律师实务-公司合同起草法律实务讲义

公司合同起草法律实务讲义

公司合同起草法律实务不论是公司法务人员，还是外部律师，不论是法学院的学生，还是希望从事公司法律实务的法律爱好者，公司合同相关的法律实务知识是必须具备的。公司合同法律实务的讲座分为三个部分，一是合同起草方面的法律实务，二是合同审查方面的法律实务，三是合同谈判方面的法律实务。本系列讲座的主要观点来自于我和苗奇龙律师、黑长保法官合著，并由中国法制出版社出版的《合同法律问题与实务操作》一书。

公司合同起草法律实务从以下三个方面讲述：一是合同起草前的准备工作，二注重合同形式要求，三是注意合同条款的具体拟定。不管是那一个阶段，都需要知其然和知其所以然。

一、合同起草前准备工作相关法律实务

公司作为以盈利为目的的经济组织，其经营活动是通过一系列的合同的建立和履行来体现的。合同既是公司对外经营活动的联系纽带，也是公司获取经济效益的根本保证。因此，起草者在每次起草合同前一定要高度注意准备工作，如果缺乏准备、仓促起草不但不会起草出一个高质量的合同，甚至会危害到本公

司的利益。只有精心准备、运筹帷幄，注重细节，才能更好的通过合同防范风险、维护己方的合法权益。

合同起草前的准备工作可以概括为争取起草权利、了解关键要点、参阅示范文本、调查对方情形。

1.争取合同起草权利

合同的起草权体现了谁在交易中占据主导地位，有利于保障起草者的利益。不管对方是多大的企业，例如世界500强，不管是不是有求于对方，都需要争取合同起草的权利。

一般情况下，起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本，在谈判过程中就要尽量争取到合同的起草权。因为谈判的过程实际上是交易双方关于权利义务讨价还价的过程，而谈判的内容要转化为对双方具有约束力的协议，还有一个过程。有时仅仅是一字之差，意思则有很大区别，即所谓失之毫厘，差之千里。起草一方主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备，有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化和理解上的差异，对词意的理解也会不同，难以发现对己方不利之处。所以，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本。

当然，起草权的取得主要取决于交易双方的地位

以及交易双方在商务谈判过程中谈判技巧的运用。如果己方在交易中处于优势地位，当然可以取得合同的起草权，主导合同的内容，充分考虑己方的利益。需要注意的是，合同的任何一方不能滥用自己的优势地位，要考虑合同相对方的底线，否则，拟定的合同即使完美和完全保护了己方的利益，但使交易方无利可图，望而却步，最终成为白纸一张，达不到双方交易的目的。当然，如果双方势力均等，则应该充分利用谈判技巧取得合同起草权，争取在合同起草过程中体现己方利益，防范法律风险；如果是己方处于劣势地位，则一定要了解己方的谈判底线，明确哪些是可以放弃的，那些是必须坚持的，注重考虑自己不能放弃的底线，放弃纠缠于一些细节问题，转而关注一些根本性的问题，做到抓大放小、得大于失。

2.了解我方的关键要点

首先，要求业务部门列出合同交易的要点、提供在谈判过程中双方往来的一系列文书、背景资料，让业务部门把想纳入合同的重要条款列一份书面清单，越详细越好，因为这些条款是合同的核心内容。好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况，而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场和解决办法。因此，这需要业务部门提供一些将来履行合同过程中假设可能发生的情况。在起草过程中，还可能

会遇到一些特殊的问题，起草者要随时保持和有关业务部门的沟通。

其次，起草者需要了解合同签订的真实目的。只有明确了合同目的，才能摸清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的准确名称，才能规划合同双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同的有效性，也才能最有效地保护己方的利益。起草者还需要根据实际交易情况，明确公司需要的是一份简单的意向书还是一份完整的合同，需要的是一份简单的合同还是复杂的合同，需要的是一份实物转让合同还是一份股权转让合同，否则可能南辕北辙，致使合同的目的落空。

再次，查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例。起草者要整理与起草合同事宜相关的事实情况、证明文件、背景资料，分析所涉基本法律关系，归纳牵涉的法律问题和可能存在的法律风险。针对所归纳的法律问题，找出相关法律条文，并注意剔除业已作废的法律法规。初步判断合同是否合法，否则可能由于合同内容违反相关法律、法规的禁止性规定而归于无效，致使己方遭受重大损失。

3.广泛参阅合同范本

起草一份合同前，参阅过去同类交易的合同范

本，既可以节省时间和避免打印错误，又可以让起草者尽快掌握此类合同的重点所在。特别是对于初学者而言，可以达到事半功倍的效果。

起草合同时，可以把这些范本当做原始资料，利用其中某些典型的条款和措词。获得范本的途径可以是公司过去签署过的类似合同，或者是在书本、光盘或因特网上搜索类似的典型合同范本。

4.调查对方当事人的情形

兵法有云：“知己知彼，百战不殆。”在当前的经济交往活动中，经营成份复杂，有行业的、单位的甚至是个人的，企业性质和成份呈多元化发展，因此，在起草签订合同前应该组织人员调查、搜集、查阅有关对方的一切信息资料，并加以认真研究，然后提供给领导层决策。

调查一般可通过三种途径进行：第一通过银行调查；第二通过与对方有业务关系的单位或个人调查；第三委托律师进行调查。

（1）要对签约对方的主体资格作详细调查，避免与没有签约主体资格的相对方签约。比如在二手房买卖合同中要调查自然人是否是该房屋的合法所有人或签约人是否具有代理权限。购房者可以到欲购房屋所在地的房地产交易中心查询一下房屋的产权资料即可，如果签约人不是房屋产权人，代理人则须出示经

过公证的房屋产权人的授权委托书。

（2）加大对合同对方的资产状况、信誉状况作调研。如果合同对方存在资产、信誉问题影响合同履行，将会公司遭受经济损失。

二、注重合同形式要求

对于许多自然人和公司而言，合同的内容才是当事人最为关注的，而对于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是表现在几页纸或一页纸上，显得过于简单。随着国际交往的增多，合同的形式也日益重要，俗话说，细节决定品牌。法律人作为严谨一族，更需要关注所拟定合同的细节方面，并从合同形式的细节开始做起。

合同形式，是指合同内容之外的相关方面，既包括合同封面、合同编号、合同名称、目录、页眉页脚、合同的签署页等方面。

1.合同封面

一份合同，如果内容完美，再加上一个漂亮的封面，就如人穿上了礼服，总是严谨中透着优雅，显得气宇不凡。

一般来说，合同的封面分为前封面和后封面，不管是前封面还是后封面，都不用占正文的页码。

在前封面上，需要写明合同的编号、合同的名

称、签约各方当事人的名称，以及签订合同的时间和地点等。

2.合同编号

对于一些中小型企业，因为合同数量较少，类型不多，一般在签订合同时并不在意合同是否需要编号以及如何编号，但对于大型企业而言，每年签订的合同成千上万，如果没有合同编号，在对合同的管理方面将会导致许多问题，例如不利于合同的归档和查询、不利于对合同履行的监督管理、因无法直接了解合同类型、签约单位和签约数量的分布而不利于合同专项统计和量化分析等等。所以，不管是中小企业还是大型的集团公司等，都需要制定一套行之有效的合同编号规则，并坚持执行，该工作将给企业信息化管理中合同的管理提供科学规范的管理基础。

有关合同的编号方式，目前并没有统一的原则和规定可供遵循。有些部委为了管理的便利，颁布了某些特殊合同的编号规定，例如原对外经贸部颁布的技术进出口合同的登记办法。实务中，合同的编号方式一般为“年度＋地区编号＋合同类型标号＋合同序号”，如果公司规模不大，可以直接简化为“年度＋合同类型编号＋合同序号”。

3.合同的名称

名正而言顺，但对于非典型合同而言，名称问题

不可小视。

根据法律上是否规定了一定合同的名称，一般将合同分为有名合同和无名合同。如《合同法》所规定的15种合同都属于有名合同，另外，除合同法规定之外，其他的一些单行法律法规也规定了一些合同种类，例如，《合伙企业法》规定的合伙合同（协议），《中外合资企业法》规定的中外合资经营企业合同，《中外合作经营企业法》规定的中外合作经营企业合同，《保险法》规定的保险合同，《海商法》规定的海上货物运输合同和海上旅客运输合同，《担保法》规定的保证合同、抵押合同和质押合同，《城市房地产法》规定的土地使用权出让和转让合同、《劳动合同法》规定的劳动合同和劳务派遣合同等等，以上这些合同都属于有名合同。对于有名合同的名称，直接按照法律上规定来确定即可。

对于合同法或其他法律没有规定的合同名称的确定，是需要拟定合同的法务人员慎重考虑的，以下提供拟定无名合同的名称方式可以参考的几点意见：（1）有些合同虽然法律上没有规定名称，但在国家机关的网站上提供了合同的范本共参考，拟定时可以直接借用其名称即可。

（2）合同名称拟定时应定性准确、术语专业、对应具体、注意层次性。例如作为有名合同的买卖合

同，是一个大类，合同名称确定时，可以根据买卖合同的不同特点，具体拟定为分期付款买卖合同、凭样品买卖合同、试用买卖合同、互易合同、国际货物买卖合同等，即使是买卖合同中的一个低层次的房屋买卖合同，在拟定时又可以根据房屋的不同种类和房屋使用目的分别确定为商品房预售合同、商品房现房买卖合同、存量房屋买卖合同（即二手房买卖合同）、房屋租赁合同等。

（3）拟定合同时应注意抓住关键词和中心词，能够概括合同的主要特点。承揽合同因为提供服务的种类和目的不同，可以用不同的关键词和中心词作为确定合同名称的依据。例如加工合同、定做合同、修理合同、复制合同（印制合同）、测试合同、检验合同、洗染合同、翻译合同、摄影合同、广告制作合同、鉴定合同等不同种类，而承揽合同中的加工合同根据不同的中心词又可以将名称确定为来料加工合同、来样加工合同、来件装配合同等。同样，技术合同根据不同的中心词和关键词可以命名为技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同、技术出口合同等。

（4）合同名称一般要精炼，可长可短。如果较

长，可以在封面上分几行列出，例如：北京住房公积金管理中心

个人住房担保委托贷款

借款合同

4.合同目录

如果合同只有几页，也可以不用合同目录而直接进入合同正文，但如果一份合同长达十几页甚至几十页以上，合同正文前配上目录就很有必要了。一般来说，合同前配上目录有以下作用：（1）对于起草合同而言，可以通过审视目录内容是否合理对条款的顺序进行调整，使条款上下顺序合理自然，符合逻辑。另外，合同目录还可以提示起草合同的人，是否已经具备合同的必要条款，是否已经将当事人要求的特殊条款增加进去，从而避免遗漏。

（2）对于使用合同而言，如果没有目录，使用合同时就不得不从头到尾去查找相应的条款，浪费时间。而如果有合同目录，查找相关内容就方便快捷。

（3）对于大型合同书而言，合同目录也是合同拟定者严谨细致的表现。

如果合同提供电子版，合同目录的形式最好是使用word的自动生成的功能，这样在点击目录的时候，直接可以跳到合同具体条文的那一页。

5.页眉页脚

一份形式完整的合同还应该具有页眉和页脚，页眉往往是合同的名称，页脚往往是页码。合同的页码既可以居中，也可以在右下角，页码的格式一般采用“第X页/共Y页”的形式。

6.签署页

根据合同法第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。所以，一份合同草案要变成具有法律效力的合同文本，必须双方当事人盖章或签字。

三、合同主要条款的拟定

合同条款是当事人意思表示一致的产物，合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为具有法律效力的合同内容。

合同条款可以分为合同的主要条款和普通条款。主要条款指合同必须具备的条款，普通条款指主要条款以外的条款。

合同法第12条第1款规定的八种条款，是法律规定的对当事人订立合同起示范作用的合同条款，其中既有合同的主要条款，也有合同的普通条款。

1.合同当事人

合同当事人是合同的主体，即签约方。

确认合同当事人即签约方的合法身份是拟定或审

查合同的首要问题。1986年民法通则规定了公民和法人的主体资格，对于其他组织的地位并没有明确规定。在1999年颁布的合同法第二条中，明确规定合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。所以，作为民事主体，也就是合同的当事人，包括法人、自然人和其他组织。

以下分别介绍法人、自然人、其他组织在作为签约方的身份确认、法律风险和相关法律实务分析。

（1）企业法人的身份确认企业法人的身份确认依据是各级工商行政机关颁发的营业执照。

公司法第七条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《公司登记管理条例》第三条也规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。所以，公司设立必须向工商行政管理部门申请办理登记手续方可取得法人资格，公司法人的身份确认依据就是营业执照。

法人在工商机关登记注册后，工商机关都要颁发营业执照正本和副本。具体方式是：对于符合条件、准予登记的公司发给《企业法人营业执照》，对于非法人企业，例如合伙企业，个人独资企业，企业法人

的分支机构，颁发的是《营业执照》。

对于确认外国企业的法人身份，需要了解各国不同的公司注册登记的要求方可确定。例如，在香港注册公司，有开业许可证明和营业许可证明；在BVI注册的公司，也有开业注册证明（又叫公司注册誊本）；在日本注册的公司，往往只有公司章程的誊本证明。在股权转让或外国企业设立中外合资企业时，为了证明其法人身份，往往需要外国企业取得所在国公证机关的公证，并在中国驻该国使领馆进行认证方为有效。

对于当事人的信息，尽可能在合同中列明。除注意以上信息之外，合同当事人的联系方式也需要体现，包括电话和传真。电话和传真要注意表明区号，并注意具体号码的准确性。

法律实务：（1）作为合同的当事人，从法律角度讲，合同的甲方和乙方是没有区别的，只是拟定合同时的需要，但在许多公司管理人员的心中，有一个以我为主的情结，所以，为委托人拟定合同草案时，一般尽可能将委托方拟定为甲方。

（2）对于括号内的简称，主要是为了合同正文时行文的简捷明了。但确定简称时候，应注意以下问题：

①确定简称应该在合同中第一次出现该名称后面注明，这样保证简称的最大功用和合同的严谨性。

②确定简称的格式一般为括号形式，括号内简称要用引号突出显示，例如“（以下称‘甲方’）”。

③简称的设定要与签约方的身份相对应，不要一概设定为“甲方”和“乙方”。例如买卖合同的双方可以设定为“卖方”和“买方”；租赁合同的双方可以设定为“出租方”和“承租方”；股权转让合同的双方可以设定为“出让方”和“受让方”；商标许可使用合同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”。

④简称的使用要前后统一，不要一会使用“甲方”“乙方”，一会使用“出租方”“承租方”，造成误解。

关联问题：分公司签约的身份确认（1）分公司能否以自身名义对外签订合同。

公司设立后，出于经营地域的扩展和业务开拓的需要，许多公司在外地设立分公司。根据公司法，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。哪么，分公司能否以自身的名义对外签订合同呢？答案是可以的，分公司虽然不是独立法人，仍然具有相对独立性，分公司的相对独立性表现在如下方面：

①分公司作为公司经营机构，仍需要向公司登记

机构依法办理登记，领取营业执照。

②分公司有自己的负责人。

③分公司需要就自身的经营行为单独进行会计帐簿、并办理税务登记等手续。

④许多行政法规或部门规章还要求分公司有一定的运营财产。

正因为分公司具有以上特点，虽然分公司不是独立民事主体，但司法实务都认可分公司作为民事活动或经营活动的主体资格，可以以分公司的名义签订合同，并以分公司的名义独立参加诉讼活动，具有诉讼主体资格。

（2）以分公司名义签订合同的注意事项认可分公司可以作为民事活动的主体，考虑到分公司的相对独立性，需要注意如下方面：

①分公司作为履约主体和公司相比，存在一定的限制因素。所以，在签订合同时，需要考虑合同的标的性质和大小，再决定是与公司签订还是与其分公司签订。如果是标的涉及到公司整个整体，或者标的数额较大，最好是与公司直接缔约。

②对于标的数额过大，分公司又要求与其签订合同的，最好由公司出具分公司可以缔约的书面说明或授权书，便于在今后履约发生争议时，直接向公司追索。

③由于分公司设立或注销时比较简单，在确认分公司身份时，还是需要查验分公司的营业执照。分公司的营业执照（副本）内容包括名称、营业场所、企业类型（注明有限公司或股份公司分支机构）、负责人、经营范围、隶属企业、营业期限、成立日期、编号、年度检验情况、登记机关、登记日期等内容。

（2）对其他组织身份的确认其他组织包括个体工商户、合伙组织、个人独资企业、律师事务所、会计师事务所等机构，以下择要介绍。

1.个体工商户、合伙组织

依据《城乡个体户管理暂行条例》（1987年国务院发布）第七条规定，申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。所以，营业执照上面登记的经营者名称是其身份证明。

对于合伙企业而言，依据合伙企业登记管理办法第三条，合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。所以，对合伙企业身份的确认，可以以合伙企业营业执照上面等登记事项确定。如果合伙企业营业执照上面有执行事务合伙人的名称，该执行事务合伙人就是合伙企业的授权代表，

可以代表合伙企业签订合同，如果没有确定合伙事务人，则每一个合伙人都可以代表合伙企业签订合同。

2.个人独资企业

个人独资企业的营业执照是其设立的证明，其投资人当然可以代表独资企业对外签署合同。实务中，投资人可以将对独资企业的管理事务委托给其他自然人行使，所以，如果是投资人之外的自然人代表个人独资企业签订合同，必须有投资人的书面委托授权方为有效。

（3）对自然人身份的确认自然人作为民事主体，广泛出现在民事合同和商事合同之中，例如，租房合同、买卖合同、劳务合同等。

作为民事主体，自然人一般应该是年满18周岁方可行使缔约权。根据民法通则第十一条的规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。如果是年龄未满18周岁，需要注意以下两点：（1）年龄16周岁以上不满十八周岁的自然人，如果已经参加工作，并以自己的劳动收入为主要生活来源的，可以视为完全民事行为能力人，具有缔约权。

（2）年龄在18周岁以下十周岁以上，如果未能

工作，此时因属于限制民事行为能力人，其缔约权受到一定的限制，只能就与其年龄、智力相适应的民事活动签约。

法律实务：

1.如何确认自然人身份

自然人作为民事主体，在确认其是否具有签约人的资格时一般只需要核实其身份证即可。根据身份证的信息，主要是判断其年龄、根据其年龄判断其是否具有缔约权。

身份证上登记的住所一般只有参考价值，往往不能作为准确判断其现在住所的依据，这是因为居民身份证的有效期短则十年，长则终生，具有稳定性，即使公民的住所发生变化，由于不需要对身份证进行重新申领登记，所以身份证上的信息并没有随之变化。判断自然人的住所主要依据居民户口薄，居民户口薄的第一页都有住址栏，结合其后面的常驻人口登记卡上面的信息可以作为初步判断其住所的依据，这也是今后发生诉讼确定管辖地的重要依据。

2.如何确认外国自然人身份

外国人作为民事主体在中国签订合同，首先需要确认其是否有资格签订合同。合法有效的护照是确认外国人身份证明的主要依据，其次，根据其准备签订合同的要求，还需要确定该外国人是否已经取得在中

国就业许可，居留许可等，才能判断是否能够与中国公司或自然人签订劳动合同、租房合同等。

自然人之间签订合同，与法人签订合同在当事人条款的设计方面，最主要区别就是增加确定自然人身份的身份证号码或护照号码，如果是外国人，最好增加国籍。

2.签约时间和地点

合同的签约时间和地点属于合同的必备条款，虽然字数不多，但极为重要。

合同的签署时间的重要性表现在如下方面：（1）如果合同没有另行约定生效时间，法律也没有要求合同必须经过登记或审批才生效的，根据合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。而合同法第三十二条又规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。根据以上规定，除合同需要审批登记生效或约定条件生效外，一般合同的签署时间也就是合同的生效时间。

（2）合同生效时间确定以后，才可能确定相应的支付条款的时间依据、诉讼时效的起算依据等时间点。

合同的签约地点的重要性表现在如下方面：（1）签署地点的是合同管辖的法律依据之一。对

于没有涉外因素的合同双方而言，合同纠纷的管辖地是被告住所地或者合同履行地法院管辖，但合同双方当事人可以在合同中协议选择合同签订地法院管辖。如果是具有涉外因素的合同，合同签订地在中国领域内，即使没有协议管辖条款，合同签订地法院也具有管辖权。

（2）如果是涉外合同，还是将来发生争议时在没有约定准据法的前提下，确定准据法的依据。

对于英式合同而言，合同的签约时间和地点往往在合同的序言部分，一般的示范条款如下：

【示范条款】本合同由以下双方于_______年_______月_______日在中国_______签署：但对于国内常见的合同格式而言，合同的签署时间和地点往往不在合同的序言部分，而是放在合同条款的最后一条“其他”中间，一般的示范条款如下：

【示范条款】

第X条其他本合同由甲乙双方于_______年_______月_______日在_______签署，本合同自双方签字盖章之日起生效。

有时，“其他”条款中并不表明合同签署的时间，而是放在合同最后签署页每一方的名称下面，在