82.独角兽法考(民法)-保证合同

十四、保证合同：独立第三方！

（一）保证责任的成立（担保法解释第22条）

1.保证合同

2.保证条款

3.单方保证书

4.以保证人身份签章

【担保法解释第22条】第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

保证人承担无限责任vs 物保人的有限责任

债权人只享有一般债权vs 优先受偿权

例题：【2008－53】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？

A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

例题：【2015-5】根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？

A.承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”

B.承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”

C.保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D.承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

（二）保证责任承担方式：一般保证和连带保证

1.一般保证与连带保证

（1）诉讼上的区别：担解125、126条

连带保证：诉诸债务人；单独诉保证人；可共同被告

一般保证：诉诸债务人；不可单独诉保证人；可共同被告

（2）实体上的区别：强调被执行的先后

【担保法解释第125条】一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

【担保法解释第126条】连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

2.按份保证与连带保证：当存在两个以上的保证人时

（1）明确约定连带的；（2）明确约定按份的；（3）没有约定份额被推定为连带的。

3.考点归纳——四种组合

（1）一般；按份共同

（2）一般；连带共同

（3）连带，按份共同

（4）连带；连带共同（担保法12条，担保解释20条）

【担保法12条】连带共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿应当承担的份额。

【担保解释20条】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证人承担保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，有各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。

总结三句话：

第一，债权人可以找其中任何一个保证人承担任何份额的责任（包括全部）。

第二，当一个保证人承担全部责任之后，应当首先向债务人追偿。

第三，如果债务人没钱，则可以找其他保证人承担相应的份额。

例题：甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？

A.可以请求甲偿还12万元。

B.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

C.可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还

D.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元

（三）保证期间与诉讼时效（担保法解释第31条——37条）

（1）期间的性质：除斥期间、不可变！

（2）期间与起算

①有约定，依约定

②无约定，推定为6个月

③不承认不定期保证，有“保证责任直到主债务人还清为止”或类似表述的，推定为2年

④起算：从主债务履行期届满之日起算

（3）保证期间的经过

一般保证：（担保法25）债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，先诉抗辩。

连带责任保证：（担保法解释34）向保证人提出要求之日

（4）主债诉讼时效与保证诉讼时效的关系（担保法解释36）

A.主债权时效中断：一般保证时效也中断；连带保证不中断

B.主债权时效中止：一般保证、连带保证都发生中止

（四）保证责任的免除：保证抗辩权

1.主债权抗辩权（担保法第20条）

2.先诉抗辩权（担保法第17条）

三项例外：

（1）债务人住所变更，主张债权困难（下落不明、移居境外，且无财产执行。解释第25条）

（2）债务人进入破产程序，中止执行

（3）保证人书面放弃先诉抗辩权，必须向债权人。

例题：【2003－36】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

3.欺诈抗辩权：取决于债权人的主观状态。

债权人欺诈保证人的，保证人免责

债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责

当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。

4.主债权变更时的抗辩权

（1）主合同债权让与，责任不变（担保法解释第28条）

（2）主合同债务承担，未经书面同意免责，部分转让，部分免责（担保解释第29条）【物权法第一百七十五条】第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

例题：【2005—88】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若乙的朋友己与乙达成协议，承受乙的债务，下列说法何者正确？

A.该协议在通知甲后发生效力

B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任

C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

（3）主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻的责任承担保证责任；加重的，保证人对加重的部分不承担保证责任（担保法解释第30条）

（4）履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间（担保法解释第30条）

（5）借新贷还旧贷的，除保证人知或应知的外，免责（担保法解释第39条）

（五）物保与人保并存

【第176条】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【担保法解释38条】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

总结三句话：

第一，债务人提供物保与第三人提供人保并存：物保优于人保【双物、双人均连带】

第二，第三人物保与第三人保证并存

物保、人保约定担保份额的，为按份之债；无此约定，当事人为连带责任；担保人承担责任后，向债务人追偿或者要求其他担保人承担相应的份额。

第三：物保消灭对人保的影响，包括四个方面内容：

A.债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责？

【物权法第194条第2款】债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【物权法第218条】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

B.债权人在债务届满后怠于行使物保权利，致担保物毁损，保证人在物保范围内免责

C.担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部责任

D.物保合同无效、被撤销，保证人承担全部责任

例题1：【2011年主观题】甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。

问题:（1）银行是否有必要先就甲自己提供的抵押财产实现权利？

（2）如果银行放弃了对于甲提供的房产抵押权，后果如何

例题2:【2012—55】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？

A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额

C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额

例题3：【2014-8】甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？

A.乙公司应先行使机器设备抵押权

B.乙公司应先行使房屋抵押权

C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任

D.丙公司和丁公司可相互追偿

例题4：【2015-13】方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100万元，刘某提供房屋抵押，张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某，承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后，方某到期未还款。下列哪一选项是正确的？

A.借款合同不成立

B.方某应返还不当得利

C.张某应承担保证责任

D.刘某无义务办理房屋抵押登记