2013年司法考试《卷四》考前冲刺试卷(1)-中大网校

2013年司法考试《卷四》考前冲刺试卷(1)

总分:150分及格:90分考试时间:210分

本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。

(1)新华网北京2012年12月4日电:中共中央政治局12月4日召开会议,审议中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定,分析研究2013年经济工作。中共中央总书记习近平主持会议。会议强调,领导干部特别是高级干部作风如何,对党风政风乃至整个社会风气具有重要影响。抓作风建设,首先要从中央政治局做起,要求别人做到的自己先要做到,要求别人不做的自己坚决不做,以良好党风带动政风民风,真正赢得群众信任和拥护。要下大决心改进作风,切实解决群众反映强烈的问题,始终保持同人民群众的血肉联系。会议一致同意关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定。规定要求,中央政治局全体同志要改进调查研究,到基层调研要深入了解真实情况,总结经验、研究问题、解决困难、指导工作,向群众学习、向实践学习,多同群众座谈,多同干部谈心,多商量讨论,多解剖典型,多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去,切忌走过场、搞形式主义;要轻车简从、减少陪同、简化接待,不张贴悬挂标语横幅,不安排群众迎送,不铺设迎宾地毯,不摆放花草,不安排宴请。问题:请根据以上材料,从党群关系的角度,谈谈你对巩固党的领导意义的认识。

(2)结合2012年12月4日习近平在纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话,简述我国全面贯彻实施宪法的主要工作。

(3)案情:某市人民检察院向市中级人民法院依法提起公诉,指控被告人周某、刘某涉嫌抢劫罪。市中级人民法院依法受理此案后,决定公开开庭审理此案。经一审判决,认定周某犯抢劫罪,判处死刑立即执行,并处没收财产,剥夺政治权利终身;认定刘某犯抢劫罪,判处死刑缓期二年执行,并处没收财产,剥夺政治权利终身。同时,判处兰被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人物质损失共计39000元人民币。问题:1.一审宣判后,被告人刘某以量刑畸重为由,提出上诉,请问高级人民法院依何程序处理此案?高级人民法院发现一审附带民事诉讼判决有错误,如何处理?2.一审宣判后,附带民事诉讼原告人不服一审判决,提出上诉,高级人民法院如何处理本案?3.一审宣判后,无上诉、抗诉,如何报最高人民法院核准此案?最高人民法院复核后认为,原审裁判认定被告人周某犯抢劫罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法;原审裁判认定被告人刘某犯抢劫罪的事实不清,证据不足,请问最高人民法院对此案如何处理?4.一审法院执行周某死刑时,周某检举他人重大犯罪事实,请问一审法院如何处理?

(4)(本题22分)案情:张某和他的妻子李某因和路人王某发生争执,将其打伤,该案刚好被巡逻的民警罗某看到,该案被立案侦查。侦查过程中,在公安机关负责人的批准下,张某和李某被逮捕。犯罪嫌疑人被逮捕后,公安机关依法将嫌疑人拘传到公安机关的办公室进行了讯问,且在24小时内通知了嫌疑人的家属和单位。在讯问时,公安机关发现张某是

聋哑人,于是公安机关要求张某的母亲到场为其进行了翻译。同时,侦查人员了解到,案发时还有路人甲乙夫妇二人在场,于是公安机关去证人的家中对两人同时进行了询问。犯罪嫌疑人被逮捕后要求委托辩护人,侦查人员告知由于案件还没有移送审查起诉,他们还不能委托辩护人,只能聘请律师提供法律帮助。另外,公安机关机关发现张某的妻子李某怀有身孕,于是公安机关对李某采取监视居住,李某在监视居住期间跑到了外省,下落不明,于是该公安机关自行决定对李某进行通缉,并发布了通缉令。问题:本案在程序上有哪些违法之处?并写明理由。

(5)案情:甲因为乙欠其工资2万元,就将乙的女儿丙(13岁)绑架至一偏僻县城。由于乙坚持不付款,甲就强迫丙卖淫,试图用卖淫所得偿还乙拖欠其的工资。甲强迫丙卖淫l0日后被抓获。为了使甲获得轻判,甲的妻子周某向该案法官吴某行贿3万元。吴某受贿后,伪造了甲自首的证据,提出了对甲减轻处罚的意见,但未能获得合议庭通过。吴某将此情形告知周某。周某又找到该县工商局局长白某,送给白某3万元钱,请其帮忙。白某利用自己和该法院院长李某同为“打击伪劣产品办公室”成员的便利,请李某对甲减轻处罚。李某在明知甲没有自首情节的情况下,要求该合议庭对甲违法进行减轻处罚。甲后来获得了减轻处罚。问题:请分析各行为人的刑事责任。

(6)案情:甲演出公司与乙服装公司订立合同一份,约定由甲公司提供布料,乙公司为甲公司加工一批服装。完工后,由乙公司送货上门。乙公司完成加工任务后,委托丙运输公司为其送货。两辆送货的卡车在送货途中,遭受雷击。其中一辆卡车幸免逃脱。另一辆起火燃烧,车毁人亡。事后,甲演出公司要求乙服装公司补齐其定作的全部服装,并承担迟延交货的责任;乙服装公司则主张甲演出公司依照合同约定支付全部加工费,服装损失则应由丙运输公司承担;而丙运输公司要求乙服装公司支付全部运费,并分担部分汽车损失责任。各方争执不下,纷纷向法院提起诉讼。问题:假设各方均未向保险公司投保的情况下:1.请列举出本案当事人之间存在的几种民事法律关系?2.甲演出公司可否请求乙服装公司承担违约责任?为什么?3.乙服装公司可否向甲演出公司请求支付全部加工费?为什么?4.丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失?为什么?

(7)(本题20分)案情:张某因经营需要,多次到某市的城市信用社贷款,到l999年年底该信用社停业整顿时为止,他共欠本金525万元,利息187万元。这些债务都经过了法院的判决或调解。2001年3月,他与市政府成立的城信社清算组订立了还款计划,约定每月还5万元。张某依照约定在3月还了5万元,4月本想过完“五一”假期再还款。但就在假期的最后一天,5月5日,法院以“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”为由,将其司法拘留l5天。5月18日,在司法拘留结束的前一天,他从拘留所里得知,由城市信用社“整顿办”发出了对其办“学习班”的通知,他将继续被留置在拘留所。而所谓的“学习班”中,只有张某一个“学生”,而且作息制度与被司法拘留是完全一样的。而在发给张某的“办班学习通知书”上面写着,“你们在城市信用社的贷款,没有履行合同合约按期归还贷款。现根据省政府X×号文件精神,要你参加城信社清算组学习班。参加学习班期间的个人用具和费用由欠款人负责”。相关人员表示,对张某办学习班,是为了防止其转移财产或者躲避起来,为了更好地让其将欠款付清,并且这也是省内相关文件的意思。作为一名法律工作者,请利用你掌握的法学理论及相关知识,谈谈对此事的看法。

答题要求:(1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;(2)说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确。

答案和解析

本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。

(1) :

中国共产党是社会主义事业的领导核心。坚持党对法治事业的领导,是我国社会主义法治的主要特色,也是我国社会主义法治的根本保证。改进工作作风、密切联系群众、改进调查研究,到基层调研要深入了解真实情况,向群众学习、向实践学习,多同群众座谈,多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去,体现了党以人为本的观念和科学领导的工作方式。加强和改善党的领导,确保党保持与人民群众的密切:廷系,是巩固党的执政地位与权威,坚守社会主义道路的重要保证。党是我国社会主义法治事业的积极倡导者,是我国社会主义法治事业的主要推动者,是我国社会主义法治事业的坚定维护者。巩固党的领导才能确保在社会主义法治的理念的指导下推进社会主义事业的全面发展。坚持党的领导应当做到,注重突出和维护党中央的领导地位与权威党对法治事业的领导,主要体现于总览法治事业的全局,在于为法治事业谋大局、定战略、把方向、主大事;始终坚持依法领导;充分重视科学领导,推动我国社会主义法治事业的发展。

(2) :

宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。

第一,坚持正确政治方向,坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路。改革开放以来,我们党团结带领人民在发展社会主义民主政治方面取得了重大进展,成功开辟和坚持了中国特色社会主义政治发展道路,为实现最广泛的人民民主确立了正确方向。这一政治发展道路的核心思想、主体内容、基本要求,都在宪法中得到了确认和体现,其精神实质是紧密联系、相互贯通、相互促进的。

坚持中国特色社会主义政治发展道路,关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,以保证人民当家作主为根本,以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标,扩大社会主义民主,发展社会主义政治文明。

第二,落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。宪法确立了社会主义法制的基本原则,明确规定中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家,国家维护社会主义法制的统一和尊严。落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家,必须全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。

我们要以宪法为最高法律规范,继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系,把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道,实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,维护社会公平正义,实现国家和社会生活制度化、法制化。

第三,坚持人民主体地位,切实保障公民享有权利和履行义务。公民的基本权利和义务是宪法的核心内容,宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证。

我们要依法保障全体公民享有广泛的权利,保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯,保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实,努力维护最广大人民根本利益,保障人民群众对美好生活的向往和追求。我们要依法公正对待人民群众的诉求,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。

第四,坚持党的领导,更加注重改进党的领导方式和执政方式。依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政。新形势下,我们党要履行好执政兴国的重大职责,必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律,党领导人民执行宪法和法律,党自身必须在宪法和法律范围内活动,真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。

我们要坚持党总揽全局、协调各方的领导核心作用,坚持依法治国基本方略和依法执政基本方式,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志,善于使党组织推荐的人选成为国家政权机关的领导人员,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导,支持国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。

(3) :

1.由于高级人民法院作为一审的上一级法院,故高级人民法院应当依第二审审判程序对该案进行审理。第二审人民法院审理对刑事部分提出的上诉、抗诉,附带民事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。

2.高级人民法院依照第二审审判程序对附带民事判决部分进行审理,对被告人周某依复核程序进行复核,对被告人刘某依死缓复核核准程序进行核准。

3.中院在上诉、抗诉期满后l0日内主动报高级人民法院复核,高级人民法院裁定同意原审死刑判决的,应当在作出裁定后lo Et内报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后裁定全案不予核准,撤销原判,发回重审。

4.一审法院应当停止执行,并将申请停止执行的报告和相关材料逐级报最高人民法院审查。【解析】

1.由于高级人民法院作为一审的上一级法院,故高级人民法院应当依第二审审判程序对该案进行审理。《刑事诉讼法解释》第330条规定:“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉,附带民事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。”

2.最高人民法院《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》规定,中级人民法院一审判

处死刑的案件,被判处死刑的被告人未提出上诉,仅附带民事诉讼原告人提出上诉的,高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理,并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核,作出是否同意判处死刑的裁判。故高级人民法院依照第二审审判程序对附带民事判决部分进行审理,对被告人周某依复核程序进行复核,对被告人刘某依死缓复核程序进行核准。

3.《刑事诉讼法解释》第344条第l项规定:“报请最高人民法院核准死刑案件,应当按照下列情形分别处理:中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人未上诉、人民检察院未抗诉的,在上诉、抗诉期满后十日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的,应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准;不同意的,应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。”

《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第7条规定:“一案中两名以上被告人被判处死刑,最高人民法院复核后,认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”

4.修订后的《刑事诉讼法》第251条规定:“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院作出裁定:

(一)在执行前发现判决可能有错误的;

(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现,可能需要改判的;

(三)罪犯正在怀孕。

前款第一项、第二项停止执行的原因消失后,必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行;由于前款第三项原因停止执行的,应当报请最高人民法院依法改判。”

最高人民法院《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》第2条规定:“下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前,发现有刑事诉讼法第二百五十一条第一款、第二百五十二条第四款规定的情形的,应当暂停执行死刑,并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。”

(4) :

(本题22分)

【答案】l.公安机关直接决定逮捕是错误的。因为,本案逮捕需要报请检察院批准。

2.本案的讯问地点错误,嫌疑人被依法羁押,应当去看守所进行讯问。

3.逮捕后24小时内通知对象错误,应当只通知家属,不应当通知单位。

4.本案让张某的母亲为其进行翻译违法,因为其母亲作为翻译人员需要回避。

5.本案对证人的同时询问违反了法律程序,因为询问证人必须要个别进行。

6.本案公安机关拒绝了嫌疑人委把辩护人的请求错误,因为在第一次讯问或者强制措施日起犯罪嫌疑人就能委托辩护人。

7.公安机关的通缉程序违法。因为本案需要在全国范围内进行通缉,那么需要报请公安部来决定并发布通缉令。

【解析】l.《刑事诉讼法》第89条规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的 3 日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1至4日。

2.《刑事诉讼法》第116条规定,讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于2人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。

3.《刑事诉讼法》第91条规定,公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后24小时以内,通知被逮捕人的家属。

4.《刑事诉讼法》第28条规定,审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第31条规定,本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

5.《刑事诉讼法》第122条规定,侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。询问证人应当个别进行。

6.《刑事诉讼法》第33条规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。

7.《刑事诉讼法》第153条规定,应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内,可以直接发布通缉令;超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。

(5) :

1.甲构成非法拘禁罪、强迫卖淫罪。甲是为了索债而绑架丙的,故构成非法拘禁罪。甲强迫幼女卖淫,构成强迫卖淫罪。且甲强迫幼女卖淫,但法定刑应当升格。应判处10年以上有期徒刑。

2.周某构成行贿罪。周某向吴某、白某行贿都构成行贿罪,不数罪并罚。

3.吴某构成受贿罪、帮助伪造证据罪、徇私枉法罪。,吴某的帮助伪造证据罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系,应择一重罪论处。吴某的受贿罪和徇私枉法罪之间是牵篷犯魄关系,也择一重罪论处。

4.白某构成受贿罪。。白某是国家工作人员,他在收受财物后为他人谋取利益,构成受贿罪。

5.李某构戚徇私枉法罪。李某虽然没有收受贿赂,但其在明知甲没有自首情节的情况下,碍于白某的面子,指使合议庭违法对甲减轻处罚,构成徇私枉法罪。

【解析】

1.依据《刑法》第238条第3款的规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,定非法拘禁罪。依据《刑法》第358条的规定,强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。由此可知甲的行为又构成强迫卖淫罪,因此甲实施了两个行为,应数罪并罚。

2.根据《刑法》第389条第l款的规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。周某为了使丈夫被判轻刑,分别向法官和工商局长送钱3万元,已构成行贿罪。周某为了一个事情,分别向不同的人送钱,只构成一个行贿罪。

3.根据《刑法》第399条第4款的规定,司法工作人员收受贿赂,又徇私枉法的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为吴某帮助伪造证据是为了徇私枉法,可知帮助伪造证据和徇私枉法是牵连关系。所以。吴某构成受贿罪、帮助伪造证据罪、徇私枉法罪。

吴某的帮助伪造证据罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系,根据刑法理论通说,对牵连犯应择一重罪论处。

4.根据《刑法》第388条的规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。由此可知,白某作为工商局长,利用本人职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物的,以受贿论处。

5.根据《刑法》第39tJ条第l款的规定,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,构成徇私枉法罪。由此可知,李某作为法院院长,在明知甲没有自首情节的情况下,碍于白某的面子,指使合议庭违法对甲减轻处罚构成徇私枉法罪。(6) :

1.本案当事人间存在的民事法律关系有:(1)甲演出公司与乙服装公司间的加工承揽关系;

(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系;(3)甲演出公司对服装享有的所有权关系:(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系;(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系;

(6)甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。

2.甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任,因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装,依法可以免除其违约责任。

3.乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费,因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装,依法不能请求加工费。

4.丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费,也无权请求乙服装公司分担汽车损失。

依我国《合同法》的规定,货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。所以,丙不能请求运输已灭失服装的运费。因为汽车的所有权是丙的,乙对汽车的毁损不存在任何过错,无须承担任何责任。

【答案及解析】1.根据民法及合同法的相关原理,结合题目中交代的案情,就可以很容易的分析出本案中包含的各个民事法律关系。

2.根据《合同法》第117条的规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”雷击起火属于不可抗力的情况,因此甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任。

3.《合同法》第251条第1款规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”定作人向承揽人支付报酬的前提是承揽人按照合同要求交付工作成果。题中由于失火服装已经被烧毁,乙服装公司是无法向甲演出公司交付其定制的全部服装,因此依法不能请求加工费。

4.《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”第314条规定:“货物在运输过程中因不可抗力求失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。”据此丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费,也无权请求乙服装公司分担汽车损失。

(7) :

【参考答案】欠债人的人身自由不得侵犯

目前,由于我国市场经济的发展,经济纠纷也越来越多。本案中,城市信用社“整顿办”的行为已经构成违法,理由有如下几点:

首先,根据《立法法》的规定,对公民限制人身自由的强制措施和处罚,只能由全国人大及其常委会制定的法律来设定。地方性文件或法规都要符合法律的规定,作为下位法,符合上位法的规定是其生效的必要条件,否则就可认为是天然失效的。

其次,“人身自由”是公民一项最基本的权利,我国在法律中对人身自由的保护是强有力的。

最后,张某这一事件的发生,归根结底是政府没有严格执法,切实做到依法行政。

党的十八大以来,以习近平同志为总书记的党中央提出,全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面。

2013年司法考试真题解析(民事诉讼法)卷三

13年司法考试真题解析(民事诉讼法) 单选: 35.根据2012年修改的《民事诉讼法》,关于公益诉讼的表述,下列哪一选项是错误的?() A.公益诉讼规则的设立,体现了依法治国的法治理念 B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体 C.公益诉讼规则的设立,有利于保障我国经济社会全面协调发展 D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提 【答案】D 【解析】本题考核公益诉讼。《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 选项A说法正确。依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。公益诉讼规则的设立,体现了依法治国的法治理念。 选项B说法正确。公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关和有关组织。 选项C说法正确,选项D说法错误。建立公益诉讼制度是为了保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公益利益,或者是虽然没有公共利益受到侵害或减损的事实,但是有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护时,都可以提起公益诉讼。因此,公益诉讼规则的设立,有利于保障我国经济社会全面协调发展;公益诉讼的提起不以存在实际损害为前提。 36.执法为民是社会主义法治的本质要求,据此,法院和法官应在民事审判中遵守诉讼程序,履行释明义务。下列哪一审判行为符合执法为民的要求?() A.在李某诉赵某的欠款纠纷中,法官向赵某释明诉讼时效,建议赵某提出诉讼时效抗辩 B.在张某追索赡养费的案件中,法官依职权作出先予执行裁定 C.在杜某诉阎某的离婚案件中,法官向当事人释明可以同时提出离婚损害赔偿 D.在罗某诉华兴公司房屋买卖合同纠纷中,法官主动走访现场,进行勘察,并据此支持了罗某的请求 【答案】C 【解析】本题考核对执法为民与法官释明义务的理解。 选项A错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 选项B错误。根据《民事诉讼法》第106条的规定,先予执行必须依申请进行,法院不能依职权作出。 选项D错误。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。据此可知,当事人应当对自己提出的主张提供证据,法院不应当主动介入案件事实的调查,否则会丧失中立性。 37.关于诉的分类的表述,下列哪一选项是正确的?() A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力,属于确认之诉

刑诉2013年司法考试真题

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则,反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”,该观点属于下列哪一种学说? A.正当程序主义 B.形式真实发现主义 C.积极实体真实主义 D.消极实体真实主义 23.在刑事诉讼中,法官消极中立,通过当事人举证、辩论发现事实真相,并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型? A.职权主义 B.当事人主义 C.纠问主义 D.混合主义 24.赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行,后交付甲省B市监狱执行。死刑缓期执行期间,赵某脱逃至乙省

C市实施抢劫被抓获,C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决,向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经最高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院,下列哪一选项是正确的? A.A市中级法院 B.B市中级法院 C.C市中级法院 D.乙省高级法院 25.高某涉嫌抢劫犯罪,公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关,检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理,下列哪一选项是正确的? A.再次退回公安机关补充侦查,并要求在一个月内补充侦查完毕 B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查,并要求公安机关提供协助D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查,对已经查清的抢劫犯罪提起公诉 26.关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异,下列哪一选项是正确的?

2015年司法考试试卷四参考答案

试卷四 本卷重点以案例分析的形式考查考生的法治思维和法治实践能力,考生答出的其它观点如能够灵活运用相关法学原理,符合法律规定,说理充分的,也可作为评价参考。 一、 参考答案(要点) (一)全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。即:在党的领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完备的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。 (二)从立法环节来看,要完善以宪法为核心的法律体系,加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系,要贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。 (三)从执法环节来看,要深入推进依法行政,加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下,创新执法体制,完善执法程序,推进综合执法,严格执法责任,建立权责统一、权威高效的依法行政体制,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。 (四)从司法环节看,要保证公正司法,提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强监督,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

2013年司法考试真题及真题对照答案解析(卷四)

2013年司法考试真题卷四 一、(本题20分) 材料:2011年元月,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出:“法学是治国理政的大学问,是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定,坚持中国特色社会主义道路,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一,坚持中国特色社会主义司法制度,为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”周永康要求,“密切关注我国法治建设中的重大现实问题,提出更多理论上的真知灼见,积极参与国家立法,主动服务执法司法实践,大力弘扬社会主义法治精神,努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家,不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。” 问题: 根据以上材料,可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征,谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。 答题要求: 1.观点正确,表述完整、准确; 2.无观点或论述,照搬材料原文的不得分; 3.不少于400字。 跟大家分享一点经验:不知大家是否有跟我一样的“考霸”经历,司法、国考、省考、建筑、环境监测.....,不知大家是否也有过跟我一样的迷茫?在现在这个社会,确实是你不迷茫,你都不好意思说自己是出来混的,其实好多考试相信大家都是报着试一试的心态去做的,没有自己的一套完整的学习和复习策略,也没有一个势在必得的“目标”,我做事情是不做就不做,要做就做绝,确定了,我会选择跪着也要走下去,相信大家都没有我这样的“疯狂”,并且我都是不报什么培训班的在,都是靠自己苦下功夫通过考试的,帖子中也有提到我的记忆理解都比较好,特别是阅读能力,我现在有将近3500字每分钟的阅读速读,所以复习效率自然是不用说,提醒一下大家,面对这么多的考试以及当今社会这么的压力,不提高学习的效率真的是步步维艰,给大家推荐个提高学习效率的方法,对于时间不够用,效率低的同学特别适用,本人切身体验,没用不会推荐,学习掌握了,基本上等于成功了一半,针对司考这样考点一千三百多个,基本上每个地方都需要详细记忆的考试来说再适合不过,建议练上30小时足矣。已经给大家找好了下载的地址,先按住键盘最左下角的“Ctrl”按键,请直接点击这里下载。同时在这里也希望大家找准自己的目标,把时间和经历用在关键的地方,另外有一个很好的练习软件,这几年考过的同事反应不错,也给大家推荐下,按住键盘最左下角的“Ctrl”按键,请直接点击这里下载。有经济条件的同学,千万不要吝啬,花点小钱在自己的未来上是最值得的,记得好好学习,只有自己能帮助自己。祝愿每一位有梦想的同学早日实现自己的理想!帮大家祈福!加油! 二、(本题22分) 案情:陈某因没有收入来源,以虚假身份证明骗领了一张信用卡,使用该卡从商场购物10余次,金额达3万余元,从未还款。(事实一) 陈某为求职,要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执,陈某恼羞成怒,长时间勒住李某脖子,致其窒息身亡。(事实二) 陈某将李某尸体拖入树林,准备逃跑时忽然想到李某身有财物,遂拿走李某手机、现金等物,价值1万余元。(事实三)

2013年国家司法考试部分真题答案解析(试卷一)

2013年国家司法考试部分真题答案解析 试卷一 1.《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则(或原则),下列哪一选项是正确的?(2013年卷一第10题,单选) A.任意性规则 B.法律原则 C.准用性规则 D.禁止性规则 参考答案:A。 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规定分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容具有强制性性质,不允许人们随便加以更改的规则。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。《婚姻法》第19条第1款的规定,是规定夫妻之间可以选择确定夫妻关系存续期间财产归属以及权利义务内容,属于任意性规则。A选项正确。 法律原则与法委规则的区别有三:一是在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅局限于行为及条件的共性,而且关注他们的个别性。其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。二是在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面及抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。三是在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”或衡量的方式应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。《婚姻法》第19条第1款的内容明确具体,属于法律规则不属于法律原则,B选项错误。 按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容确定的规则。《婚姻法》第19条第

2012年司法考试试卷四及答案

12年试卷四 一、(本题18分) 材料一:2008年12月,中共中央总书记胡锦涛在纪念十一届三中全会召开30周年大会上的讲话中指出:实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求,处理好效率和公平的关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力,注重公平才能促进和谐,坚持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2010年3月14日,国务院总理温家宝在人民大会堂与中外记者见面时提出,社会公平正义是社会稳定的基础,公平正义比太阳还要有光辉。2010年3月22日,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法委员会第十一次全体会议上指出:各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业发展全局中来谋划和推进,更加积极地回应人民群众的新要求、新期待,进一步加强政法工作、政法队伍建设,更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。 材料二: ①2009年11月3日,范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代,因为身患癌症的妻子需要持续治疗,而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费,到处借钱又碰壁,“实在没有办法了”,才动了抢钱的念头。范某被抓捕后,当地村民均为他求情,说他“平时可老实了,出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了。”2010年1月14日,法院开庭审理此案。根据《刑法》对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额,应当判处被告人3年以上10年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判:被告人范某犯抢夺罪判处有期徒刑3年、缓刑5年,并处罚金2000元。 ②刘某(女)与闫某经人介绍认识并结婚。婚后,刘某患脑瘤致瘫,生活不能自理,由此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住,期间2人未尽夫妻间权利和义务,并因抚养问题导致诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说:“我嫁给他就是他的人,夫妻一方有难,另一方就应该提供帮助。”闫某说:“我们虽然是夫妻,但她的病已没有恢复的希望,我不能这样毁了自己的一生。”法庭调解失败后,判决如下:因刘某与闫某长期分居,无法共同生活,应认定感情确已破裂,准予离婚。 问题: 请根据中央领导同志讲话精神及上述案例,围绕法理与情理、公正与效率相互关系,简述社会主义法治公平正义理念的基本要求。 答题要求: 1.紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答; 2.无观点或论述,照抄材料原文不得分; 3.观点正确,表述完整,文字通顺; 4.总字数不得少于400字。 二、(本题22分)

2004年司法考试真题(卷四)答案及详解

2004年国家司法考试试题解析——试卷四提示:本试卷包括案例(实例)分析题、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上,勿在卷面上直接作答。 第一部分:简析题。本部分共5题,75分。 一、(本题15分) 案情:王某与张某育有二子,长子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故,留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活,该6间房屋暂时由次子王乙使用。 2000年11月,王乙与曹某签订售房协议,以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议,后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配,张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续,曹某当即支付购房款5万元,并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后,又与朱某签订房屋转让协议,约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前,曹某又与钱某签订了房屋转让协议,以18万元的价格将房屋卖给钱某,并办理了过户手续。 2001年5月,曹某应向王乙支付7万元的购房余款时,曹某因生意亏损,已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元,因曹某与赵某系亲威,曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明,曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤,肇事司机孙某系曹某好友,曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。 问题: 1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么? 2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么? 3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何? 4.如朱某要求履行与曹某签订的合同,取得该房屋,其要求能否得到支持?为什么? 5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为,其主张能否得到支持?为什么? 6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金,其主张能否得到支持?为什么? 【答案】: 1. 张某、王乙、王小甲。其中,张某分得4间,王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产,王某死后,张某应获得其中的3间,余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙,因王甲先于王某死亡,其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。 2. 有效。该6间房虽属共有财产,但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 3. 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 4. 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续,钱某已取得了该房屋的所有权,曹某履行不能,朱某只能要求曹某承担违约责任。 5. 能。根据合同法的规定,债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。 6. 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权,根据合同法的规定,王乙不能行使代位权。 【解析】: 1、《继承法》第三条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。因此6间房屋作为王某和张某的夫妻共同财产进行分割,张某获得3间,另3间作为遗产进行继承。第一顺序继承人包括张某、王乙,王小甲作为代位继承人享有法定继承权。王甲的妻子李某不是第一顺序继承人。 2、《民通意见》89条共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第

2013年司法考试卷四刑法真题答案及解析_共3页

2013年司法考试卷四刑法真题答案及解析 小编为大家整理了2013年国家司法考试卷四刑法真题答案及解析,以下为刑法案例分析题部分,本题22分。 案情:甲与余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲携匕首到余家盗窃,物色一段时间后,未发现可盗财物。此时,熟睡中的余某偶然大动作翻身,且口中念念有词。甲怕被余某认出,用匕首刺死余某,仓皇逃离。(事实一) 逃跑中,因身上有血迹,甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领,试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪,与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地,见状停车,和甲一起殴打程某。程某边退边说:“你们不要乱来,我是警察。”甲对乙说:“别听他的,假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二) 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离,对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”,以防谢某超车。汽车开出2公里后,乙慌乱中操作不当,车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三) 在甲、乙被起诉后,甲父丙为使甲获得轻判,四处托人,得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长,遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时,遭到刘某坚决拒绝。(事实四) 丁告知丙事情办不成,但仅退还丙5万元,其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,无论丙如何要求,丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五) 问题: 1.就事实一,对甲的行为应当如何定性?理由是什么? 2.就事实二,对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

3.就事实三,甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么? 4.就事实四,丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么? 5.就事实五,有人认为丁构成侵占罪,有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么? 参考答案: 1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃,应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的,只能视情况单独定罪。在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的,才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的,因而不应认定为抢劫罪。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚,不能对甲定抢劫罪。 2.甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中,甲、乙在程某明确告知是警察的情况下,仍然对被害人使用暴力,主观上有过失。但是,过失行为只有在造成重伤结果的场合,才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果,因此,对于事实二,甲、乙均无罪。 3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间,介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间,仅有条件关系,从规范判断的角度看,是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成,该结果不应当由甲、乙负责。 4.①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥,没有促成行贿受贿事实的介绍行为,不构成介绍贿赂罪。 ②丁接受丙的委托,帮助丙实施行贿行为,构成行贿罪(未遂)共犯。 ③丁客观上并未索取或者收受他人财物,主观上并无收受财物的意思,不构成利用影

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文 提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。 材料: 案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。 案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊","裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。 关于上述两个网上"裸聊"案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。 问题1: 以上述两个网上"裸聊"案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 问题2: 根据罪刑法定原则,评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果 答题要求: 1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由; 2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺; 3.不少于500字,不必重复案情。 《刑法》参考条文: ※第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

2013年司法考试卷三真题及答案解析

2013年国家司法考试 试卷三试题及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。 1.兹有四个事例:①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒,郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立? A.①张某与李某未形成民事法律关系合意,如让张某承担赔偿责任,是惩善扬恶,显属不当 B.②唐某应自担风险,如让王某承担赔偿责任,有违公平 C.③吴某有完整意思能力,其自担损失,是非清楚 D.④何某虽有召集但未劝酒,无需承担责任,方能兼顾法理与情理 【答案】B 【解析】事例一中,尽管李某搭车的行为与张某之间并没有形成民法上合同之法律关系,属于好意施惠,但是,张某在李某搭车后,应尽到正常人之注意,否则造成李的损害就存在过错,应当承担侵权责任,构成侵权之法律关系,张某违章驾驶,因此明显有过错,应承担侵权责任,故A错误。对于参与某项活动产生的因不可抗力造成自己的伤害,应当责任自负,故B正确。事例三中打赌举重物的事件,正常人应当想到可能损害的发生,尽管吴某意思能力完整,对方对于吴某的伤害也存在一定过错,应当承担与过错相应的责任,故C 错误。事例四中,尽管何某召集后没有强行劝酒的行为,但在郑某畅饮后,依然让其驾车,合谋存在一定的过错,应当承担与过错相应的责任,故D错误。 2.关于监护,下列哪一表述是正确的? A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,医院是委托监护人 B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间,甲的监护职责全部转移给幼儿园 C.甲丧夫后携幼子乙改嫁,乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人 D.市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议,丙住所地的居民委员会有权指定 【答案】A

2013年司法考试卷一模拟试题及答案带答案和解析

1、中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。l0年后张某在定居国起诉离婚,但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。依我国法律及相关司法解释,下列哪一个选项是正确的? A. 因双方在定居国结婚,不应受理 B. 因双方已定居国外10年,不应受理 C. 该中国法院有权受理 D. 告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议 【参考答案】:C 参考解析:C。《民事诉讼法意见》第15条规定:中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。对于甲、乙二人的离婚案件,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。本题对张某的起诉,法院可以受理。故C项当选。 2、在某刑事公诉案件中,如果审判长与案件有利害关系,那么,下列哪些人员有权申请审判长回避?( ) A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避 B.被害人的近亲属有权申请审判长回避 C.被害人有权申请审判长回避 D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一 正确答案:CD 解题思路:本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定,只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避,诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避 3、甲去购买彩票,其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的? A.甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖,甲、乙之间应类推适用借贷关系,由甲偿还乙10元 B.甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码 C.甲的贡献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款 D.乙应获得该奖项,因乙是委托人 4、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立? A. 《律师法》第l4条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为禁止性规则 B. 《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C. 《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D. 《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。”此规定为准用性规则【参考答案】:A

04年国家司法考试卷四及参考答案

04年国家司法考试卷四及参考答案 20xx年国家司法考试卷四及参考答案试卷四 第一部分:简析题。本部分共5题,75分。 一、(本题15分) 案情:王某与张某育有二子,长子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故,留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活,该6间房屋暂时由次子王乙使用。 2000年11月,王乙与曹某签订售房协议,以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议,后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配,张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续,曹某当即支付购房款5万元,并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后,又与朱某签订房屋转让协议,约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前,曹某又与钱某签订了房屋转让协议,以18万元的价格将房屋卖给钱某,并办理了过户手续。 2001年5月,曹某应向王乙支付7万元的购房余款时,曹某因生意亏损,已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元,因曹某与赵某系亲威,曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明,曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受

伤,肇事司机孙某系曹某好友,曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。 问题: 1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么? 2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么? 3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力? 4.如朱某要求履行与曹某签订的合同,取得该房屋,其要求能否得到支持?为什么? 5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为,其主张能否得到支持?为什么? 6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金,其主张能否得到支持?为什么? 二、(本题12分) 案情:大兴公司与全宇公司签订委托合同,由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电,并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电,遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同,双方约定:全宇公司从天鹅公司购进500台彩电,总价款130万元,全宇公司先行支付30万元定金;天鹅公司采取送货方式,将全部彩电运至乙市S区,货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时,工作人员误发成505台。在运输途中,

【指南针司考】2013年司法考试真题解析——知识产权法

2013年司法考试真题解析——知识产权法 一、单选题 17.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》,且未署甲名。2012年9月1日,乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的?() A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前,不受该法保护 B.乙的起诉已超过诉讼时效,其胜诉权不受保护 C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为 D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为 【答案】D【解析】本题考核著作权的保护。 选项A错误。《著作权法》第60条第1款规定,本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。选项C错误。《著作权法》第20条规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。据此可知,《著作权法》对署名权实行永久性保护,因此,著作权人的继承人有权要求丙网站停止侵害著作权人署名权的行为。选项D正确。《著作权法》第21条第1款规定,公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。据此可知,著作财产权的保护是有期限限制的,自然人作品财产权的保护期截止于自然人死亡后第50年的12月31日,该作品财产权的保护期已过,丙网站可以通过网络传播该作品。 18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术,并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术,但在与甲公司协商谈判过程中,发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?() A.在该专利技术基础上继续开发新技术 B.诉请法院判决该专利无效 C.请求专利复审委员会宣告该专利无效 D.无偿使用该技术 【答案】B【解析】本题考核现有技术。

2013年司法考试国际经济法试题及答案带解析

1、我国《宪法》第二条明确规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”关于全国人大和地方各级人大,下列选项正确的是: A.全国人大代表全国人民统一行使国家权力 B.全国人大和地方各级人大是领导与被领导的关系 C.全国人大在国家机构体系中居于最高地位,不受任何其他国家机关的监督 D.地方各级人大设立常务委员会,由主任、副主任若干人和委员若干人组成 2、申请不动产登记时,下列哪一情形应由当事人双方共同申请? A.赵某放弃不动产权利,申请注销登记 B.钱某接受不动产遗赠,申请转移登记 C.孙某将房屋抵押给银行以获得贷款,申请抵押登记 D.李某认为登记于周某名下的房屋为自己所有,申请更正登记 3、关于国家文化制度,下列哪些表述是正确的? A.我国宪法所规定的文化制度包含了爱国统一战线的内容 B.国家鼓励自学成才,鼓励社会力量依照法律规定举办各种教育事业 C.是否较为系统地规定文化制度,是社会主义宪法区别于资本主义宪法的重要标志之一 D.公民道德教育的目的在于培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民 4、依最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》,出现下列哪一情况时,不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为? A.开证行的授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑 B.受益人交付的货物无价值 C.受益人和开证申请人串通提交假单据 D.受益人提交记载内容虚假的单据 5、赵某因涉嫌走私国家禁止出口的文物被立案侦查,在此期间逃往A国并一直滞留于该国。对此,下列哪一说法是正确的? A.该案涉及法对人的效力和空间效力问题 B.根据我国法律的相关原则,赵某不在中国,故不能适用中国法律

2013年国家司法考试卷三真题及答案解析

2013年国家司法考试卷三真题及答案解析 选择 1. 兹有四个事例:①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒,郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立? A: ①张某与李某未形成民事法律关系合意,如让张某承担赔偿责任,是惩善扬恶,显属不当 B: ②唐某应自担风险,如让王某承担赔偿责任,有违公平 C: ③吴某有完整意思能力,其自担损失,是非清楚 D: ④何某虽有召集但未劝酒,无需承担责任,方能兼顾法理与情理 2. 关于监护,下列哪一表述是正确的? A: 甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,医院是委托监护人 B: 甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间,甲的监护职责全部转移给幼儿园 C: 甲丧夫后携幼子乙改嫁,乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人 D: 市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议,丙住所地的居民委员会有权指定 3. 下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫? A: 甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪 B: 甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪 C: 甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办 D: 甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金 4. 甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同,下列哪一表述是正确的? A: 如乙公司追认,则丙公司有权通知乙公司撤销 B: 如乙公司追认,则丙公司有权请求法院撤销 C: 无论乙公司是否追认,丙公司均有权通知乙公司撤销 D: 无论乙公司是否追认,丙公司均有权要求乙公司履行 5. 甲公司与乙银行签订借款合同,约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权,直至2013年4月15日,乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的? A: 因乙银行转让债权通知了甲公司,故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩 B: 甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断 C: 丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断 D: 丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩 6. 甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?

2008年司法考试卷四(附答案)

2008年司法考试卷四(附答案) 试卷四 提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案,勿在卷面上直接作答。 一、(本题20分) 材料:据新华社4月13日电:2006年4月,中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央,从社会主义现代化建设事业全局出发,坚持以马克思主义法学理论为指导,在认真总结我国法治建设实践经验,借鉴世界法治文明成果的基础上,作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。 《法制日报》2008年2月1日报道:2007年岁末,中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出,要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神,不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念,也体现了社会主义法治理念的深刻内涵,体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。 问题: 请根据以上材料,从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。 答题要求: 1.观点正确,表述完整、准确; 2.不少于400字。二、(本题20分) 案情:徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。2005年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。 问题: 1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么? 2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么? 3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么? 4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么? 5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么? 6.周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么? 三、(本题20分) 案情:张某与王某因口角发生扭打,张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉,被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

2013年司法考试试卷二解析

2013年国家司法考试卷二真题附答案解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。 1.甲给机场打电话谎称?3架飞机上有炸弹?,机场立即紧急疏散乘客,对飞机进行地毯式安检,3小时后才恢复正常航班秩序。关于本案,下列哪一选项是正确的? A.为维护社会稳定,无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序,都应追究甲的刑事责任 B.为防范危害航空安全行为的发生,保护人民群众,应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑 C.从事实和法律出发,甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成,应追究其刑事责任 D.对于散布虚假信息,危及航空安全,造成国内国际重大影响的案件,可突破司法程序规定,以高效办案取信社会 【答案】C 【解析】依据刑法第291条之一的规定,编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,成立此罪。甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的,严重扰乱了机场的社会秩序,应该成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪。 2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点: ①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义,具备社会主义法治理念的本质属性 ②罪刑法定既约束司法者,也约束立法者,符合依法治国理念的基本要求 ③罪刑法定的核心是限制国家机关权力,保障国民自由,与执法为民的理念相一致 ④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现 关于上述观点的正误,下列哪一选项是正确的? A.第①句正确,第②③④句错误 B.第①③句正确,第②④句错误 C.第①②③句正确,第④句错误 D.第①②③④句均正确 【答案】D 【解析】考点是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分,天然地是为限制国家权力,保障国民自由而出现。罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说,现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义,和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。罪刑法定原则主要是对司法者的限制,但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由,从而体现对立法者的约束。罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则,体现的是法治在形式领域的要求。因此,四句话表达的内容都是正确的。 3.关于刑法解释,下列哪一选项是错误的? A.学理解释中的类推解释结论,纳入司法解释后不属于类推解释 B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的?汽车?,至少是扩大解释乃至是类推解释 C.《刑法》分则有不少条文并列规定了?伪造?与?变造?,但不排除在其他一些条文中将?变造?解释为?伪造?的一种表现形式 D.《刑法》第65条规定,不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。根据当然解释的原理,对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条 【答案】A 【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。通过三种方式来实现对法条文义的突破:(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚。由于类推的特点就是突破法条的文义,无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责,所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。无论是何种对刑法法条的解释,都不得采取类推的模式,除非在法律文字违背立法目的的情况下,可以做出有利于被告人的类推解释。所以,认为?学理解释中的类推解释结论,纳入司法解释后不属于类推解释?的说法是错误的,是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。 在一般人的口语中,汽车并不当然包含拖拉机,中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车,不认为是类推解释而是扩大解释。实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样,就将二者等同视之。不考虑事物与文字的相符度,只是依据危害性进行解释的,是类推解释的方法。所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的?汽车?,至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的。 我国刑法区分伪造和变造,如伪造货币罪和变造货币罪。但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为,如《刑法》第177条规定?伪造信用卡?构成伪造金融票证罪,就没有独立列举?变造?的情况,如果生活中出现了变造信用卡的,解释为伪造信用卡,按照伪造金融票证罪处理。所以《刑法》分则有不少条文并列规定了?伪造?与?变造?,但不排除在其他一些条文中将?变造?解释为?伪造?的一种表现形式的说法是正确的。 总则规定的累犯与分则规定的特别再犯,都是法定的从重处罚情节。成立累犯,应当从重处罚,并且不得适用缓刑、假释。成立特别再犯只是应当从重处罚,不禁止缓刑和假释。所以累犯重于特别再犯。为了保护未成年人,对于未成年人不适用累犯规定,那么重的不适用,轻的特别再犯就更不适用了,这被出题者认为是?出罪时,举重以明轻?,视为当然解释。实际上,举重以明轻是对行为人的行为而言的,即重行为无罪,轻行为自然无罪,而不是针对量刑情节的。笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释。但是单选题目,D项就被和谐为正确说法了。 4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行。根据《刑法》第12条关于时间效力的规定,下列哪一选项是错误的? A.2011年4月30日前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前的刑法条文,应当减轻或者免除处罚 B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬,2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的,适用修正后的刑法条文 C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的,适用修正后的刑法条文 D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的,不得以盗窃罪论处 【答案】C 【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪,必须法律事前有规定,以不损害行动自由、不破坏预测可能性。所以禁止刑法溯及既往,除非新法对被告人更有利。 自首又重大立功的,依据《刑法修正案八》之前的法条,是应当减轻或者免除的处罚原则,依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚,对重大立功可以减轻或者免除处罚,两次适用。很显然此处?可以?型重于?应当?型,对行为人应该适用旧法(更有利)。 《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪,此前同样的行为并没有被规定为犯罪。但是B选项不涉及?从旧兼从轻?的原则,因为此罪的犯罪行为是?拒不支付?,而不是?拖欠工资?,由于犯罪行为发生在《刑八》生效以后,所以只能适用《刑八》处理此案。 《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪,在此之前组织出卖人体器官的,按照故意伤害罪处理。《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了?五年以下有期徒刑?的刑罚幅度,高于一般故意伤害罪的?三年以下有期徒刑?。所以对于《刑八》生效之前的组织出卖人体器官行为,应该按照旧法认定为故意伤害罪。

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