FOT模式(信托中的基金)在财富管理领域的应用及相关法律问题

FOT模式（信托中的基金）在财富管理领域的应用及相关法律问题

FOT（Fund of Trust）被称为“信托中的基金”，FOT 模式系指GP发起设立有限合伙制基金并募集资金后，以有限合伙的全部或部分财产设立单一信托对有限合伙选定的项目进行投资，或选择信托公司的集合资金信托产品作为投资对象的财富管理形式。以有限合伙的组织形式与营业信托相结合的投资形式在股权投资等领域已经被成熟运用，例如信托PE模式，但FOT模式在结构、适用领域和信托PE等投资形式均不相同。源自有限合伙制度和营业信托制度的FOT模式在风生水起的财富管理业务和投融资业务的模式创新中获得了一席之地。本文尝试对FOT模式的基础结构和类型做一介绍，分析比较了FOT模式与有限合伙其他组合形式的区别，并对FOT模式涉及的若干法律问题进行辨析。

一、FOT模式的基本结构和类型

图1-FOT模式的基本结构

实务中，除图1所示的FOT模式的基本结构，FOT还可以表现为其他不同的结构和组合。按GP或有限合伙在FOT模式中的作用不同，可以分为主控型和参与型两种。主控型FOT中，主导项目投融资活动的是有限合伙的GP（投资管理公司），有限合伙的设立和资金募集由GP负责，投资项目也由GP选择确定，信托公司依据有限合伙委托人的指令与交易对象进行交易，信托仅起到“通道”或交易平台的作用；参与型FOT中，有限合伙实际上直接将集合资金信托计划或其组合作为投资对象。

注：表中所称“以上”均包含本数

从有限合伙、信托类型和数量的对应关系看，FOT模式可以包括以下形式：

1、单一有限合伙对接单一资金信托：有限合伙企业以合伙企业财产设立单一资金信托，有限合伙是该信托的唯一的委托人及受益人，单一信托按照信托文件的安排运用信托资金（见图2）；

图2

2、两个以上有限合伙分别对接两个以上的单一资金信托：GP设立两个以上的有限合伙企业，并分别募集资金，有限合伙企业分别以各自的合伙企业财产设立单一资金信托，多个单一信托按照信托文件的安排将信托资金运用于同一个项目（见图3）；

图3

3、单一有限合伙参与一个集合资金信托计划：根据GP对集合资金信托产品的选择，有限合伙作为合格机构投资者认购集合资金信托计划产品，信托计划成立后，信托公司根据信托文件的安排运用和管理信托资金（见图4）；

图4

4、单一有限合伙同时参与两个以上集合资金信托计划：根据GP对集合资金信托产品的选择，有限合伙作为合格机构投资者认购多个集合资金信托计划（此处特指同时作为多个集合资金信托计划的委托人和受益人，如果是在有限合伙存续期限内，于一个集合资金信托计划终止后再认购其他的集合资金信托计划，则归入上一类FOT模式），各信托计划项下信托公司分别根据信托文件的安排运用和管理信托资金（见图5）；

图5

5、两个以上有限合伙参与同一个集合资金信托计划：GP设立两个以上的有限合伙企业，根据GP对集合资金信托产品的选择，有限合伙分别作为合格机构投资者认购同一信托计划项下不同类型的信托受益权（因存续期限不同或结构化安排的不同的信托单位），信托计划成立后，信托公司根据信托文件的安排运用和管理信托资金（见图6）；

图6

6、其他形式：鉴于有限合伙及信托均属于资产管理领域非常灵活的制度，上述类型并没有穷尽全部的FOT模式：如多个有限合伙对接多个集合资金信托计划，或有限合伙层面对LP进行优先/劣后的结构化设计再对接信托，或直接用FOF

对接信托的模式等，但上述形式在实务中的FOT案例目前较少被采用，囿于篇幅，不再展开。

二、FOT模式的特点

1、相比有限合伙，FOT可以采用的交易方式更灵活多样

有限合伙制度在股权投资领域的优势已得到投资人的认可，但是在股权投资以外的固定预期收益等领域，以有限合伙企业直接与交易对手进行融资类交易在法律上尚存在限制或不确定性。法律法规明确禁止企业间借贷行为，有限合伙不得直接向交易对手贷款融资；而采用资产或权益买入返售等方式进行交易法律法规虽未予以明确规定，但“名为投资实为借贷”的法律风险无法完全消除，一旦无法按时支付本金及预期收益，交易的合法性很可能被质疑，交易的效力存在不确定性。

FOT模式下，有限合伙投资者可以间接参与到更灵活多样的投资交易中去。通过FOT方式，在信托一端可以按照法律法规的规定对接信托的投资类及融资类业务模式，包括但不限于信托贷款、资产或财产权买入附加回购或回购选择权。

2、FOT模式与信托结合，有利于有限合伙的资金募集

信托公司资产管理业务的发展迅猛，截至11月底，信托行业已经形成近7万亿的资产管理规模，投资者对信托产品的熟悉和接受程度较高。从整体来看，截至目前爆发的信托产品风险事件较少，在“确保兑付”的监管要求和信托公司为维护企业声誉而进行的“积极兑付”的双重影响下，不少投资者已经形成了信托产品“刚性兑付”的认识误区。特别是在固定收益类的投资领域，FOT模式与信托结合，有利于“嫁接”信托信用，有利于有限合伙的资金募集。

3、有限合伙对接集合资金信托计划，可以享受信托计划下更高的预期收益、实现组合投资分散投资风险

固定收益类的集合资金信托计划常按照投资者单笔认购的资金设置预期收益率不同的受益权类型，单笔认购的资金额越大，该类受益权可享受的预期年化收益率越高。

FOT模式集合较大资金投资集合资金信托，相比投资者以个人名义认购信托产品，以有限合伙作为机构投资者认购信托计划可以享受信托计划更高的预期年化收益率。当然，有限合伙作为信托计划受益人所享受的较高的预期年化收益并不当然意味着有限合伙的出资人一定能够获得更高的实际收益。有限合伙最终收益分配实现需要按照有限合伙协议约定进行。上述预期年化收益率的提高的实际效果需要综合考虑扣除有限合伙的运营成本、税费、GP的管理费及业绩报酬影响。

此外，有限合伙认购同时参与多个信托计划，实现了组合投资的目的，在获得较高的预期年化收益率的同时，能够满足部分投资者分散投资风险的个性化需求。

4、FOT模式下，可以通过有限合伙出资份额转让满足部分投资者对流动性的要求

FOT模式下，有限合伙的设立时间必须早于单一信托的设立时间或信托计划的募集结束时间。在信托存续期间，有限合伙应当有效存续。有限合伙的存续时间一般不短于单一信托或信托计划的存续时间。

有限合伙的份额转让不改变信托受益人。有限合伙出资份额转让的效力仅影响有限合伙内部关系，信托关系中的信托受益人仍为有限合伙。有限合伙出资份额转让不同于信托受益权转让，不受法律法规和信托文件对信托受益权转让的限制，部分投资者可以通过有限合伙出资份额转让满足其对流动性的要求。

三、FOT与有限合伙的其他组合模式的比较

1、FOT与有限合伙加委托贷款方式（F+B）

有限合伙直接向交易对手融资常采取委托贷款的形式，根据《贷款通则》第7

条的规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。委托商业银行贷款的方式，属于银行的传统中间业务，不占用银行资本，交易结构固定但欠缺创新空间；FOT模式中，信托对接具体项目的方式灵活且成熟，但通道业务占用信托公司净资本额度，并非所有的信托公司都有合作开展FOT模式的意愿，有限合伙需要对信托合作对象进行甄选。

2、FOT与基金中的基金（FOF）

FOT模式源自对FOF模式的创新，融资类交易或预期收益固定的交易采用FOT，而股权投资类交易仍多采用FOF模式；FOF模式常表现为多层有限合伙嵌套结构；而实务中FOT模式以单一有限合伙对接信托或多个有限合伙平行对接信托为主，很少出现多层有限合伙嵌套的结构。

3、FOT 与信托PE

借鉴有限合伙的优势，以固有财产或信托财产出资，信托公司作为LP与GP共同设立有限合伙制基金，形成了信托PE模式。FOT模式中，有限合伙和信托的“结合”，是一种契约形成的信托法律关系，即基于有限合伙与信托公司签署信托合同，并向受托人认购信托产品而形成的信托法律关系，有限合伙和信托之间的“结合”并非权益性的结合，没有像信托PE模式下信托对有限合伙形成组织形式上的出资和权益关系。

四、FOT认识误区及辨析

1、误区一：FOT模式系“非法汇集他人资金参与信托计划”，违反了“委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位，不得非法汇集他人资金参与信托计划”的规定

FOT模式下，主要包括以下几层法律关系：

（一）在有限合伙的合伙人之间，主要是GP、LP基于出资形成的以出资和权益分配为主要内容的法律关系；

（二）在有限合伙和信托之间，主要是基于有限合伙作为委托人，信托公司作为受托人，签署信托合同，有限合伙以合伙人出资形成的合伙企业财产委托给信托公司，设立单一信托或集合资金信托计划而形成的信托法律关系；

（三）在信托计划与交易对手之间，根据业务内容和模式的不同，可以形成包括但不限于投资于固定收益类、房地产信托、定向增发（PIPE）以及其他复杂类型的合同法律关系。

误区一的观点涉及上述第（二）层次，即有限合伙是否是合法的《信托法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下称为“《信托计划管理办法》”）等法律法规规定的适格的委托人及受益人，以及有限合伙以合伙企业财产设立单一信托或认购信托计划信托单位是否符合法律法规的规定？

《信托法》第十九条规定，委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。第四十三条第1款规定，受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。

集合资金信托计划的委托人除符合《信托法》对委托人的规定外，还必须符合《信托计划管理办法》第六条对信托计划合格投资者的规定：“集合资金信托计划的合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”

同时，《信托计划管理办法》第十一条第（二）项规定，委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位，不得非法汇集他人资金参与信托计划。

有限合伙系依照《合伙企业法》成立的非法人组织。《合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。《合伙企业法》虽然对合伙企业人格和财产的独立性未作明文规定，但是司法解释和既有判例均倾向于将合伙企业作为独立的法律实体对待。实务中，有关财产权属登记管理部门均接受合伙企业作为土地使用权、车辆所有权、股权、有价证券、知识产权的所有权人并进行登记。

FOT模式下，普通合伙人募集合伙人资金设立有限合伙，即使具有“汇集他人资金”的表征，但募集资金若符合《合伙企业法》规定，则不属于“非法汇集”；有限合伙以合伙企业财产设立单一信托，是以自己合法所有的财产（资金）设立信托，符合《信托法》对委托人、受益人的规定；依法设立的有限合伙作为委托人以合伙人的出资、合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他合伙企业财产投资信托计划，且投资金额不少于100万元人民币的，符合《信托法》及《信托计划管理办法》对委托人、受益人及合格投资者的规定。

2、误区二：FOT模式中，有限合伙出资份额的流动属于有限合伙以“机构所持有的信托受益权，向自然人转让或拆分转让”

该观点混淆了信托受益权转让与有限合伙出资份额转让两个不同的法律问题。

《信托法》第四十八条规定，受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。

《信托计划管理办法》第二十九条规定，信托计划存续期间，受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。

信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。

机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。

根据上述规定，在有限合伙认购信托计划的FOT模式中，有限合伙作为机构所持有的信托受益权，不得向包括有限合伙合伙人的自然人转让或拆分转让。这一规定约束和限制FOT模式的法律关系的第（二）层次；有限合伙LP之间或LP向新入伙LP转让出资份额，属于有限合伙出资份额的转让，属于前述FOT模式的法律关系的第（一）层次。FOT模式下，信托委托人和受益人均为有限合伙本身，有限合伙的出资人既非信托委托人也不是受益人，只是根据有限合伙协议和出资

份额享受有限合伙项下的权益。《合伙企业法》对有限合伙出资份额的拆分转让或机构合伙人向自然人转让或拆分转让出资份额并无禁止性规定，因此，只要有限合伙协议对此没有特别约定，合伙人进行出资份额的转让并不受限制。

3、误区三：FOT模式违反了集合资金信托计划的“合格投资者”资格和人数的规定，应该予以“打通计算投资者人数”和“打通核查合格投资者资格”

该观点混淆了FOT与集合资金信托计划、信托PE的区别。

（1）《信托计划管理办法》所规定的合格投资者标准及投资者人数限制的适用范围

《合伙企业法》仅规定了有限合伙企业的合伙人人数的限制，但并未对有限合伙企业的LP的投资资格或最小出资金额做出限制性规定，亦未对有限合伙企业的合格投资者作出规定。《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号，以下称为“2864号文”)及其他规定亦并未明确规定有限合伙企业的合格投资者标准。有限合伙的合格投资者制度尚未建立。

《信托计划管理办法》第六条对信托计划合格投资者作出明确的规定。此外，《信托计划管理办法》第五条第三项规定，单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。

目前没有法律法规规定或监管要求集合资金信托计划向上打通计算投资者人数并按照第六条规定的合格投资者标准核查机构投资者的出资人是否符合该标准。鉴于《信托计划管理办法》对投资信托计划的合格的机构投资者的数量并没有限制，从《信托计划管理办法》监管意图角度出发也无需对机构投资者“打通计算”的必要。因此，根据目前法律法规规定及监管要求，在FOT模式下，有限合伙作为合格的机构投资者，尽管有限合伙的LP可能是自然人，但不计入信托计划的自然人投资者人数，LP也无需接受信托计划合格投资者标准的核查。

应当注意到，《信托计划管理办法》第五十二条规定，两个以上（含两个）单一资金信托用于同一项目的，委托人应当为符合本办法规定的合格投资者，并适用本办法规定。而银监会《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》规定，商业银行个人理财资金投资于房地产信托产品的，理财客户应符合《信托计划管理办法》中有关合格投资者的规定。不排除今后银监会针对包括FOT在内

的其他财富管理方式对接信托产品的模式出台新的监管要求，要求“打通核查合格投资者”或“打通计算投资者人数”。

（2）2864号文“打通计算”和“打通核查”的适用范围

根据2864号文的相关规定，“股权投资企业的投资者人数应当符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外。”该规定规制的是股权投资类有限合伙企业，特别针对信托PE以及有限合伙多层嵌套的“拖拉机”模式，不适用于FOT模式。此外，FOT模式中，一般较少采用多层有限合伙嵌套的结构，多个有限合伙对接信托计划时，也是平行设立多个有限合伙基金，不存在对有限合伙适用2864号文进行“打通计算”的必要。