国际商法备课教案

第一章导论

教学目的：通过本章教学，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。

教学内容：国际商法的基本概念；两大法系的形成、特点及其发展趋势。

教学重难点：两大法系的形成、特点及其发展趋势。

教学时数：2课时。

第一节国际商法的概念和渊源

[案例]

一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。按《法国民法典》，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。问：此案应适用哪国法律，结果应如何？

一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。此案应如何判决？

一、国际商法的概念

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总和。

概念分析：

1.国际商法是法律规范的总合

法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。

法律与道德规范的不同：

（1）起源不同: 道德起源于原始社会

（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中

（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务。

（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论

（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总和。

A. 国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。

B. 商事关系包括:

（1）商事组织关系

（2）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、国际商法的历史

[国际商法历史发展简图]

古罗马时期出现了商法规范（萌芽）

11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）

16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）

二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）

三、国际商法与邻近法律部门的关系

（一）国际商法与国际公法

（二）国际商法与国际私法

（三）国际商法与国际经济法

（四）国际商法与国内商法

四、国际商法的特点

1.国际商法的技术性

2.国际商法的统一性

3.国际商法的迅捷性

第二节国际商法的渊源

一、国际条约

（概念）即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.

* 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》

二、国际惯例

（概念）即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。

*影响较大的有： 1990年《国际贸易术语解释通则》；1983年《跟单信用证统一惯例》

三、国内立法

* 世界主要国家的商事立法:

法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法

[内容] 1.通则 2.海商 3.破产 4.商业裁判权

四、国内判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

英国的法院组织、英国的先例约束力原则

* 英国的法院组织

高等法院

1.高级法院——高级法庭————商事法庭

海事法庭

枢密大臣法庭——企业法庭

破产法庭

亲属法庭

2.王冠法院

3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会

低等法院

1.治安法院

2.郡法院

* 英国的“先例约束力原则”

1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。

2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3.高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。

*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。

美国的法院组织、美国的先例约束力原则

* 美国的法院组织

联邦法院最高法院：设在华盛顿。由首席法官一人，法官八名，有违宪监督权。

联邦上诉法院：共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件

联邦地区法院：共94所，分设在各州境内。实行独任制

1.州法院第一审法院

（1）有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件?

（2）普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件?

2.州的上诉法院

3.州的最高法院

* 美国的先例约束力原则

1.在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2.在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。

3.联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4.联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。

*联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据：

（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件。

（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者，联邦法院有管辖权。

第三节两大法系的结构及其特点

一、法系

法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。

二、西方两大法系

1.大陆法系

即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2.英美法系

即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

（一）罗马法

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：

1.《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作。

2.《法学阶梯》是一种法学教本。

3.《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编。

4.《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成。

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法系的影响

英美虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英美还是有一定影响的。主要表现在以下几个方面：

1.对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。

2.对商法的影响。英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。

3.对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。

四、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

1.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法。私法是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2. 大陆法各国都主张编纂法典。

（二）大陆法的渊源

1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论。

3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。

（三）大陆法各国的法院组织

大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。主要表现在：

1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：第一审法院；上诉法院；最高法院。

2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

1.英国法的结构及其特点

把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别：

（1）救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（2）诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件,衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

（3）法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4）法律术语不同

2.英国法的渊源

A.判例法。

B.成文法。只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。

C.习惯。只有1189年前的习惯才具有约束力。

（二）美国法

1.美国法的结构

A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。

B.把法律分为联邦法和州法两部分。

*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等。

2.美国法的渊源

（1）判例法

（2）成文法

六、两大法系的区别

1.法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

2.诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

3.对法的分类不同。公法与私法。普通法与衡平法。

4.法律术语不同。

七、两大法系的发展趋势

两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合。

课后思考题：

1、如何理解跨越国界的商事关系？

2、简述国际商法的历史沿革。

3、如何理解英国的先例约束力原则？

第二章商事组织法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。

教学内容：合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范。公司的形式、设立及经营管理规范内容。

教学重难点：合伙人在执行合伙事务中的权利与义务；合伙的内部关系；合伙债务清偿与第三人的关系；有限责任公司和股份有限公司的设立条件极其管理机构职权。

教学时数：6课时。

第一节合伙法

[案例]

李某在××郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。问：王某是否应还债？

一、合伙企业的概念及特征

（一）合伙的含义与类型

1.含义

所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。

2.种类

（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。

（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。

（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。

（二）合伙企业具有以下主要特征

1.两个或两个以上的投资人共同设立。

其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；

（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。

2.合伙协议为基础。

合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。

3.伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。

其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。

[案例]

何某与余某合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何某资金紧张，余某还清了他与何某的20万元欠款。此后，余某多次向何某催要其应分担的10万元债务。由于何某连续几年做生意亏本，实无支付能力。何、余二人在合伙经营前，共同在本市繁华地带各购了一套住房，当时时价9万元，现已升值为13万元。住房是何某的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文某，并办理了相关手续。而文某几年前与何某离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何某和文某离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何某告诉余某，自己的住房已归前妻文某所有，已无财产偿还10万元债务。该案应如何处理？

4.伙人对企业债务均负无限连带责任。

其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。

5.伙企业不能取得法人资格。

与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。

二、特殊合伙

1.隐名合伙

2.有限合伙

一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙形式。

三、合伙的设立

（一）设立条件

1.有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。

2.有书面合伙协议。合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。

3.有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。

4.有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同。

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。

（二）设立程序

1.提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2.核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出

是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

四、合伙的内部关系

（一）合伙事务的执行方式

所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：

1.共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；

2.委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；

3.分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。

为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。

合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务

1.权利

（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；

（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；

（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；

（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；

（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，

应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；

（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。

2.义务

在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：

（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；

（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务：

a.合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；

b.合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度；

c.合伙企业应当依法履行纳税义务。

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。

[案例]

某合伙企业欠甲借款2万元，同时合伙人乙欠甲借款1万元。某日，甲向该合伙企业购买货物一批，应付货款1万元。甲的这一付款义务，可因下列哪些原因而消灭？

A.甲向该企业支付1万元；

B.甲以对该企业享有的2万元债权的一半相抵销；

C.乙向该企业支付1万元，同时了结乙对甲的债务；

D.甲以对乙的债权与该付款义务相抵销

五、合伙的外部关系

（一）对外代表权的限制与第三人的关系

合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（二）债务清偿与第三人的关系

1.合伙企业的债务清偿关系

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清

偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

（2）各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

（3）合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。

[案例]

某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

2.合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

（2）合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

（3）合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

例如：假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E 依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。

[案例]

几个人合伙干图书批发生意，其中一人在外欠债，其对债主说：“下年用图书批发的盈利还债”。但下年图书批发亏损，合伙解散。此人的债权人请求法院保全合伙企业的财产，要求拍卖还债。问：法院能否支持？

六、合伙企业的解散和清算

（一）合伙企业解散的法定原因

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；

2.合伙协议约定的法定事由出现；

3.全体合伙人决定解散；

4.合伙人已不具备法定人数；

5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

6.依法被吊销营业执照；

7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

（二）合伙企业的清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：

1.合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。

2.合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

3.清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

4.合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

[练习]

谭某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。

试问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?

第二节公司法

一、公司的概念与法律特征

（一）概念

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。

大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”

（二）公司具有以下法律特征

（1）公司是法人，具有独立性。

（2）公司是社团法人，具有集合性。

（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性。

二、公司的分类

（一）公司的法律分类

1.依股东所负责任的不同，一般将公司分为五种。

2.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分。

3.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

4.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

（二）公司的学理分类

1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司

（1）资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

（2）人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。

（3）人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显著。

2.依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种

（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。

（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。

（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司。

（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

3.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。

（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。

4.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

（1）公开招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国

为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。

（2）非公开招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款

5.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司

跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

6.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司

（1）母公司和子公司

这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或‘从属’)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。

母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。

母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。

（2）总公司和分公司

这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。”

总公司又称“本公司”，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。

第三节有限责任公司和股份有限公司

一、公司的设立

（一）公司设立的立法原则

自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。

我国实行准则与核准相结合的原则

（二）有限责任公司的设立

1.限责任公司的概念与特征

有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的主要法律特征是：

（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；

（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；

（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有“资合兼人合”的性质；

（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于“封闭式”公司。

[提问]

假设你是一名投资者，现在想成立一个有限责任公司，你认为你应该做好哪些方面的准备？

2.有限责任公司的设立条件

A.股东符合法定人数。有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得少于2人，也不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

B.股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额依公司行业性质的不同而异：①以生产经营为主的公司为人民币50万元；②以商品批发为主的公司为人民币50万元；③以商业零售为主的公司为

人民币30万元；④科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

D.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

E.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。

3.有限责任公司的设立程序

A.制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司的注册资本；④股东的姓名或名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法；⑾股东认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司

C.股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对货币以外的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外（以高新技术成果作价出资的金额，不得超过公司注册资本的35%）。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为同资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其它股东对其承担连带责任。

D.办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成立。

E.向股东签发“出资证明书”（股单）

3.一人有限责任公司和普通有限责任公司的区别

（1）股东人数的区别：一人有限公司故名思义，一个股东成立的有限公司。普通有限公司，股东为2-50人。

（2）注册资本最低限额区别：一人有限公司注册资本金最低10万元，普通有限公司注册资本金最低3万元。

（3）出资方式的区别：一人有限公司不能采用分期到位方式成立，股东必须一次缴足认缴出资额。普通有限公司可采用分期到位方式成立，首次出资不低于注册资本的20%，余额2年内缴足。

（4）年检的区别：一人有限公司每年年检必须委托会计师事务所出具审计报告，普通有限公司每年年检无特别规定无须出具审计报告。

（5）设立个数的区别：一人有限公司规定：一个自然人只能成立一个一人有限公司。普通有限公司，股东可成立多个有限公司。最好不设立一人有限公司，因为一人有限公司经营起来费用大些（如：年检审计报告），另外最重要一点：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。意思就是说，当公司财产和个人财产不能区分时，个人对公司债务承担无限连带责任。

（三）股份有限公司的设立

1.股份有限公司的概念与特征

股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于2人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；

（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；

（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；

（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

2.股份有限公司的设立条件

A.发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为2人以上200人以下，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采到募集设立方式。股份有限公司的发起人人数有最低限但无最高限；因为发起人负有

法定的认股义务，在公司成立后当然具有股东资格，所以，对发起人规定的最低限其实也是股东人数的最低限，股东人数也无最高限。

B.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其它有关法律、法规的规定。

D.发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

E.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

F.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

3.股份有限公司的设立方式

（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；

（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

4.股份有限公司的设立程序

A.确定发起人并由其制订公司章程。

设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧公司法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑩公司利润分配办法；⑾公司的解散事由与清算办法；⑿公司的通知和公告办法：⒀股东大会认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。

设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。

C.认股、募股与缴股。

以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须

履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。

发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。

公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。

D.召开创立大会。

创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数1/2以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办事项的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核；

⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

E.办理设立登记。

创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。

F.公告与备案。

股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

5.发起人的设立责任

设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；

（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

二、公司的机关（组织机构）

（一）公司机关的含义与意义

公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。