行为、处分行
善意取得应以无权处分合同有效为前提
善意取得应以无权处分合同有效为前提 善意取得应以无权处分合同有效为前提——《物权法解释一》第2１条的解读北京德恒(济南）律师事务所施汉博《物权法解释一》第2１条规定,具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持：(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。由此引申出一个非常重要的问题，善意取得是否应以无权处分合同有效为前提?司法解释条文并没有对这个问题给出明确的答案，条文只是列举了两种不能成立善意取得的情形。能否延伸推论出善意取得应以无权处分合同有效为前提,还需要理论上的分析。 一、最高法院民一庭的观点最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书所持的观点是：转让合同有效还是无效,不影响善意取得的成立,也就是说，转让合同有效并非善意取得的构成要件,但同时,由于合同效力关涉国家、社会利益和公序良俗,对于合同无效是否一概不影响善意取得亦不应作出非黑即白、非此即彼的结论。理由大致为:我国多数观点对善意取得采取原始取得说,认为善意的受让人系基于法律的直接规定取得对标的物的物权，而非基于法律行为。如此，转让行为有效与否，不影响善意取得的成立，但可能导致受让人能
否终局的保有标的物的物权方面出现差别:在转让行为有效时，受让人可终局地保有标的物的物权；在转让行为无效时,转让人可能行使物的返还请求权(于给付物所有权复归于转 让人的场合）,或受让人承担不当得利返还的义务,应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人，于是，受让人无法终局的保有标的物的物权。(《最高人民法院物权法司法解释（一)理解与适用》第47９页以下。)二、论证本文观点需要的两个前提上述观点和理由是本文不能同意的，本文所持的观点是:善意取得应以无权处分合同有效为前提,具体的论证理由下文详述。在进行论证之前,首先要强调一下作为本文论证出发点的前提条件。第一、无权处分合同有效。由于善意取得就是适用于无权处分场合，若无权处分合同未经权利人追认而无效,则善意取得必然不能要求无权处 分合同有效，否则自相矛盾。好在无权处分合同有效,已经为司法实践普遍承认。第二、合同应当无效的情形相较于目前的法律规定来讲,应当少之又少。也就是说，在《民法总则》生效后,合同无效应该严格限于违反法律强制性规定、违背公序良俗、恶意串通。而我国目前现行裁判规则中，合同无效事由太过泛滥。比如《租赁合同解释》规定的违章建筑出租合同无效,《商品房买卖合同解释》规定的无预售许可证的房屋买卖合同无效,《国有土地使用权合同解释》规定的无使用权证转让合同无效等,均有重新检讨的必要。之所以需要这个