律师实务-律师承办刑事案件基本技能讲义

律师承办刑事案件基本技能

刑事辩护这项业务是律师业务中最传统的业务，由于涉及到人的自由和生命问题，所以在整个法制过程中也是非常重要的一项业务。刑事辩护因为涉及到私权与公权之间的抗衡，所以它有一些独特的技巧与技能。在任何国家当中，当私权与公权相抗衡的时候，往往伴随着一些风险，尤其在我们这样法制还不太完善的国家中，刑事辩护的风险显得更为突出。

在讨论刑事辩护的技能时，实际上我们要考虑两个问题。第一，如何使辩护达到比较好的诉讼效果，如何最大化的保护当事人的合法权利；第二，如何在辩护过程中使律师本身不遭受某种风险。

首先是关于接受委托的问题。很多人把律师理解为是一个商人，这个商人是一个承包商或者代理商。承包商就是包打官司，委托人通常认为包打官司的律师才是一个好律师，但是这在律师职业操守和职业道德中是不允许的。代理商是委托人想通过一种不正当的手段达到自己的目的，但是自己没有关系，所以希望律师作为他的代理人和某些官员疏通关系。在实践当中，律师怎么对待这样的问题，这就在律师将来在案件当中究竟有多大的风险起着至关重要的作用。

律师在接受委托的时候必须要告诉当事人或者委托人“律师是什么”。律师是依法取得律师执业证书，根据委托或者指定为当事人提供法律服务的执业人员。律师在接受委托时不能对案件结果做出任何承诺。

作为一个刑事辩护律师必须非常清楚我国刑事法制的基本状况。我国的立法进程非常快，而且非常全面。但是在司法实践中，很多法律没有得到落实。刑事诉讼法应起到尽可能限制公检法权力的作用，同时尽可能扩大辩护人和当事人的权利。所以刑事诉讼法又被很多国家称为人权保护法。法律本身不是一门科学，而法学是一门科学。我们必须充分理解我们正处在一个法制相对不健全，但正在逐步进步中的一个过渡期的共和国里，要清楚刑事辩护里面的风险有多大。

下面根据刑事辩护的一般程序，从刑事案件的侦查、审查起诉、审判三个阶段，谈一下刑事辩护的一般技巧。

刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施，第一次被讯问后，可以聘请律师。2008年6月1日新的律师法实施之后，规定犯罪嫌疑人在被采取强制措施之日起可以聘请律师为其提供法律帮助。

刑事案件第一阶段为侦查阶段，就是立案之后到审查起诉之前。在这个阶段，按照法律规定，律师是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代为申请取保候审、解答法律咨询、代为申诉控告。律师在侦查阶段不是辩护人，只是提供法律帮助的律师，所有工作都是程序性的内容。在整个侦查过程当中，律师不存在实体辩护的问题。在侦查阶段对于案件的实体进行讨论并且发表观点的做法是错误的。

作为一个律师，在刑事辩护侦查阶段，纯粹是一种程序性的工作。

首先关于申请取保候审。当犯罪嫌疑人被司法机关采取了刑事拘留或逮捕这种限制人身自由的强制措施之后，律师可以申请取保候审。申请取保候审只有当犯罪嫌疑人被逮捕之后，律师才可以律师的名义申请取保候审。如果犯罪嫌疑人尚未被逮捕，仍处在刑事拘留过程当中，律师是没有这个权利的。在实践当中，当犯罪嫌疑人还没有被批准逮捕的时候，如果认为案件有必要申请取保候审，往往律师为犯罪嫌疑人的家属代书一份取保候审的申请，以犯罪嫌疑人家属的名义，向侦查机关递交申请。这才符合法律规定。

是不是所有的案件，律师都应当提出取保候审的申请？当事人是否应当取保候审，必须针对具体的案情进行判断，还必须符合刑事诉讼法规定的取保候审的条件。如果滥用这种权利，会影响到法官对律师的看法，从而影响整个案件。

解答法律咨询。第一个方面是对犯罪嫌疑人的家属、近亲属解答法律咨询；第二个方面是对犯罪嫌疑人提出的问题提供法律咨询。

代为控告。控告是律师根据在侦查过程中犯罪嫌疑人是否受到侦查机关的不公正待遇，而对侦查机关进行的控告。如刑讯逼供、非法获取口供等。这种情况在司法实践中存在，但不是非常普遍。客观地讲，我们的侦查机关正逐步走向规范。

代为申诉。在侦查阶段，律师看不到卷宗，只是了解到一个片面的情况，无法申诉。在法律层面上

几乎无法操作，在实践当中存在这样的情况，但是往往表现为上访行为。希望将来在刑事诉讼法修改的时候，把这项职能取消掉。

律师在侦查过程中，工作的方式主要是提出各种各样的申请、控告，会见犯罪嫌疑人。大部分刑事案件的犯罪嫌疑人都被采取强制措施，取保候审或监视居住的情况相对比较少。刑事诉讼法和律师法都规定了律师的会见权，会见可以不经过批准，而且不被监听。但在实践当中，经过办案人员批准并且陪同律师会见犯罪嫌疑人的情况比较多，这种情况下，律师的会见就变得尤为复杂。

律师在侦查阶段该不该去调查，这在实践当中争议很大。有些人认为律师在侦查期间根本就没有调查权，因为律师在侦查期间不是辩护人，且法律也没有规定，所以在侦查期间律师调查案件是一种妨碍侦查的行为。

另一种观点是律师可以调查。一方面，律师法规定律师在从事法律事务的时候向有关个人或单位调查情况，有关个人和单位应予以配合。另外，刑事诉讼法也没有禁止律师调查。另一方面，侦查阶段律师有代为犯罪嫌疑人申诉的权利。

实践当中，我个人主张，在侦查阶段绝对不调查。首先律师根本不知道案件的全部情况，调查出的证据是否对当事人有利很难说，侦查过程中侦查程序发生变化的可能性很大。第二，即使律师对案件事实有所了解，但是90%以上都是犯罪嫌疑人所说，所述事实和他自身有利害关系，所以他对律师所说的事实与侦查机关侦查到的事实往往有出入，甚至截然相反。第三，如果证人给律师提供了一个A事实，给侦查机关提供的是一个B事实，两个事实完全不同，那么是谁让证人说了假话。所以侦查阶段调查证据，不仅没有依据，而且会带来很大的风险，所以我主张在侦查阶段不能做任何案件实体方面的调查。

有一些情况，我认为是可以调查的。比如取保候审，为了证明当事人符合取保候审的条件，可以做一些程序性的调查。另外还有一些重要的证据，律师也不应该去调查，而是把证据线索向侦查机关反映，让侦查机关去调查。

刑事案件的审查起诉阶段。侦查机关对犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，经过调查取证之后证据充分，事实清楚，将案件移送到检察机关，由检察机关的公诉部门审查是否对犯罪嫌疑人提起公诉的过程。按照刑事诉讼法的规定，审查起诉阶段，律师被称为辩护人，公安机关在收到侦查机关递交的案件之后3日之内要告知犯罪嫌疑人可以聘请辩护人。案件进入审查起诉阶段是律师进行辩护的开始，自2008年6月1日起法律规定，律师自审查起诉阶段起可以查阅、复制、摘抄案件的相关材料。实践当中，很多律师忽略了审查起诉阶段辩护的重要性。

审查起诉期间律师的辩护主要有两项工作。第一，认真看卷，并根据卷宗所列事实

做必要性的调查；第二，和公诉人沟通。

在审查起诉期间，我还是主张尽量不做调查。因为在我们现行的法律规定下，结合我们现在的法制状况，律师在刑事辩护中有很大风险，这些风险绝大部分都出现在调查的过程当中。所以我主张在整个刑事诉讼的过程中，律师尽量不要去调查，尤其是言词证据。

有些情况下需要调查：第一，物证、书证。这些可以调查，称之为客观证据。第二，对于证人，不主张调查而不是绝对不调查。在非常个别的案件当中，律师确实需要对证人进行调查，这个时候要注意两点，第一，先看看这个证人是否属于需要经过司法机关批准的范围；第二，怎么去调查。在实践当中，对于言词证据的调查还是要尽量避免。其实我们也可以不用调查而让证人自己把事实说出来，第一种情况是他自己说出来，第二种情况是向检察院申请，要求检察院对某个证人进行调查。

和公诉人之间的沟通，是律师在审查起诉期间所做的工作之一。

审判阶段的律师辩护。一个刑事案件进入审判程序当中，对于律师来讲，是刑事辩护的核心阶段。律师在审判阶段有权查阅、复制、摘抄全部案件材料。这个全部材料，是检察机关提交到法院的，除了起诉书之外，还包括主要证据复印件和证据目录，并不是反映案件的全部卷宗。往往是有利于被告人的材料检察院不提供，对于律师来说非常被动。实践当中，法律并没有禁止律师到检察院去查阅卷宗。在检察院拒绝的情况下，可以想办法让公诉人尽可能全的将案件材料提供出来。

庭审前的准备工作，一个是调查取证，对于言词证据，我还是主张要求他们出庭作证而不是律师去调查。另外一个是通过阅卷向法院提出一些对庭审的具体要求。庭审之前一定要形成自己一个非常清晰的辩护思路。基本观点一定要确定下来。

我认为法庭审理的核心不是法庭辩论，而是法庭调查。律师在法庭为当事人辩护的时候，目标只有一个，即让法官采纳自己的意见。公诉人的目标也只有一个，即让法官采纳自己的意见，判被告人有罪。

法庭调查，一个是发问的阶段，一个是质证的阶段。整个过程中，法庭调查的目的无非是使案件事实重现，以一种法庭调查的方式，用被告人的嘴将案件的证据呈现在法庭上，使整个事实重现，是展现事实的过程。同时还有一个非常重要的作用，律师可以在法庭调查的过程中，用调查的方式，向法官表达自己的观点。质证要环环紧扣证据的三性，证据的真实性、合法性、关联性。一个案件可能证据特别多，一个个说是很烦人的，可以在公诉人举证以后综合性发表意见，这样做的前提是在开庭前你确实对卷宗研究得很透彻，公诉人在举证时你确实认真听了每一份证据的内容。说服一个人必须具备两个基本的条件，第一，必须让说服对象对你有好感；第二，把自己的观点不断重复给说服对象，才有可能去打动说服对象。

庭审过程，法庭调查是核心，质证是核心中的核心，发问是为质证做准备。质证是为了说服法官，而辩论则是对自己质证意见的一个总结。