企业使用盗版软件面临巨大法律风险

企业使用盗版软件面临巨大法律风险
企业使用盗版软件面临巨大法律风险

企业使用盗版软件面临巨大法律风险

9月10日—10月10日,商业软件联盟和中国软件联盟“正义之举”反盗版奖励活动在全国范围展开。这一活动的开展,再一次引起人们对企业使用正版软件这一话题的关注。对此,业内专家中国发展战略学研究会战略管理咨询中心主任陈枫表示,我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨,因此,企业使用盗版将面临巨大的法律风险,企业需要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。企业软件正版化已经备受各方重视,因为在中国建立良好的知识产权保护体系,企业用户应用正版软件是其中必不可少的一个重要环节。

使用盗版面临巨大法律风险

据统计,近年来中国软件业的规模迅速扩大,销售收入年均增长超过40%。2006年,整个软件业销售额达4800亿元,软件业已经成为中国经济的一大支柱产业,对国民经济的贡献越来越大。这其中一个很重要的原因是政府近几年来对软件产业的发展非常重视,不断加强软件知识产权保护的力度。根据2001年修改的《计算机软件保护条例》规定,软件最终用户使用未经许可的软件(盗版软件)应当承担法律责任。《计算机软件保护条例》第八条赋予软件著作权人享有的各项权利;第十六条和第十七条规定了合理使用范围。因此,任何超出该范围的使用行为都可能构成对著作权人的侵权,并将为此承担相应的法律责任。

陈枫说,目前在国际上不少国家和地区已将非法安装并商业使用未经授权的软件列为刑事犯罪,并给予严厉的刑事处罚。事实上,我国在此方面的立法脚步也一直没有停止。以我国香港为例,2004年《版权( 修订)条例》生效,条例中明确规定凡于复制服务业务过程中管有版权作品的侵犯版权复制品(即公司企业最终用户商业使用盗版),即属刑事罪行。新修订的《版权条例》提高了对侵犯知识产权案件的刑罚,香港法院务求执法措施能发挥实际成效,加强对违法者的阻吓作用,在过去的几年中每年都有数十起对公司商业使用盗版软件提起的刑事起诉,多名公司企业管理人员因公司商业使用盗版软件而被判处罚金及有期徒刑。随着我国相关政策不断颁布落实、法律法规日趋完善、执法部门的执法力度不断加大,在这短短几年内我们看到,我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨,企业需要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。事实上,我国政府也正在制定相关规定,加强刑事执法部门与行政执法部门的协作,及时移送知识产权侵权犯罪案件。

在国家政策法规陆续出台和完善的同时,相关部门也加大了执法力度,使法律法规得以有效落实。例如,今年年初,江苏省版权局与南京市版权局合作,根据权利人投诉,对南京市7家企业使用软件情况进行执法检查,查获涉嫌盗版北大方正、Windows、MS-office、AutoCAD、 SolidWorks、Pro-enginee r等多种中外软件。与此同时,湖北省版权局也查处了7家非法使用盗版软件的企业。8月,河北省泊头市某汽车模具制造公司因擅自使用没有合法授权的UGS公司的软件产品,经相关人员向商业软件联盟举报而被权利人以侵犯其软件著作权向河北省石家庄市中级人民法院提起民事诉讼。经过法院调解,该公司接受并履行与权利人的和解协议,赔偿软件权利人 70万元并采购100万元的相关正版软件。举报人也获得了相应奖励。这起民事诉讼案虽以被告与权利人在法院的主持下最终达成和解而告结束,但它再次给使用盗版软件的企业敲响了警钟。

软件正版化是大势所趋

陈枫表示,随意复制软件产品似乎是终端用户不经意间的行为,但却造成了非常严重的后果。在行业发展和企业运营中,最终用户盗版都像是一颗毒瘤,给行业、企业带来重大损失,因此必须予以铲除。尽管政府相关部门以及相关行业协会再三强调盗版的危害,但仍有

不少企业并没有意识到盗版会给企业自身带来的各种不必要的风险。

从另一方面来讲,软件厂商在新产品开发和现有产品维护、升级的工作中,投入了大量的人力和财力资源,正版软件的销售是厂商收回成本、不断创新、为用户提供持续服务的保证。如果大量的企业用户使用盗版软件,软件厂商投入的高额研发、生产和销售等成本将无法收回,也就大大影响了软件厂商不断创新以及提供服务的能力。如果任由最终用户盗版行为泛滥下去,那么“未来有一天,我们将无软件可用”的预言也就绝不是危言耸听了。

他最后说,不断完善立法和加大执法力度,都是以强制性的手段限制不规范的市场行为,只有企业真正意识到软件正版化对于软件行业和整个经济发展的重要意义以及对使用者自身的实际价值,才能够自觉地应用正版软件,从而有利于形成软件行业整个生态系统的良性循环。

国家版权局许超谈使用盗版软件问题

长期以来,在许多人的心中都存在着一个误解:“制造、销售盗版违法,而使用盗版并不违法。”很多人都还不知道,使用盗版计算机软件也是违法的。为此,记者特地采访了国家版权局版权管理司的许超副司长,请他就使用盗版计算机软件的违法性问题作了阐述。使用盗版计算机软件是违法的。

记:目前,很多人对使用盗版是不是违法的问题并不清楚,往往认为“制售盗版违法,使用盗版并不违法。”这样的看法对吗?

许:我国的《著作权法》明确地对制造、销售盗版的行为予以禁止,并规定了很清楚的法律责任,包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。对仅仅使用盗版产品的行为,法律并没有作出违法性的规定。

但是,在计算机软件的法律保护上,情况是不一样的,人们所说的“使用盗版软件”的行为是为法律所禁止的、是违法的。

计算机软件的特殊性,使得法律保护必须延伸到最终用户的领域。

记:为什么法律不对其它使用盗版的行为作出禁止,而只对使用计算机盗版软件的行为作出禁止和违法的规定?或者说,计算机软件的著作权是受到了一些特殊的保护,这是为什么?

许:这是由计算机软件的特点所决定的。计算机软件具有与别的作品不同的两大特点:一是它的功能性、工具性很强。一般的作品,如小说、油画等作品,只有或主要用于欣赏的作用。而计算机软件则具有很强的工具性。

二是它很容易被复制,而且质量不受影响。在用模拟复制法复制作品时,复制品的质量与原件会有一定的差距;而计算机软件运用的是数字复制法,复制品与原件没有差别。而且,与音像制品的复制相比,计算机软件的复制更为简单。这一特点犹为重要。

这两大特点的存在,使得对计算机软件著作权的保护要与别的作品不同,不仅要在制造、销售领域予以保护,禁止违法复制和销售,而且要把法律保护沿伸到最终用户的领域,对软件最终用户的非法复制和非法使用也要作出禁止。

《计算机软件保护条例》中对最终用户的合法使用和违法责任作了规定。

记:那么,我国法律是怎样对“使用盗版软件”的违法性作规定的?

许:我国的《计算机软件保护条例》中对此作了有关规定。主要是其中的第二十一条、第三十条和第三十二条,对最终用户的行为作了规定。

【第二十一条合法持有软件复制品的单位、公民,在不经软件著作权人同意的情况下,享有下列权利:(一)根据使用的需要把该软件装入计算机内;(二)为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合

法持有权时,这些备份复制品必须全部销毁;(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外,未经该软件著作权人或者合法受让者的同意,不得向第三方提供修改后的文本。】

第二十一条规定了合法持有软件者的几项权利,即合法购买后,可以将软件装机、备份、为实际使用的需要作些修改。但是,如果要出卖这套软件的话,则须将备份删除;修改的软件也不能随意向别人提供。按这样的要求行事,才是合法的使用,即通常所说的:“每一台电脑要用一套正版软件”或“每一套正版软件只能用在一台电脑上”。

为什么要对计算机软件的最终用户的权利作出如此严格的限制呢?因为软件的复制太容易了,如果法律不对用户的复制行为加以限制的话,就不会有什么人去买正版了,软件开发者的权益就得不到保护了。

这条指的是合法持有软件的用户的权利,至于非法的持有者(包括非法购买的和借用他人的)就没有装机、备份、修改的权利了。

【第三十条除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚:……(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品;……】

这一条列举出具体的侵权行为并规定了明确的法律责任,其中第(六)项就是非法复制。大家需要明白这一点:装机就是复制。把借来的或非法购买的软件装入电脑,就是非法复制,因为未经软件著作权人或其合法受让者的同意。

【第三十二条软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品,其侵权责任由该软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时,持有者有义务销毁所持有的侵权软件,为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。】这条规定的是,如果在不知道软件是侵权物品的情况下,商店进了盗版软件或消费者购买了盗版软件,侵权责任由盗版软件提供者承担;但必要的话,不知情的持有人仍有义务销毁盗版软件,其所受损失可向提供人追偿。

上面这三条规定,涉及的是最终用户使用软件的权利和非法持有、使用软件的责任。从中我们可以看到,使用盗版软件是违法的。

可以通过著作权法和合同法两种方式来保护软件的合法使用。

记:其他国家对最终用户的合法使用计算机软件或者说对“使用盗版软件违法”的问题是怎么规定的呢?

许:一般有两种形式:一种是著作权法中对此加以规定;一种是通过合同法来加以保护,软件包装上明确印有购买者的使用权利范围,如果购买者超出范围使用的话,就构成了违约。

追究盗版软件使用者的法律责任要分情况而论。

记:既然“使用盗版软件违法”,是不是意味着软件公司可以向每一个使用盗版的用户甚至每一个使用盗版的家庭用户提出销毁和赔偿的要求呢?

许:规定“使用盗版软件违法”,与使用盗版软件者应承担什么样的法律责任,这中间还应区别不同的情况而论。应认为,对非过错而拥有非法软件的个人使用者,由于其危害性不大,且因其非过错地获得这套软件的财产权,这时,著作权人的权利并不足以压倒持有人的财产权。所以,这种情况下,不应要求持有人承担法律责任。

但是,若是盈利性地将非法持有的软件运用于商业性活动中,则应承担有关法律责任,如销毁、赔偿等。因此,使用盗版软件的企业对此应提高自己的法律意识,不能非法使用软件。

使用盗版软件既有害也违法。

记:现在公共场所中打出“使用盗版有害”的标语。对“使用盗版有害”这句话,您

是怎么看的?

许:使用盗版,不管是盗版图书、盗版音像制品还是盗版计算机软件都是有害的。对使用者来说,首先是对自己的精神有害,要培养出健康的法律意识、道德意识、文明意识不是简单就能做到的,经常地、长期地使用盗版对自己的精神是有害的。对国家来说,消费者大量地使用盗版产品,给国家的税收带来损害,给国家的投资环境产生损害,也给公平竞争的经济秩序造成损害。

这是从广泛的角度谈使用盗版的有害,至于说到使用计算机盗版软件这一特定领域,那就不仅有害而且违法了。

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 (一)何为实际施工人 所谓实际施工人,是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的,名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同,但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此,实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人(单位或个人),也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人,同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人,也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为,考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 (二)实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失,施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠(借用资质)、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠(借用资质)、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任,责令改下,没收违法(非法)所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为,施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看,实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金,来实现人财物的配置,从而完成工程项目,因此,实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险,概括起来讲有:一,劳务分包或聘用农民工的行为;二,买卖材料的行为;三,周转材料及机械设备的租赁行为;四,借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下,施工企业需要对外承担相应的民事责任,有时因第三人对施工企业采取了保全措施,查封了施工企业的银行帐户,甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转,影响到其他项目的资金使用;其次,施工企业承担责任后,如果实际施工人资信状况较差的情况下,施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。

调查显示中国三成多软件企业受软件盗版问题困扰完整版_1

编号:TQC/K881 调查显示中国三成多软件企业受软件盗版问题困扰 Daily description of the work content, achievements, and shortcomings, and finally put forward reasonable suggestions or new direction of efforts, so that the overall process does not deviate from the direction, continue to move towards the established goal. 【适用信息传递/研究经验/相互监督/自我提升等场景】 编写:________________________ 审核:________________________ 时间:________________________ 部门:________________________

调查显示中国三成多软件企业受软件盗版问题困扰完整版 下载说明:本报告资料适合用于日常描述工作内容,取得的成绩,以及不足,最后提出合理化的建议或者新的努力方向,使整体流程的进度信息实现快速共享,并使整体过程不偏离方向,继续朝既定的目标前行。可直接应用日常文档制作,也可以根据实际需要对其进行修改。 今天,由中国信产部知识产权中心和中国软件行业协会共同完成的《中国软件产业发展环境调查报告》在京发布。调查显示,受访软件企业中,遭遇软件盗版问题的占三成七,逾七成企业认为有关部门对盗版打击和惩罚力度不够。 本次调查共访问了中国内地十九个省市的二百余家软件企业、一千名个人用户和二百七十家单位用户。调查报告认为,长期以来,软件盗版一直是影响软件产业

企业常见法律风险及应对措施

企业常见法律风险及应对措施内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员,我们不能够在一个公司工作很多年后,却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险,或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前,均会为客户进行评估,在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失,然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时,首要考虑的是进行审计风险评估,然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子,设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估,法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的,不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前,一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估,与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 公司的法律风险 公司的生命起于设立,终于清算或破产,各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司,随着时间的流逝,这家公司可能会慢慢壮大,而狂热也会变成理性,激情也会转换成保守,但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃,其亡也忽”,对一家公司来说,体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一

句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注,“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点,并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险,比如,在公司投资伙伴的选择上,会隐含着投资风险,公司调用大量的资金采购囤积原材料,会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围,可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款,可能存在信用风险;公司产品出现质量问题,会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险,最终会转化为法律风险,如果公司无法及时预见防范并化解这些风险,现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷,银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险,将直接转化为法律风险,最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。 法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为,法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此,很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师,打通各种关系,而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不

企业使用盗版软件的法律责任分析

企业使用盗版软件的法律责任分析 总第51期文/杨国胜、林晓静发表,[版权]文章 最近一段时间里不少企业都有此遭遇:突然收到某软件公司的律师函,主张企业正使用某款软件未经授权许可,构成侵权。要求该企业停止使用或补正授权,否则将被追究法律责任。由此引发一个诸多企业关注的问题,即作为计算机软件最终用户,使用未经授权(盗版)的软件是否构成侵权并承担法律责任,承担何种法律责任? 以商业使用为目的的使用,应该承担法律责任 目前,我国与计算机软件相关的法律规范主要为《著作权法》、《软件保护条例》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在我国当前的立法例中,计算机软件被视为作品,通过《著作权法》进行保护。《软件保护条例》被视为著作权法的特别法。对最终用户的未经授权而商业使用软件行为进行定性,涉及到主体“最终用户”的界定和“使用”行为的界定两个方面。广义而言,所谓“计算机软件最终用户”,是指所有对计算机软件进行最终消费的人,即以自己运行使用为目的的用户,既包括以商业使用为目的的用户,也包括非商业使用目的的用户,当然,不包括将自己所持有的他人享有版权的软件再转让或出租给他人的用户。著作权法司法解释第二十一条规定:“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任”。该规定是目 前司法实践中追究软件最终用户法律责任的主要依据,其将“使用”明确限定于“商业使用”,这被认为是最高人民法院通过司法解释对计算机软件合理使用范围的扩大,即将“非商业性”使用计算机软件的行为解释为不需要承担民事法律责任的行为,从而为私人家庭、非营业性办公场所购买与使用“盗版”软件提供了免责保护。因此,在当前司法环境下,讨论以商业使用为目的的计算机软件最终用户的法律责任更具实践意义,本文的讨论对象也限于此。 不同于一般的文字作品,计算机软件兼具作品性和功能性,作为最终用户,无疑更注重计算机软件的功能性使用,而从著作权法原理而言,著作权法保护软件关键是对其作品性中复制权的保护,因此仅对复制性使用进行规则。实践中,最终用户要实现软件的使用目的,必需经过“装机”和“运行”两个环节。“装机”原理是将软件源程序复制到计算机内,“运行”则是通过调用复制在计算机内的软件程序,将该软件作品再现于使用者的面前。因此,软件最终用户在实现软件功能性使用目的时无法离开对该程序的复制。因此,著作权法将计算机软件最终用户纳入规制范畴,正是基于该复制性使用。按前述司法解释,计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,是依《著作权法》第四十七条第(一)项和《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项定性。后两者规范的都是未经著作权人许可而擅自复制作品的行为。根据上述规定,作为软件的最终用户,其未经授权而商业使用软件的行为应以擅自复制软件论处。

公司法律风险防控措施

公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面,让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下: 一、参与公司经营决策,保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否,决定企业的兴衰成败,如出现重大的经营决策失误必然会对企业带来严重的后果。当前市场经济发展日新月异,国家的经济立法时常都在颁布、更新,法律、法规浩如烟海,企业领导既要以科学发展观为企业自主创新、发展生产经营,为职工谋福利,为国有资产增值的同时,又要对国家法律法规精通熟悉,面面具到,这是任何人都很难做到的,因此为适合市场经济的发展,公司法律风险防控措施应当做好公司领导政策方面的参谋和助手,在企业重大决策未形成决定前将对该项决策的法律意见充分的陈述和说明,及时提出法律发面的意见,便于领导决策时作参考。 二、对决策实施过程中可能遇到的风险作出预测 企业决策本身就包含风险,毫无风险的决策是没有的。公司法律风险防控措施,要对各种决策方案的风险因素进行预测和分析,使企业选择风险最小,获利最大的方案,并提出法律上的建议和意见,使风险能得以避免或者减少到最低限度。 三、参与建立健全规章制度,把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度,是国家法律、法规延伸到企业的体现,是依

法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则,充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性,约束和指导各项管理工作关系,使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展,以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生,起到防患于未然的作用。 四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判,保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段,贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带,合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此,合同订立的好坏,直接关系到合同能否正常履行,关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同,一旦出现问题,直接给企业带来极大的损失,为了保证合同的顺利履行,必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三个方面进行的,公司法律风险防控措施参与经济、技术合同的审查和谈判,主要是从法律上审查,保证合同合法、严密性,可行性,其中包括审查合同当事人是否具有合法的主体资格,是否具有良好的自信和履约能力;合同的内容是否符合国家法律,合同的条款是否完备,双方权利义务是否具体,文字表述是否清楚;双方签订合同是否履行了法定手续。比如一些建筑工程合同按规定,除双方签定以外还需要建筑行政主管部门认可签章。合同的经济、技术方面是否可行,应主要由业务部门进行论证并对此负责,论证的结果将成为公司法律风险防控措施审查合同时考虑的因素。 五、代理企业参加经济纠纷的解决,维护企业的合法利益 企业不可避免的会出现一些经济纠纷,当纠纷出现时企业需要通过

企业在经营过程中如何规避法律风险

企业在经营过程中如何规避法律风险 企业在经营过程中主要面临两种风险:一种是商业风险,如市场变化,行业的政策变化,产品的销售失误等等;另一种风险就是法律风险。对于商业风险,绝大部分企业经营者凭借其市场的敏感性,往往能识别和控制,但对于法律风险,由于其具有的专业性和广泛性,经营者是很难把握的,现将在企业设立和经营过程中经常遇到的诸如:企业工商登记、法人治理、合同管理、知识产权、高管责任、税务筹划等领域的有关法律风险涉及的有关方面做一简要归纳列举,仅供参考。 一、企业工商登记 1、在发起设立公司时,全体股东应实缴出资,分次缴纳出资的应在法律规定的时间内到位。 2、公司实际出资人应界定为显名(股东)投资人,法律上不承认隐名(股东)投资人。虽然隐名(股东)投资人在有限责任公司登记注册时时有存在,但此种出资方式其自身利益保护具有不确定性。股份有限公司不允许有隐名(股东)出资人。 3、股东在实缴出资后,不得以任何借口抽逃注册资本金,否则会触犯法律。 二、法人治理 法人治理面临的法律风险贯穿于公司经营管理的方方面面,在此,仅列举一些需重点注意的法律风险: 1、公司设立协议约定不当的法律风险; 2、公司设立协议保密条款的法律风险; 3、协议效力不被确认的法律风险; 4、章程违反法律强制性规定的法律风险; 5、章程对公司管理事项缺乏明晰、可操作规定的法律风险; 6、章程对股东、董事、监事、经理等的权利义务缺乏明确规定的法律风险;

7、董事、经理与股东信息不对称的法律风险; 8、不召开股东会年会的法律风险; 9、不召开董事会的法律风险; 10、董事选任机制中的法律风险; 11、出席董事会的董事人数瑕疵的法律风险; 12、高级管理人员选任中的法律风险; 13、高级管理人员滥用职权的法律风险; 14、股东知情权行使和保障中的法律风险; 15、董事知情权行使和保障中的法律风险; 16、监事知情权行使和保障中的法律风险; 17、高管人员知情权行使和保障中的法律风险; 18、侵害员工利益的法律风险; 19、危害债权人利益的法律风险; 20、侵害股东股份转让权的法律风险; 21、侵害股东诉权的法律; 22、侵害股东投资收益权的法律风险。 三、合同管理 1、要明确合同对方当事人的签约资格 签约时,一定要审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力,要调查对方的资信情况,应该要求当事人相互提供有关法律文件,证明其资格。 2、合同起草权的争取 一般来讲,合同文本由谁起草,谁就掌握主动。公司在谈判中应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本,如果做不到这一点,也要与对方共同起草合同范本。 3、合同形式及订立程序是否合法 我国的《合同法》、《担保法》规定:建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同、抵押合同、保证合同等应以书面形式约定。对

建筑施工挂靠的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

初创企业都会面临的法律风险有哪些

初创企业都会面临的法律风险有哪些 在中国的创业浪潮下,无论是刚刚毕业的大学生,还是返乡的农民工都加入了创业的大军。但所有的创业都是有风险的,不仅是经济上的风险还有法律上的风险。律伴网小编接下来就给大家讲述初创企业都会面临的哪些法律风险。欢迎大家阅读。 一、自己公司的性质跟自己的个人财产有什么关系 1、实际上是合伙企业,投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位,合伙人不知道自己要对企业对外承担无限责任,也就是会追索到自己的个人财产。 2、自以为设立和经营的是有限公司,实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的中小企业组织形式。投资人误以为“公司是我的,公司的财产也就是我的”,经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体,结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,比如一人有限责任公司的股东如果不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任,仍旧会追索到股东的个人的财产。 二、注册资本存在瑕疵,不仅在债务承担上会波及个人财产,还可能构成刑事犯罪 公司设立时,为了体现“实力”,有些企业家往往希望放大注册资本,可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金,于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。所面临的法律风险可能是:填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。 三、融资中的陷阱 企业经营中出现资金不足,是多数企业都会遇到的情形,常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资(ipo或增发股票)等等。 不同的融资方式还存在不同的法律风险,一次融资在不同环节有不同法律风险。比如银行借贷,可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞;民间借贷,可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险。企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作,在融资项目管理中注入法律风险管理的理念,对于法律风险的防范起着至关重要的作用。 四、忽略市场交易中的以下法律风险 企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为,不同的市场交易行为,需要确立不同的合同关系,不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。事实上,企业最常遇到的法律

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来,各地纷纷加大了对工程建设的投资力度,施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行,且发包人拖欠工程款的情况相当严重,而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理,有效规避合同签订和履行的法律风险,已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得,就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 (一)建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 (1)建筑企业按资质分类:建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 (2)资质等级及承包范围: ①施工总承包企业,可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所

承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程,其可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的,须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 (1)实践中大量存在,为充实业绩,争取提高资质。司法解释欲放松,但建设部坚决否定。 (2)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,合同有效。 行政后果:资质许可机关(建设主管部门)不予批准企业资质升级和增项申请;警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 (1)形式:挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等,由法官认定。 (2)建设部124号令第15条:分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。 (3)建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的,亦视为挂靠行为。(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(征求意见稿)》) (4)法律后果:收缴已经取得的非法所得 (5)行政后果:资质许可机关(建设主管部门)不予批准企业资质升级和增项申请;警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标

关于使用盗版XX软件法务函的回复

关于使用盗版XX软件法务函的回复 北京XXXX有限公司: 我公司于2016年11月25日接到贵公司法务函后,公司对贵公司提出的使用盗版SB系列软件产品(XX软件)的情况高度重视,立即对使用盗版软件一事进行排查,没有发现公司电脑有安装使用盗版XX软件。对于盗版,我公司是非常抵制和反对的。同时,我公司采取了以下措施对全公司所有的工作电脑进行了防止使用盗版软件的防范和处理,反对盗版,支持正版,严格遵守国家有关知识产权的法律法规,有效维护知识产权所有人的正当合法权益。 1、立即召开管理人员会议,严令各部门员工对有使用过或正在使用的贵公司盗版软件的工作电脑进行卸载和清理,进行自查自纠,对曾经使用过或正在使用XX盗版软件的员工进行相应处罚。 2、安排公司IT工程师对全公司工作电脑进行排查,并建立日常管理监督,彻底杜绝日后有员工私自安装和使用盗版的XX软件。 3、严令保安人员对带入公司的私人电脑尤其是工程技术人员进行登记,并报告公司领导。 4、公司以前允许外部电脑使用公司网络,现规定禁止外部电脑使用公司网络,确因工作关系需要使用公司网络的,必须先报公司领导批准,公司安排IT 工程师对接入公司网络的私人电脑进行检查,确保没有安装和使用盗版的XX软件,方可使用公司网络。 5、对各部门电脑使用人员进行相关知识产权方面的宣传教育工作,讲解使用盗版软件的危害和维护知识产权的重要性。 6、鉴于贵公司的XX软件在行业内享有很高的知名度,我公司很希望与贵公司建立合作伙伴关系,我公司将安排相关人员对贵公司的正版软件进行了解,若有机会,我公司将优先考虑使用贵公司正版软件。 我公司郑重承诺:遵守国家知识产权法律法规,反对盗版,支持正版,有效维护知识产权所有人的正当合法权益。我们期望,与贵公司一起,严格按照国家法律法规规定经营企业,促进软件行业健康有序发展。 深圳XXXX有限公司 2016年11月25日

企业经营中必须关注的60个法律风险及应对策略

企业经营中必须关注的60个法律风险及应对策略 一、订立合同时的注意事项 1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。 2、受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。 4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚

未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。 6、如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。 7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。[法客帝国(Empirelawyers)出品]8、如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。 9、您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是

公司常见法律风险分类应对

公司常见法律风险分类应对 法律之险,系于危卵; 法律之累,在于工细。 ---西方法谚 内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员,我们不能够在一个公司工作很多年后,却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险,或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前,均会为客户进行评估,在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失,然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时,首要考虑的是进行审计风险评估,然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子,设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估,法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的,不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前,一般要先对公司固

有的法律风险进行客观和充分的评估,与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 第一节公司的法律风险 公司的生命起于设立,终于清算或破产,各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司,随着时间的流逝,这家公司可能会慢慢壮大,而狂热也会变成理性,激情也会转换成保守,但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃,其亡也忽”,对一家公司来说,体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注,“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点,并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险,比如,在公司投资伙伴的选择上,会隐含着投资风险,公司调用大量的资金采购囤积原材料,会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围,可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款,可能存在信用风险;公司产品出现质量问题,会存在商业信誉风险。等等。

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来,由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大,施工企业迎来了前所未有的大好发展时机,但同时也面临风险与挑战。从理论上讲,发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体,面临相同或相似的风险,但是,由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场,即发包人可以选择施工企业,而施工企业却很难选择发包方,这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位,业主往往利用有利的主动地位,给建筑工程企业设定苛刻的条件,使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲,工程施工通常周期长,执行合同期长,工程庞大复杂,其所要投入的人力、物力、财力较多,风险较大。另外,由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间,其本身亦有很多新的问题,这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法,也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后,从立法角度讲,国家及地方立法,包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化,执法环境又不尽相同,也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此,笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验,列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险,并对其进行剖析,以期与各位读者探讨。

一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险,这种差异在自然条件方面主要表现在:地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等,含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在:地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外,这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大,增加工程难度和工程量,有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后,图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷,有标准技术规范以外的特殊工艺,而业主要求又过于苛刻,在合同中未加约定,施工中设计变更较多,又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险,首先应作好施工现场环境的调查,包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调,包括与业主方通报工作,解决临时生产及生活用地,确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调,主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等,

公司法律风险防控措施

精心整理 公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面,让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下: 一、参与公司经营决策,保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否,决定企业的兴衰成败,如出现重大的经营决策失 三、参与建立健全规章制度,把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度,是国家法律、法规延伸到企业的体现,是依法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则,充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性,约束和指导各项管理工作关系,使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展,以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生,起到防患于未然的作用。

四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判,保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段,贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带,合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此,合同订立的好坏,直接关系到合同能否正常履行,关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同,一旦出现问题,直接给企业带来极大的损失,为了保证合同的顺利履行,必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三 因素。 企业解决经济纠纷的方式一是通过诉讼的方式,将发生的纠纷诉之法院,在争议各方当事人的参与下,由审判法官依法审理,作出判决。二是采取非诉讼的方式,即不通过法院,代表企业与对方调解,在保证最大限度维护企业合法利益的情况下,签订调解协议,并对调解协议进行公证,在公证书上约定执行条款,如果对方不履行调解协议,就可以依据公证书上的执行条款申请法院强制执行。 六、管理企业经济合同

法律风险及防范

律风险分析与防范 导读:在我国社会主义市场经济体制全面转型的过程中,中小企业由于其自身的特殊性在生产经营与管理过程中面临着来自企业内外部两方面的法律风险。为避免法律风险的发生,中小企业应当采取构建一套系统、完整的“法律风险防范机制”、加快推行法律顾问制度、加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险、正确适用合同担保制度,预防、规避合同项目风险、重视合同证据工作,做好合同公证、见证及建立其它法律事务管理制度等防范措施。 企业在经营发展过程中面临着来自方方面面多种多样的风险,其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的,属于可“节流”的部分。实际上,这是一种极其错误的认识,放眼四周,高发案率,高败诉率,低执行率,打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈如影随形地伴随着企业,一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例也是屡见不鲜,一部《福布斯落马榜》更是企业家因为忽视法律风险而招致灭顶之灾的最好记录。 无数悲壮惨痛的事实证明,法律风险一旦发生,往往会给企业带来相当严重的后果。特别是中小企业,与大企业相比,经济实力薄弱,内部管理不健全,抵御法律风险的意识和能力均有明显差距,往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。 一、企业法律风险概述 法律是一种行为规范,其在本质上不允许人们为所欲为,而是要求人们必须按一定的规则去作为或不作为。当人们实施了一种法律所禁止的行为,或没有去实施一种法律规定必须实施的行为,则这种情况下的作为或不作为就有可能面临法律的制裁。人们通常所理解的法律风险正是在这个意义上提出来的。 无论是个人还是单位,都杜绝不了法律风险,但由于人与人的不同,个人与单位的不同,单位与单位的不同,法律风险的数量、影响面、损失概率、控制的需求都存在着不同程度的差别。从目前实践的情况来看,除了上述的那类狭义的法律风险外,无论是法人还是非法人单位,往往还存在另一种可能性,即由于企业未跟上外部法律环境的变化,或者未按照法律规定或合同约定有效充分地行使权利,而导致企业权益丧失,造成负面法律后果的可能性。因此,在企业风险控制与管理视野下的法律风险,不仅仅是通常由于违反法律规定而产生的风险。

建筑施工企业法律风险防范

建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难:(1)一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说,无疑是雪上加霜;(2)建筑企业资金紧张,拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧;(3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期,影响质量;(4)结算困难,与业主矛盾突出;2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩,房地产企业面临困难:(1)开发贷款和按揭贷款困难;(2)房价持续下跌、房地产市场疲软,导致开发商资金回笼滞缓,开发商的财务风险加剧,开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险,而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下,建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险;2、拖欠工程进度款的法律风险;3、竣工结算的法律风险;4、工期延误的法律风险;5、材料商解除合同的法律风险;6、分包商解除合同的法律风险;7、挂靠单位带来的法律风险;8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制,防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程,合同约定暂定为2000万元。(备注:合同签订时承包方并没有仔细看施工图,为了少交保证金,合同约定的暂定价远远少于实际造价)。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶,主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%,在竣工验收且完成竣工结算后付至95%,合同约定工期为2004年4月30日开工,2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天,则承包商需向业主支付3万元的违约金,该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日,但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住,房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算,结算的工程总造价是

企业法律风险防范

企业法律风险防范 一、企业风险的分类 1、自然风险 2、商业风险 3、政治风险 4、法律风险 二、企业法律风险界定 所谓企业法律风险,指企业所作出的具体的行为(包括作为和不作为)不合法、不规范,导致法律可能对企业行为进行否定性评价,产生与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果。 三、企业法律风险管理原则 为了有效管理法律风险,支持企业的决策和经营管理活动,企业进行法律风险管理时可遵循以下原则: (1)以企业战略目标为导向的原则 企业法律风险管理目的在于促进企业战略目标的实现。应充分考虑法律风险评估与管理与企业战略目标之间的相互关系、影响等因素。 (2)审慎管理的原则 要在尊重法律、保持诚信前提下,开展法律风险管理活动,风险管理的策略和方法不应违反法律的强制性和义务性规定。 (3)与企业整体管理水平相适应的原则 法律风险管理是企业管理的有机组成部分,和企业战略管理、流程管理、绩效管理、信息管理等密切相关。法律风险的识别、分析、评价和控制等活动只有与企业整体管理水平相适应,才能取得良好的效果。 (4)融入企业经营管理过程的原则 法律风险发生于企业的经营管理活动,法律风险管理必须融入企业经营管理过程,成为其有机组成部分。 (5)纳入决策过程的原则 企业所有决策都应综合考虑风险,以便将风险控制在企业可接受的范围内。 (6)全员参与、全过程开展的原则

法律风险产生于企业经营管理的各个环节,因此法律风险管理需要企业所有员工的参与并承担相关责任。各方人员分工负责,以形成法律风险管理的长效机制。 (7)持续改进的原则 法律风险管理是适应企业内外部法律环境变化的动态过程,其各步骤之间形成一个循环往复的闭环。随着内外部法律环境的变化,企业面临的法律风险也在不断发生变化。企业应该持续不断地对各种变化保持敏感并做出恰当反应。 四、企业法律风险控制的理念 事前防范、事中控制为主 事后救济为辅(诉讼仲裁、成本、风险) 五、法律风险的特征 1、法律风险成因的规律性 不知法、不守法、不用法 2、法律风险形式的广泛性 涉及企业合同风险、用工风险、治理风险、知识产权、刑事风险等 3、法律风险的责任的强制性 民事责任、行政责任、刑事责任均由国家强制力保障执行。 4、法律风险发生一定程度的可控性 因为法律是公开的,对主体行为及后果具有预见性,因此风险发生一定程度是可控的。重要的是知法、用法、守法。 六、企业法律风险主要表现 企业在经营过程中面临的法律风险主要涉及以下方面: 1、合同风险 2、用工风险 3、知识产权保护风险 4、企业治理法律风险 5、刑事法律风险 七、合同法律风险的具体提示 合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。特别应关注合同订立、履行过程的风

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的要紧问题 目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与操纵 二、工程质量法律风险防范和操纵 第三部分积极行使法律所给予的建设工程价款优先受偿权 近年来,各地纷纷加大了对工程建设的投资力度,施工企业迎来了前所未有的大好进展时机。然而目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行,且发包人拖欠工

程款的情况相当严峻,而施工企业由于项目现场治理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同治理,有效规避合同签订和履行的法律风险,已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得,就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 (一)建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 (1)建筑企业按资质分类:建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 (2)资质等级及承包范围: ①施工总承包企业,能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业,能够承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程,其能够对所承接的专业工程全部自行施工,也能够将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳

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