西方法律思想史 期末重点人物

第一节柏拉图的法律思想

《理想国》《政治家》《法律篇》三本书

总体的概括：是一位具体浓厚理想主义色彩的思想家

一、国家与法律的伦理基础——正义论

正义论是其国家和法律思想的出发点和归宿点。在其理论体系中，伦理学是政治法律学的基础。伦理学探讨的是善，也就是正义问题。他认为正义是个人和国家的善德。他从个人的正义的德性推导出国家如何获得正义。

推理过程：理性————→知识和智慧↘

意志（受理性支配）——→勇敢→正义的德性

欲望（受理性支配）——→节制↗

治国者——→智慧；卫国者——→勇敢；生产者——→节制。

三者如处于一种和谐关系中，则国家获得正义。

每个人都有理性、意志和欲望三种品性。理性是使人获得知识的能力，它表现为知识和智慧；意志是使人具有发怒的能力，意志如果接受理性的支配，就表现为勇敢；而欲望是人的冲动要求，欲望如果接受理性的支配，则表现为节制。总之，当理性支配意志和欲望时，人们便获得了正义的德性。个人的品性：理性、意志、欲望。其表现分别为：智慧、勇敢、节制、正义。在一个理想的国家中，应该具有备智慧、勇敢、节制和正义四种美德，这些美德分属不同阶级的人。治国者——智慧；卫国者——勇敢；生产者——节制。

国家正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。即“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”。正义的基本原则就是，每个人人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。

法律应该是同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。

二、哲学王统治与政体论

人生来就是不平等的。这种不平等是其在共和国中确立等级制度的一个依据。在柏拉图的理想国中，金质的人是统治者，他们必须是哲学家。他们将被授予绝对的权力，以便其能为了国家的利益合理地、无私地行使权力。银——军队；铜和铁——生产者。哲学家的特质是：爱好永远不变，爱真理，以搞知识为快乐，大度，不畏死，有良好的记忆力，不偏不倚的节制等。

政体论：哲学王统治的政体为最优，以下依次为军阀政体（武力政体），富豪政体（财力政体），崇尚利益，不均达到极端，必然导致寡头统治。平民政体（民主政体），专制政体（暴君政体）。上述四种政体依次循环。

政治家中对政体理论的补充：

正常政体：依据法律进行统治的政体，包括君主立宪政体（一人），贵族政体（少数）和民主政体（多数）；

变态政体是指不按照法律进行统治的政体，暴君政体，寡头政体，暴民政体

三、法律篇中的法律论

柏拉图在法治与人治关系问题上，他基本上是强调人治优于法治，他始终认为人治是最优的。早期，他认为法治根本不重要，晚期强调了法治的重要性，但法治不过是一个次优的选择。他的理想国中，也会出现纠纷，在解决纠纷时，法官应有极大的自由裁量权。他不希望他们受体现于法典中固定的、呆板的规则的约束。正义的执行应当是不要法律的。

柏拉图推崇人治，而不重视法治与其理论是一脉相承的。他认为，哲学家掌握的是真理，而法律是国家机关制定的规则；法律是强者之所好，而强者并非都是正义的化身，可能制定出恶法；法律是刻板的。

但柏拉图理想国的理想失败后，他认识到他的最优方案并不能实现，所以在法律篇中寻找次优方案，思想倾向也向法治转化。他论述的主要有以下几个方面：

1．法治的必要性。人的品性中存在着恶的部分，要以外在的权威，即法律规则来压制这些恶的品

性。

2．重视研究法律概念问题。理性的命令就是法律。理性的地位。

3．立法工作。立法的最根本原则是要遵循公正和善的理念。立法的三种客观条件，也可称为基本原则，国家是自由的，国家是统一的，国民有理解力。

4．强调守法。强调法律的权威，公民要守法，官吏更要守法。官吏不仅是法律的执行者，也是法律的仆人。

问题：法治与人治的比较

第二节亚里士多德的法律思想

他是对西方文明产生最久远历史影响的人物。他继承了其师的理论，但又有极大的发展（吾爱吾师，吾更爱真理）。他与其师相比，他更尊重现实社会的实际情况，更为注重人和制度的不完备性，并以此来调和其师的理念论和理性主义。亚里士多德的现实主义使他看到其师所设想的理想国必然在一般人性这些暗礁面前撞得粉碎。他认为，只有以法律为基础，才能达到美好生活，而且这是唯一可行的手段。他呼喊，人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。

一、正义论的法律观

政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的平等均等观念。

正义的划分。自然的政治正义与和习惯的政治正义，自然的政治正义各个城邦相同，习惯的正义则因国而异；普遍正义和个别正义；个别正义又可以分为分配的正义和矫正的正义。分配的正义，就是求得比例的相称，即根据某种标准来分配财富、官职、荣誉，它是以承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的。所谓矫正的正义，反映的是人们之间的绝对平等关系，它以人的等价性为依据，对任何人都一样看待。实质的正义与形式的正义。

法律是正义的体现。法律的评价标准即正义。作为法律的评价尺度的正义。

二、政体理论

（一）基本内涵

一个城邦的职能组织，由以确定最高统治机构和政权的安排，也由以订立城邦及其全体成员各分子所企求的目的。其核心是“最高统治权”。集中于这个权力的归属与运行。

（二）划分政体的标准

两个标准：第一，掌握最高统治权的人数多少。第二，统治所趋向的目的

（三）正常与变态政体

正常政体（城邦整体共同的善）：君主政体、贵族政体、共和政体。

变态政体（统治者个人的私利）：僭主政体、寡头政体、平民政体。

一个国家采取何种政体要依具体的条件而定：政体形式的相对性。

三、法律的定义和特性

法律与正义相联系。法律的特性：

1．平等性与普遍性。平等性指法律对一切人，包括统治者和被治者都是平等的。普遍性是平等性在执法和守法上的体现，城邦的法律要想充分发挥作用，完全靠民众的普遍服从和遵守。

2．可变性与稳定性。

3．正义性与权威性。法律应该是正义的，而恰恰是因为法律具有正义性，所以它应该也是最有权威的。

四、法律的分类

1．基本法与非基本法。

2．自然法与人定法。法律的性质地位来划分的。自然法反映自然存在秩序的法，其内容普遍适用，并且永恒不变，它的地位高于人定法，是人定法制定的依据。

3．良法与恶法。法治应该以良法为基础和前提，区分良法与恶法的一个重要标志是看政体的性质，一般来说，凡在正常政体下制定的法律为良法，而在变态政体下制定的法律则为恶法。

4．习惯法与成文法。习惯法比成文法实际上更有权威，所涉及的事情也更为重要。因为，习惯法往往反映了自然法的精神。

五、法治的内涵、理论基础及对西方法治理论的价值定向

我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。法律应该包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身是制定得良好的法律。良法是前提，普遍服从是法治所要达到的一种状态。法治公式

亚里士多德认为，相对于一人之治来说，法治更可取。即使他同意柏拉图的观点，即如果国家中存在着品德和政治才能杰出的人物，那么这们优秀人物就应该成为永久的统治者；但他还是认为，就是这种“如神”的人也必须是立法者，而且甚至在有这样的人管理的国家中也必须有法律制度。由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理性可以行使统治；让一个人来统治，这就是政治中混入了兽性的因素。欲望就有那样的特性。虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。因此，法律……可以被定义为不受主观愿望影响的理性。

亚里士多德论述了法治理论中的两个基础性问题，即人性论和认识论基础。人性论——性恶论。针对这种人类本性中存在缺憾的情况，他选择了一条在现实中切实可行的，最有可能造就普遍的和平、正义、安宁、幸福的社会管理方式，这就是法治。

卡特里娜飓风之后新奥尔良出现的无秩序状态。

认识论——众人的智慧优于一人智慧。所有人的认识都是有限的，他认为，将众人的智慧成果转化为法律规则，用以治理国家、社会，能够较少发生错误。

评价这种认识论

问题：深入思考亚里士多德的法治公式

第三篇资产阶级革命时期西方法律思想

主要特点：以人权代替神权，以国家代替教会。

一、用理性主义来替资本主义经济关系作辩护。启蒙思想家认为这种关系最合乎自然，合乎人的本性。正义、自由、平等、博爱正是这一关系的生动体现。

二、以自然状态，、天赋人权，自然法，契约论观点分析国家和法律的起源与目的。

三、揭露封建制度的黑暗，提出建立理性王国的政治纲领。

四、系统地提出民主、自由、人权、法治、分权、人民主权等理论。

五、多数思想家倾向唯物论和无神论。

第七章格老秀斯的法律思想

启蒙运动的制度性尝试首先在荷兰，并取得了资产阶级革命的胜利。荷兰启蒙运动中的两位著名思想家便是格老秀斯和斯宾诺莎。

近代理性自然法学说的创始人，同时也被后世尊为近代国际法理论的鼻祖。《战争与和平法》近代国际法的奠基之作，从此，国际法学开始真正成为一门独立学科。在将法学与神学和宗教分离时，他为现代自然法世俗的、理性主义的观点奠定了基础。

一、法律的概念和分类

法律所指示的即正义。消极意义上的正义，即法律的禁止性多于许可性。

法律是与权力相互对应的概念。

关于法律的分类，格老秀斯认为，法律从总的方面分为自然法和意定法（意定法规则并不能根据明确的推理从永远不变的规则中演绎获得，其唯一的渊源是人的意志）。意定法包括神命法和人为法；而人为法又包括国际法、国内法和地域法；国内法又包括成文法和不成文法。

二、自然法

一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。合乎理性的人的本性是什么呢？即人类天生就具有一种能使他们在社会中和平共处的社交性。

他认为自然法具有以下两个特征：第一，自然法是凌驾于人定法之上的；是最基本的、起决定作用的；自然法也是永恒不变的；自然法所体现的公正和正义的原则是普遍适用的。第二，自然法是以人的理性为基础的，而不是神的意志。

自然法的主要原则有：不得触犯他人的财产；归还属于他人的东西并偿还由它得到的利益；遵守合同，履行诺言；赔偿因自己的过错给他人造成的损失；给应受惩罚的人以惩罚。

自然法思想的革命性：

对神学思想的颠覆：自然法从神性向人性转变；

为私有财产神圣不可侵犯进行论证。尊重那些由人类的行为产生的东西，财产就是根据人类的意志而产生的东西。

三、国际法

他首先将国际法作为一门独立学科进行完整系统的理论论述。

国际法是“支配国与国相互交际的法律”，是维护各个国家的共同利益的法律，它的目的在于保障国际社会的集体安全。

国际法存在的前提是国家主权。主权是指国家的最高统治权，即主权者行为不受别人意志或法律支配的权力就是主权。

《战争与和平法》中的国际法问题：首先，批判了战争时期无法律的观点。要遵守国际法与国际惯例；其次，正义与非正义战争问题；战争期间必须遵循的国际法原则：宣战原则，战争的人道主义原则；公海通行自由原则，外交代表安全的原则。

重点内容：格者秀斯的国际法思想

第一节孟德斯鸠的法律思想

18世纪著名启蒙思想家，法国大革命思想先驱理性主义的自然法学即古典自然法学的主要代表之一，代表著作为《波斯人信札》，《论法的精神》。

一、法律思想的哲学基础

（一）自然神论

自然或自然规律——上帝。自然神论与立宪君主制有相似的地方。

（二）唯物主义、理性主义

唯物主义与理性主义二者是不同的。

二、法的精神

一般的法从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系，在这个意义上，一切存在物都有它们的法。

（一）法与自然环境

自然环境对于一个民族的性格、风俗、道德、精神面貌以及法律和政治制度都有重要作用。法律地缘学理论。

法律与气候；寒冷，精力充沛，自信和勇气（民主共和制度）；炎热：性格懒散而不合群（专制政体）；

法律与土壤：贫瘠的土壤迫使人们勤奋、简朴、勇敢，适宜于战争以及数人统治的政体，法律内容简单；土地肥沃使人生活宽裕而柔弱、懒散，适宜专制统治的政体，需要很多刑事法律以制裁那些不屑之徒。

法律与幅员大小：小国——共和政体，中等——君主政体，大国——专制政体；

（二）法与人文环境

法律与政体：不同的政体对于立法权的归属以及法律的内容等各方面有很大的影响。

法与民族精神、风俗习惯：法律应当符合普遍的民族精神。

人类受多种事物的支配，就是气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。结果在这里就形成了一种一般的法的精神。即法的精神是由多种因素决定的，而不是一个单独的因素决定的。三、自由、法治与分权

自由的存在必须有一种民主环境作基础，而自由与民主的维护则要依靠法治，而三权分立是法治与宪政的重要原则。

（一）自由与法治

自由分为政治自由与思想自由。前者主要指安全秩序的自由，而后者是能够行使自由的意志，或至少相信在行使自己的意志。一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。即自由是做法律所许可的一切事情的权利，任何人都不应该被任何人或势力强迫去做他不应该做的事情。所以政治自由与法治相连。所以，自由不是绝对客观的，也不是消极的，而是为积极的政治自由设定了条件。所以，他提出了敢想、敢说和敢于议论政治是政治自由的重要标志，不让议论政治是专制国家的标志。

（二）法治与分权

三权分立与制衡创立了完整的立法、行政、司法三权分立与制衡的理论。

立法权——人民集体享有，议会行使；行政权——国王及其政府，由国家掌握；司法权——法官陪审官行使，惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力。

三种权力应该掌握在不同的人或机关手中，三权之间互相制约与平衡，协调行动，任何权力的合一就意味着自由的失去。行政权依法行使，而君主有立法否决权，立法权虽然不能干涉行政权，但它有权监督行政对法律的执行，议会有弹劾权。

四、法的分类

（一）自然法

自然理性是自然法的基础。理性是人类社会建立以前就存在原规律，即自然法或自然规律。

自然法的内容：和平；寻找食物的意图；相互之间经常的自然爱慕；过社会生活的愿望。不是作为行为规范的抽象法律，而是对人类自然状况的描述，这实质上是自然科学意义上的自然法则。所以，这种思路使它致力于研究人类活动本身及其与自然环境的关系。

（二）人为法

人为法的产生：在社会与国家中，国与国、人与人之间处在一种战争状态。这种战争状态使人与人之间的法律建立起来，即人为法。

人为法的概念：“一般地说，法律，在它支配着的地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。

人为法包括：国际法，政治法和民法

国际法：一切国家都有它们自己的国际法。处理不同人民之间的关系。

政治法：统治者与被统治者的关系的法律。

民法：一切公民间的法律。包括刑法。

（三）立法技术

即立法原则，它主要包括以下几个方面：

精洁简约；质朴平易；共同的观念基础；避免用银钱作规定；明确；法律推理从真实到真实；简单的推理……

第十二章英国边沁、奥斯丁法律思想

第一节边沁的功利主义法学

一、功利主义法律观

主宰人类的基本规律主要是“避苦求乐”，即功利主义原则。在一个社会中，功利原理就是关注社会的幸福。

苦乐的分类：单纯和复杂。复杂的苦乐是由单纯的苦乐汇合而成，因为他们是同质的。

二、立法理论

立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。立法时必须以国民全体的快乐为基准。快乐的四项目标：生存、平等、富裕和安全。这就是政府和立法的目标。其中生存和富裕不太需要法律的干预，而平等和安全则特别需要法律的保护。

衡量一个法律草案是否符合功利原则的标准：

（1）假定行为对任何人是苦多于乐还是乐多于苦。

（2）以社会的整体利益加以衡量

（3）利害人的数的比例

（4）是否符合赏罚原则

（5）最重要的是看立法的效果，要以是否能促进社会“最大多数人的最大幸福”。

法律要以法典的形式表现出来，倡议英国也象欧洲大陆的法德等国实现法典化。

三、法律改革

一个激进的法律改革家。

四、法律的概念、特征和分类

（一）解释者：要说明立法者和法官已经做了什么和将来应当做什么；而评论者的任务是通过立法者的实践把这门科学变成一门艺术。法理学是不是一门艺术，或者说法学是不是一门艺术。艺术与科学

（二）区分了法律应该是什么和法律实际上是什么，成为分析法学最为重要的法学研究方法。

法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和。

法律的特性：法是主权者的意志和命令；这种命令是针对人们的普遍行为；这种命令不是原则性的，而是作为人们行为的准则；法律关系是人们之间的权利义务关系；法具有强制力。

第二节奥斯丁的分析法学

一、法律命令说

每一种法律或规则就是一个命令。命令包含了一种希望和一种恶，也包含了责任、制裁和义务含。法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。

法律命令说的两个要点：第一，命令是奥斯丁法律定义的核心；第二，法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；法律制裁。

二、法律一词的四种含义

（一）上帝之法

上帝以明示或暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。实质上是功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。

（二）实在法

实在法是一个主权国家制定出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他所著名的法律命令说。

一般法理学合适的对象应具有以下基本原则、观念和特征：

1．责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念；他们之间的相互关系。

2．成文法一不成文法或未宣告之法之间的关系。

3．对世权和对人权。

4．财产权，准契约意义上义务的特征，民事伤害和犯罪中伤害或违法的特征。

（三）实在道德

这在道德，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。实在道

德中有些是严格意义上的法律，而另外则不是严格意义上的法律。

（四）比喻性的法律

另外一种非严格意义上的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。

三、主权论

（一）主权和独立政治社会的含义

为了完成法理学范围界定的任务，要了解实在法的特征，就必须解释和分析“主权”一词，与之相关的“臣民”一词，以及与之不可分割相联的“独立政治社会”一词。

主权：一个既定社会要形成一个政治或独立的社会，必须是两个特征的统一，即，既定社会的一般大众必须习惯性地服从一个明确的共同的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体并非必须习惯地服从一个明确的个人或团体。

（二）最高政府的种类

一个人的政府和若干人的政府。即君主制和贵族制（该词的一般含义）。

贵族制又分为三种形式：寡头制，贵族制（特殊含义）和民主制。

（三）主权权力的限制

主权不受法律的限制。但主权者构成的团体中的成员要受实在法的限制。

（四）政府或政治社会的起源

反对社会契约论。认为政治政府形成于自然社会的大众极切地想逃离自然或无政府状态。